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法律的經濟分析

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《法律的經濟分析》 作者:理查德·A·波斯納著     
   《法律的經濟分析》由中國社會科學院法學研究所蔣兆康先生譯出了中文本。這部兼教科書與學術專著於一身的作品初版於1973年,本書是它的第3版(現為第4版——譯者注)。它將經濟理論運用於對法律制度的理解和改善。本書將主要的討論集中於美國(現實的)法律制度。這種法律制度具有許多與眾不同的特徵,它包括了大量的「普通法」立法。普通法是由法官自己制定的作為案件審理的副產品的法律,而不是由立法者或憲法制定者制定的。但是,本書參照美國法律所解釋和闡述的基本原則,對其他國家的法律制度也具有廣泛的適用性。    
  本書的主要命題是:第一,經濟思考總是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用,即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知;第二,法院和立法機關更明確地運用經濟理論會使法律制度得到改善。這兩個命題初看起來好像具有高度的意識形態性質,但其實並非如此。全書只是在以下意義上運用經濟學:將經濟學看作是一種理性選擇理論——即訴訟所要達成的理性選擇,換句話說,也就是以最小可能的資源花費來達就預期目標的理性選擇,從而將省下的資源用於經濟系統的其他領域。無論一種法律制度的特定目標是什麼,如果它關注經濟學中旨在追求手段和目的在經濟上相適應的學說,那麼它就會設法以最低的成本去實現這一目的。    
  對於將經濟學運用於許多看來似乎遠離經濟系統的活動——如,犯罪、起訴、離婚、意外事故、反種族歧視法等等,國外的讀者可能會感到非常驚訝。但美國的經濟學界卻對「經濟學」一詞有著非常廣泛的理解——這與我在上面提出的作為理性選擇理論的經濟學界定是一致的。美國的經濟學家還傾向於相信,人們在其大多數活動領域內的行為是理性的,這種理性化行為不僅僅限於市場交易。所以,非市場行為經濟學在本書中得到了顯著的表述,而且除了其對法學研究的運用外,它還將使讀者領略這一現代經濟學的重要領域。    
  最重要的是,本書認為,我們可以通過運用不同於法官和其他法律專業人員所運用的術語——尤其是經濟學術語--來考察問題,從而確定法律的結構、目的和一致性。對於中國的法律制度和法律專業,我知之甚少;但在美國的法律專業人員中卻存在著這樣一種趨勢;他們將法律看作是一個邏輯概念的自主體,而不是一種社會政策的工具。經濟學的考察能使法學研究重新致力於對法律作為社會工具的理解,並使法律在這方面起到更有效率的作用。我堅信,對於任何一個試圖探究法律在社會生活中的作用這一基本問題的社會和學者團體而言,法律經濟學是一種極為有益的理論視野。    
  理查德· A·波斯納    
  1991年8月    
第一版序言    
   近年來,經濟學家和法學家們開始致力於法律的經濟分析,用經濟學的理論和經驗方法來闡述法律領域中的各種爭議和問題。以前,法律經濟學只是反托拉斯和公用事業管制這些領域內的交叉學科;現在,熱心於閱讀學術期刊的人們會發現,經濟分析還被運用於以下領域:犯罪控制、意外事故法、契約損害賠償、種族關係、司法行政、公司和證券管制、環境問題及當代法律制度中引人注目的其他領域。經濟學在法學教育中不斷增長的重要性表現為,許多法學院任命經濟學家為其教員,法學院的課程逐漸充滿著經濟推理和證據。    
  由於經濟學是一門技術性學科(而且正日益變得更加技術化),所以,將經濟學運用於法學教育和法學研究就給那些沒有良好經濟學功底的法律院校學生、教師(而且大多數都這樣)帶來了很多困難。造成這些困難的原因是,沒有任何可供其使用的法律經濟學教材。有兩種辦法可以明顯地用以彌補這種缺陷。其一,用一部基礎經濟學教材——但它應著重於與法律有著特殊關係和包括著法律闡述的經濟學領域。其二,用一部摘錄自法律經濟學文獻的著作。然而,本書所走的是第三條道路,即試圖將兩者的優勢結合起來。它將相關的經濟學理論編織成一種對法律制度中制度和規則的系統(雖然肯定是不全面的)研究。這種方法能使將經濟學運用於法學的主要學術文獻得以概括,並在有些方面得以發展,又不受禁止引用技術術語或不適當細節的影響;而且它使讀者所面臨的經濟學不再是一種抽像的理論,而是一種相當廣泛地運用於法律制度中各種不同問題的有效分析工具。重視具體運用而非抽像理論應該是適合於受案例方法訓練的法律學生的。本書中對現代福利經濟學術語(如「帕累托最佳狀態」等)的嚴格限制使用(如果不是完全不用的話)是為了防止學生將經濟分析與掌握經濟學詞彙混為一談。    
  本書的主要宗旨在於,用作法學院中法律的經濟分析課程的教材,也可供有興趣發現經濟學對他們理解法律程序所起作用的學生用作補充閱讀材料。想更為系統地研究經濟學的法律院校學生可能會發現,本書是對兩本優秀而又難讀的價格理論教科書的介紹。當我最早與法律院校學生(和教師)討論本書腹稿時,很少以先前的法學知識為先決條件,所以它對研究與法律有關的經濟學感興趣的經濟學和商學院校學生也會有用。最後,我認為,由於本書不僅概括了法律的經濟分析的文獻,而且增加了一些其他內容,所以它可能會吸引對與法律有關的經濟學感興趣的職業律師和經濟工作者成為其讀者。    
  由於許多法學教師不習慣於用教材講課,所以對在課堂中使用本書的方法提些建議可能是合適的,我希望本書在許多方面的敘述是很清楚的,不至於要求指導教師用更簡單的術語為學生解釋。他應該可以用課堂的時間來探究學生理解的程度;既可以按本書向學生提出問題,也可以與學生一起研究腳注和各章末的問題;許多問題涉及本書並未討論的領域。指導教師還會用課堂時間來探究經濟分析作為解釋和規範工具的局限性。我未能在本書中強調這些局限性,部分的原因就是為了讓學生和教師通過提出和論證這些局限性從而對此提出挑戰。我相信學生們會積極地從事這一工作。    
  腳注中和每一章末的參考文獻對那些願意進一步研究法律經濟學文獻的讀者而言是極為有用的。    
  我要感謝費希爾·布萊克、沃爾特·J·布盧姆、羅納德·H·科斯、哈羅德·德姆塞茨、理查德·A·愛潑斯坦、歐文·M·菲斯、斯坦利·A·卡普蘭、海因·D·科茨、亨利·G·曼尼、伯納德·D·梅爾策、喬治·J·施蒂格勒,他們對我早期的部分手稿進行了有益的評點。我還要感謝參考文獻為我提供的幫助,遺憾的是還有一些重要的文獻沒能記載在內。我在本書第一篇中提出的有關普通法的觀點在很大程度上得益於1970年哈羅德·德姆塞茨在芝加哥大學法學院舉辦的財產權研討班上我與他的交談。第7章中所提出的反托拉斯法分析深受阿倫·迪雷克托大多數未(依其自己名義)出版的作品的影響。我最為感激的是那些通過其作品和談話而使我對經濟理論和經濟學與法學間的關係有了更豐富的全面理解的人們:加裡·S·貝克爾、羅納德·H·科斯、阿倫·迪雷克托和喬治·J·施蒂格勒。    
  理查德· A·波斯納    
  1973年3月         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第二版序言    
   出版於1973年的本書第1版,主要是在1972年寫就的。自那時起,將經濟學運用於法學研究的文獻已增加很多,從而使第1版現在過時了。我寫作本書第2版的主要目的就是收編近來出現的文獻。在這一版中得到廣泛深入修正的論題有:侵權損害賠償、法律規則制定、契約、家庭法、公司信貸和信託投資法。另外,我還利用這一機會,在修改重要問題的同時也修改了次要問題,在修改實質性內容的同時還增加了一些思考題和參考文獻,我希望這將增加本書作為一種教學工具的有效性。    
  本書的第1版得到了人們的廣泛評論,而且我已將評論者提出的一些建議編入本版。然而,有三種批評意見我是不能接受的。第一種批評意見認為,本書不適當地將經濟學在法學研究中的規範和實證運用區分開來;這種區分過去是(而且現在仍然是)本書所強調的一個觀點。第二種批評意見認為,本書沒有對討論的各種不同的法律問題進行足夠深入的研究。這種觀點誤解了本書的目的,本書並不是一本旨在研究美國法律制度的專著,而是一本用經濟學闡述法律問題的教科書;由此,這些問題只能得到例證性的研究,而不能得到徹底全面的研究。很明顯,我不會認為(例如)聯邦稅法能在一小章的範圍內得到充分的研究。但是,我的目的不在於研究聯邦稅法;我的目的是提出一些用經濟分析來闡述的稅收問題。第三種批評意見是.由於本書對法律的討論只限於經濟分析,所以它對法律問題提供了過於窄狹的視野;一應評論者還責備我沒有引用人類學家們對財產權的研究。但是.我的目的過去不是,現在仍然不是為法學研究提出社會學、人類學或哲學的方法;我的目的在於提出一種法律研究的經濟學方法——這對一本書而言已經足夠了。    
  自本書第1版出版以來,已出版了三種法律經濟學讀本;我把它們推薦給本書的讀者。另外,對不瞭解和以前沒有接觸過經濟學的本書讀者而言,近來出版了一本特別適合於他們的基礎性價格理論教科書。    
  而且,本書第1版出版後,經濟學家威廉·M·蘭德斯被聘為芝加哥大學法學院的教授。蘭德斯教授和我進行了一系列的合作研究,成果摘要被編入本書的不同章節。但是,除了這些研究之外,本書中的一些新思想也來自我們的合作教學和對法律經濟學的許多討論。他對本書作出了重要的貢獻。    
  最後,我想感謝沃爾特·赫勒斯坦、安東尼·T·克朗曼、伊麗莎白·M·蘭德斯、威廉·M·蘭德斯、埃德華·P·拉齊爾、羅伯特·H·麥努金、伯納德·D·梅爾策、喬治·L·普裡斯特和喬治·J·施蒂格勒,他們對本書的手稿進行了有益的評點;還要感謝的是:菲力普·哈里斯、安德魯·M·羅森費爾德和卡爾·E·威特希的研究助理工作,克拉拉·鮑勒的引證查對工作及芝加哥大學法學院法律經濟學項目的經濟資助。    
  理查德· A·波斯納    
  1977牟5月         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第三版序言    
   20世紀後25年法學理論方面最重大的發展也許是經濟學被不斷廣泛地運用到法學研究的各個領域:包括那些既很基本但又明顯不具有經濟性的侵權、刑法、家庭法、程序法和憲法。它為完全可預料的關於這一運動的爭議所困擾,運動本身不僅對方法論提出了挑戰,而且對許多傳統法學家、法律學生、律師、法官的政治傾向提出了挑戰——它常被嘲笑為不僅有障礙作用,而且明顯是錯誤的——然而,法律的經濟分析仍然致力於引起不斷增長的學術和實踐興趣,使文獻的廣度和深度得到了發展。    
  當本書第1版在1973年出版時,還沒有經濟學在法學中應用的教科書和專著。那時,本書就具有這兩方面的意義。現在,這雖仍然是唯一的一部專著,但它不是僅有的教科書了。目前市場上有一些編輯而成的讀本,主要是由法學家們特地為學生準備的;也有兩部經濟學家著的教科書和一部經濟學家編的案例著作。但是,其中沒有一本在廣度和深度上能與本書相匹敵。    
  撰寫法律經濟學教科書最基本的選擇是結構上的:是用經濟學原則還是法學原則組織本書呢?如果用經濟學原則,那麼法律原則將被作為例證而依附其上。無論這種研究方法有多少優點,但它還是不足以傳播法律原則和制度完整結構的適當觀念。法律是一個系統;它有一個經濟分析能啟發的整體,但要明瞭這個整體,就必須研究這種系統制度。本書試圖使經濟原則在系統的(雖然肯定是不完全的)法律原則研究中得到體現。如果看一下索引就會明白,本書討論了大量微觀經濟學的論題,雖然其順序與經濟學教科書並不一樣。由於很多法律制度是關於非市場行為的——家庭、犯罪、事故、訴訟和其他許多遠離傳統市場的經濟理論的行為——本書與傳統微觀經濟學教科書相比,更重視非市場行為經濟學。與大量極重視對法律進行法學的、經濟學的規範分析的著作相反,本書注重對法律進行實證分析:經濟學的應用使法律制度原則更清晰地顯現出來,而不是改變法律制度。    
  本書沒有預先為讀者提供經濟學方面的知識。不熟悉數學的法律院校學生們不必為本書擔憂。本書也沒有預先為讀者提供法學方面的知識,雖然它對至少學過一些法律知識的人們比沒有學過任何法律知識的人更有用,但它的確也向經濟學家及其他願學些法律知識和或許作這一方面研究的社會科學家們介紹了法律。最後,正如我所說,本書是一部法律的經濟分析的學術專著,但它確實比預想的要略顯簡短和不夠全面,這是因為本書主要是為學生所寫。雖然大部分的思想來自以前的出版物(每章之後都有參考書部分),有的是我自己的,有的是其他學者的,但本書像前幾版一樣,包含了大量的原始分析。    
  讀過本書前幾個版本的人會驚訝地發現我對本版作了相當廣泛的修正。自1977年(第2版出版的時候)以來,不僅已有大量有關法律經濟學的學術成果產生,而且自1981年以來我成為聯邦上訴法院法官,這促使我努力探究將經濟學運用於那些我作為專職教授和法律顧問時未能深入研究的領域,從而使我能對自己相關領域的一些思想作了修正。我希望這些努力能使本書成為一本更完美的著作。我知道本書篇幅比以前更大,為此,我要對教學和學習提個建議;本書要在一個學期或半個學期內教完是不可能的,本書課程的教學,在法學院最好安排在第二學年的下學期,或第三學年的上學期,我建議盡量只要教第一至三部分(基本經濟原則、普通法、壟斷管制)加第六部分(法律過程,包括程序)。但我希望學習這一課程的學生要自學本書的其餘部分,因為他(或她)會發現其他部分既有利於理解他們討論的法律領域,又有利於對課程講授部分理解的加深。    
  我的一些朋友和同事非常熱情地閱讀並評述了本書的各章:道格拉斯·貝爾德、瑪麗·貝克爾、沃爾特·J·布盧姆、克裡斯托弗·德穆思、弗蘭克·埃斯特布魯克、羅伯特·埃利森、丹尼爾·費謝爾、沃爾特·赫勒斯坦、詹姆斯·克裡爾、威廉·M·蘭德斯、索爾斯·列夫莫爾、邁克爾·林賽、薩姆·佩爾茲曼、卡羅爾·羅斯、安德羅·羅森菲爾德、斯蒂文·謝弗爾、喬治·J·施蒂格勒、傑弗裡·斯通、卡斯·森斯坦、羅伯特·威利斯。我還非常感謝他們:擔任我研究助理的德懷特·密勒、基思·克羅和理查德·科德雷;芝加哥大學法學院法律經濟學研究項目為此提供了資助;羅伯特·姆羅夫卡為第13章的圖13.2和13.3提供了解釋;我的夫人查倫為我的編輯工作提供了幫助。還要感謝那些經濟學家,是他們對我經濟思想的形成發揮了最重要作用——加裡·S·貝克爾、羅納德·H·科斯、阿倫·迪雷克托、威廉·M·蘭德斯和喬治·J·施蒂格勒。    
  理查德· A·波斯納    
  1985年10月         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第四版序言    
   這本學術教科書最早出版於1973年,現在是它的第4版。它的主題是對法律規則和制度的經濟分析。與有關本主題的其他教科書(沒有其他的學術著作)不同,本書的範圍幾乎涉及全部的法律制度並將重點置於非市場行為的法律管制——不僅包括我們熟悉的犯罪、事故和法律訴訟等例證,而且包括(經濟學家們)不太熟悉的吸毒成癮、性行為、代理母親身份、海上救助、宗教禮儀等例證。本書的組織原則也與其他書不同,它依法律概念而非經濟學概念進行排列。這種方法使我們能將法律作為一個系統來觀察、把握和研究,這一系統可用經濟分析的方法進行闡明、揭示並在某些方面進行改善。同樣,這種方法使我們能將經濟學看作是理解和改革社會習慣的工具而非是一種複雜的、令人退縮的正式數學系統。本書中的經濟學解釋強調了經濟原則的統一性、簡明性和有效性,但也涉及其艱澀性。經濟學在這裡的出現並不是非常正式的,本書而且假設讀者此前對經濟學是不瞭解的。    
  你不可能從一本書中就能學好經濟學,本書做不到,其他書也做不到。對經濟學的感覺、技巧和熟悉隨著對法律的感覺、技巧和熟悉而慢慢發展。本書並不重視經濟學的正式和系統方面而偏向經濟學的運用,從而成為對更為傳統的教科書的補充而非替代。與普通的微觀經濟學或價格理論教科書相比較,本書包含了更多的基礎理論。因為其範圍不是由某些預先確定範圍的經濟學所決定而是由法學所決定的,所以其不僅包括價格理論中的標準主題,還包括了福利經濟學、勞動經濟學、財務理論、財政理論、人口統計學、家庭經濟學、公共選擇、產業組織等學科所討論的問題。這種討論的廣泛性的代價是對有些領域的討論不夠深入。即使是在法律的經濟分析的中心領域(研究財產權、契約和公司等課題),近年的研究進展也非常迅速,以致我在許多方面只能做膚淺的論述。腳注中和章末的參考讀物無論如何都不可能是全面的,但它們能使希望進一步研究書中有關主題的讀者發現尋找有關學術文獻的途徑。    
  雖然本書保留了第3版的基本結構,但1985年10月(本書前一版出版時)以來法律的經濟分析的持續快速發展使本書發生了很大的變化——主要是增加了內容。    
  我要感謝簡·迪威斯、蒂法尼·哈斯特和卡左西寇·薩諾等研究助理對我的幫助;感謝尤拉姆·巴茲爾、愛倫·西凱斯,尤其是戴維·D·弗裡德曼,他們為本書提供了許多有益的建議;還要感謝約翰·多諾休、伊恩·愛雷斯在其對本書第3版的評論(《波斯納第3交響曲:對難以置信的問題的思考》,載《斯坦福法律評論》,卷39,第791頁,1987)中提出的批評意見,我從中得到了啟示。    
  理查德· A·波斯納    
  1992年3月         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
中文版譯者序言    
   一    
  本書作者理查德· A·波斯納(Richard Allen    
  Posner,1939--)是70年代以來最為傑出的法律經濟學家之一。他將人們從互相自願的交易中各自獲得利益的簡明經濟理論和與經濟效率有關的市場經濟原理應用於法律制度和法學理論研究,為法律經濟學的研究奠定了理論基礎,從而對法學一般理論的發展作出了卓越的貢獻。    
  理查德·A·波斯納,1939年1月11日出生於美國紐約市。1959年畢業於耶魯大學,獲文學學士學位(A.    
  B.);1962年畢業於哈佛大學法學院,獲法學碩士學位(LL.M.)。1963年開始為紐約律師協會會員。1962~1963年,任美國聯邦最高法院大法官威廉·J·小佈雷納法律秘書;1963~1965年,任美國聯邦貿易委員會(FTC)委員助理;1965~1967年,任美國聯邦司法部副部長助理;1967~1968年,任美國總統交通政策特別工作小組首席法律顧問;1969~1978年,任斯坦福大學法學院和芝加哥大學法學院教授;1978~1981年,任斯坦福大學法學院和芝加哥大學法學院李·佈雷納·弗雷曼講座法學教授;1981年至今,任美國聯邦上訴法院第七巡迴審判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大學法學院、斯坦福大學法學院法律經濟學高級講座主持人。此外,他還是美國科學促進協會(AAAS)和美國法律學會(AI.I)會員;1971~1981年,為美國全國經濟研究局(NBER)研究員。1961~1962年,任《哈佛法學評論(HarvardLaw    
  Review)》編輯;1972~1981年,主持芝加哥大學法學院的《法學研究期刊(Journal of Legal Studies )》編輯工作。    
  波斯納的主要著述有:《法律的經濟分析》( 1973年,第1版;1977年,第2版;1986年,第3版;1992年,第4版)、《反托拉斯法:一種經濟透視》(1976)、《正義經濟學》(1981)、《侵權法:案例及經濟分析》(1982)、《公司法和證券管制經濟學》(1980)、《聯邦法院:危機和改革》(1985)、《法律和文學》(1989)、《法理學問題》(1990)、《過失的理論》(載《法學研究期刊》,1972)、《法律程序和司法行政的經濟研究》(載《法學研究期刊》,1973)、《經濟管制的理論》(載《貝爾經濟與管理科學雜誌》,1974)、《壟斷的社會成本與管制》(載《政治經濟學期刊》,1975)、《法律的經濟學研究》(載《得克薩斯法律評論》,1975)、《履約不能與契約法相關學說:一種經濟分析》)(載《法學研究期刊》,1977)、《功利主義、經濟學和法學理論》(載《法學研究期刊》,1979)、《經濟學在法學中的運用和濫用》(載《芝加哥法學評論》,1979)、《最近侵權理論中的集體正義概念》(載《法學研究期刊,1981》)等等。波斯納的著述甚豐,幾乎涉及法律經濟學的每一領域。他堅定地認為,法律應該在任何領域引導人們從事有效率的活動。    
  二    
  法律經濟學的發端、成長、發展是近30年來世界範圍內法學理論研究的一大成就,為法學研究開拓了一塊新的領地。儘管它的穩固建立並不意味著沒有批評意見的存在,有人將「芝加哥學派」視作「兇猛的風暴」;有人認為經濟學是市場科學,所以非市場行為無疑在它的領域之外;有人怕法律經濟學研究同時給經濟學和法學招致臭名;也有人懷疑經濟學工具對法律研究的可能性和有效性……但所有這些善意的批評或惡意的攻擊都沒有阻礙法律經濟學循著它合理的軌跡長足發展。法律經濟學家們堅信,「批評只會促進而不會阻礙任何新思想的發展。」具體的明證是:30年來,一些法律經濟學研究中心的創立;一批研究項目、研習班和專門學位的開設;「法律的經濟分析(Economic    
  Analysis of Law)」課程在法學院的普遍講授;有關刊物和書籍等文獻的不斷增長。    
  也許正是因為法律經濟學正處在蓬勃發展時期,要給予它一個確切的定義是困難的。「但有一點是可以肯定的,即努力獲得一個獨立的領域並被命名為法律經濟學的這一學科的目的是將經濟學的研究方法與法學理論和法律制度的有關實質性知識結合起來。」如果要給定一個初步的解釋,那麼我們可以這樣定義:法律經濟學(LaW    
  and Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或Lexeconics)是用經濟學的方法和理論,而且主要是運用價格理論(或稱微觀經濟學),以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規範方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。它是法學和經濟學科際整合的邊緣學科:一方面,它以人類社會的法律現象為研究對象,故成為法學的一個分支學科或法理學的一大流派;另一方面,由於它以經濟理論和方法為其指導思想和研究方法、工具,故又是經濟學的分支學科。    
  當法學陷入嚴重困惑和紛爭的時候,法律經濟學的開拓者們勇敢地肩負起了改進方法、擴展領域的重任——將經濟學這一在現代社會被更適當地看作方法論的學科理論和工具用於解決法律問題,以促進社會的效率、公平和有序。    
  三    
  儘管作為學科的法律經濟學是近30年來的事,但用經濟學的理論、方法研究法學理論和法律制度一直可以追溯到貝卡利亞、邊沁、亞當·斯密、卡爾·馬克思及阿道夫·瓦格納甚至更早,還有20世紀美國制度經濟學派中最著名的代表康芒斯。但又因種種變故,在相當長的一段時間內(1920~1960),法律經濟學的研究卻身敗名裂了。經濟學家們視之漠然,法學家們則熱衷於自己永無盡頭的案例分析而無暇顧及這一社會科學方法對法律研究的運用。然而,法律經濟學的技術性研究還在某些具有明顯經濟目的和意義的法學領域內進行,如反托拉斯法、公共事業管制等。    
  法律經濟學的復興無疑是與40年代早期芝加哥大學著名經濟學家亨利·西蒙斯(Henry C.Simons)的啟蒙工作及其後艾倫·迪雷克托(Aaron    
  Director)的努力分不開的。而其發展的真正起步標誌是芝加哥大學法學院《法律經濟學期刊》(Jour-nal of Law and    
  Economics)的創辦,它為這一領域嶄新工作的公之於世作出了卓越貢獻。可以這麼說,它的創辦(1958)是法律經濟學運動的里程碑。    
  60年代是法律經濟學的初創階段。這一時期的一些經典論文為法律經濟學的研究打下了理論基礎。其中最為傑出的是:羅納德· H·科斯(Ronald H    
  Coase)的《社會成本問題》、 G·卡拉佈雷西(G.Calabresi)的《關於風險分配和侵權法的一些思考》和A·A·阿爾錢恩(A.A.Alchain)的《關於財產權的經濟學》。科斯的論文在法律經濟學界引起了極大反響並由此引起了至今仍在進行中的激烈論爭。科斯將市場失靈(market    
  failure)視作市場作為資源配置機制的代價,即交易成本(transaction    
  cost)。他認為,只有當政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關當事人的經濟福利改善時,這種矯正手段才是正當的。而那種認為市場交易需要成本,政府矯正手段沒有任何代價的觀點是不可取的,並被實證為虛假的結論。他認為,問題的解決絕沒有普遍的方法,只有對每一情形、每一制度進行具體的分析,才能提出符合實際的、基於成本-收益分析選擇的特定法律。他還認為,在一個零交易成本的世界裡,不論權利的法律原始配置如何,只要權利交易自由,就會產生高效率的社會資源配置。他含蓄地表明:各種法律對行為產生影響的主要因素是交易成本,而法律的目的正應是推進市場交換,促成交易成本最低化。這樣,科斯的理論就為法律的有效實施和高效率法律的制定的經濟評估提供了方法論的起點。卡拉佈雷西的論文是從經濟學視角研究侵權法的首次系統嘗試。他試圖表明這樣一種理論:簡單的經濟原則能使法律產生整體合理化的力量並為社會意外事故的損失分配提供系統標準的基礎。阿爾錢恩關於財產權的論文試圖將效用最大化理論擴展到法律制度的研究,從而表明:不僅是經濟制度決定了特定的經濟現象,而且,財產權的進化、發展本身也還是受經濟力量支配的。    
  幾乎與此同時萌發的是另外兩個方面的法律經濟學發展:其一是經濟學家們試圖通過追求最高自身利益的經濟人行為假設以解釋政府和官僚行為,旨在發展在基本方面相似於商業市場個人行為的非市場行為模式,即公共選擇理論(Theory    
  ofPublic Choice)。這一全新理論的傑出代表是當時弗吉尼亞理工學院和弗吉尼亞大學公共選擇研究中心的創立人和領導人詹姆斯·    
  M·布坎南(James M.Buchanan)和戈登·塔洛克(Gor-don Tullock);其二是將微觀經濟學,即價格理論運用於非市場行為研究,而此項工作的開展在很大程度上要歸功於加裡·S·貝克爾(Gary    
  S.Becker)的先驅性工作,他將效用最大化假設運用到了所有個人選擇領域,包括婚姻、家庭、家務、歧視、犯罪和人類行為一般理論,無論其是否發生在市場。    
  以上的發展基本上形成了法律經濟學的經典理論,使以後法律理論、侵權法、財產權法等一系列問題的經濟研究有了理論基礎。    
  70年代是法律經濟學的成長時期。在這一時期,法學家們以60年代的經典理論為指導,日益深入和廣泛地運用經濟學理論和方法來分析、評估法律。通過法律經濟學家們10年的不懈努力,終於使法律經濟學成為法學研究中一個必不可缺的領域。具體表現為:除芝加哥大學法學院和耶魯大學法學院早已以極大熱情投入這一運動外,北美和歐洲一些有聲望的大學法學院都在這一時期設立了法律經濟學研究項目——如哈佛大學、斯坦福大學、伯克利和洛杉磯加利福尼亞大學、多倫多大學、牛津大學等;還有哀莫裡大學和邁阿密大學的兩個法律經濟學研究中心先後創設;最值得慶幸的是作為法律經濟學經典專著和教科書的《法律的經濟分析》的問世和一些期刊的創辦。    
  這一時期甚至直到目前,法律經濟學最為傑出的代表是芝加哥大學法學院教授波斯納(Richard Allen    
  Posner),他以其傑出的經典著作和迄今最為優秀的教科書《法律的經濟分析》而譽滿學界。當本書第1版在1973年出版時,它就具有專著和教科書兩方面的意義,因為當時它是唯一關於法律經濟學全面理論的一本書。目前,雖已有了其他教科書、專著和案例著作,但由於作者四易其版,1992年出版了《法律的經濟分析》第4版(在1986年第3版基礎上作了很大的擴充和修正),故迄今為止,還沒有一本書能在廣度和深度上與之匹敵。首先,他在著述中證實:簡明的經濟學概念可以被用來討論法律領域中非常特殊的問題,經濟效率的概念可以解釋法律制度的結構;其次,他通過自己的著述、講座和芝加哥大學法學院的《法學研究期刊》(Journal    
  of Legal    
  Studies)的主編工作促成了一個全新的學術領域在北美真正創立並將法律經濟學展示於法律界,從而不僅對法學研究的方法論提出了嚴峻的挑戰,而且正在改變著許多傳統法學家、法律專業學生、律師、法官和政府官員的行動哲學。    
  另外幾位在法律經濟學發展中不可忽視的學者是:芝加哥大學名譽教授弗裡德裡希·馮·哈耶克(Friedrich A VonHayek)、芝加哥大學法學院教授威廉·    
  M·蘭德斯(William M.Landes)、戴維·弗裡德曼(David Friedman)、哀莫裡大學法律經濟學研究中心主持人亨利·曼尼(H.G.    
  Manne)教授、斯坦福大學法律經濟學項目主持人A·米切爾·波林斯基(AMitchell Polinsky)教授、牛津大學社會法律研究中心教授和倫敦經濟事務研究所高級研究員維爾傑諾弗斯基(C.G.Veljanovski)、約克大學教授保羅·伯羅斯(Paul    
  Burrows)、洛杉磯加利福尼亞大學教授哈羅德·德姆塞茨(Harold Demsetz)及韋爾納·赫希(Werner Z.Hirsch)等。他們以其學識、著述文獻和教學研究工作為法律經濟學在歐美學術地位的持續上升作出了卓越的貢獻。    
  自80年代以來,法律經濟學運動以完全嶄新的面目展現在我們的眼前。第一,法律經濟學日益為各法學院所重視,並逐漸由北美、歐洲被介紹到世界各地,尤其是它在非英語國家的登台,使之真正成為一種國際性法學思潮而為大眾認同和接納。第二,法律經濟學在北美以外的其他區域研究日益加強,各語種文獻大量增加。第三,法學家與經濟學家的合作樂觀而成效卓顯。70年代,法律經濟學主要是由法學家從事的工作,而80    
  年代,大量經濟學家參與了這項工作並與法學工作者協作從事一些項目、課題研究,或在法學院講授法律經濟學和經濟學。第四,一代接受法學和經濟學雙學位教育的年輕學者正在出現並將可能使法律經濟學更具合理性、科學性。第五,將法學、經濟學、哲學結合起來建立經濟法哲學(Economic    
  Jurisprudence),從而展現了用經濟學理論和方法研究、解決更重大的、具有根本性意義的法律問題的前景。第六,法律經濟學已為政府機構和公共團體所廣泛接受。例如,裡根總統在1981年任命波斯納、博克、溫特等三位具有經濟學傾向的法學家為美國聯邦上訴法院法官,並通過12291號總統令,要求所有新制定的政府規章都要符合成本-收益分析的標準。1985年,美國國會在公共選擇理論影響下,通過了在1991年確保實現財政收支平衡的「格拉姆-拉德曼-霍林斯平衡預算法案」。第七,法律經濟學家開始對法律規則和程序的模型化和數理分析抱有濃厚的興趣。儘管有人認為這一發展趨勢的不利之處是數學方法和圖解分析的不斷和廣泛運用會使之異化——即脫離法學家,並使法律經濟學成為一門只有極少數受過專門數學和經濟學訓練而具備從事和理解此項工作的技能的人才能涉足的抽像和深奧的學科,但是如果真是要使經濟學為法學研究提供一種科學方法,我們就無法迴避這種專門性的精確分析將成為法律經濟學的必要組成部分。所以,問題的本質不是我們去阻礙這種發展,而是要求法學家和法律經濟學家去適應和改善這種發展。    
  法律經濟學發展到今天,已使經濟學理論和方法幾乎應用到了法律和法學的每一個領域:侵權法、契約法、財產法、產品責任法、犯罪及刑法、環境保護法、家庭婚姻法、憲法、公司法、商法、反托拉斯法、金融法、稅法、知識產權法、國際貿易法,以及法理學、立法學、法律史學、法律實施理論、懲罰理論、民事、刑事、行政訴訟程序理論、原始法理論等,以至於我們已沒有理由懷疑其存在的意義。有關它在90年代以至更長遠的未來發展的前途,也許任何外界的評述都是一種推測,甚至是一種不恰當的設想。我們的任務是拭目以待並竭盡全力為它的興盛而工作。    
  四    
  法律經濟學運用了眾多的經濟思想流派來分析法律,從而也就構成了其自身的基本思想、理論原則和分析框架:    
  方法論個人主義(Methodological    
  Individualism)法律經濟學的主要思想來源於古典主義經濟學,它是以方法論個人主義的假定為其基礎的——即,社會理論的研究必須建立在對個人意向和行為研究、考察的基礎之上。分析研究對象的基本單元是有理性的個人,並由此假定集體行為是其中個人選擇的結果。這樣,法律經濟學實質上是研究理性選擇行為模式的方法論個人主義法學,即以人的理性化全面發展為前提的法學思潮。    
  最大化原則(Maximization    
  Principle)功利和利益最大化,有時被指為是經濟合理性(economic    
  rationality)假設,已引起了很大的爭議和誤解。當法律經濟學家宣稱個人是理性行為者或功利最大化者時,他僅僅表明:個人會對適合於他的各種優先可能選擇作出可逆判別。即假設要求個人的選擇或偏好是可以過渡的,如果他偏好X而非Y,並偏好Y而非Z,那他就必然會偏好X而非Z。法律經濟學的效用或合理性理論試圖描述個人選擇的過程並尋覓不同條件下行為過程的相互關係。它並不企圖解釋個人特定偏好或選擇的原因,也不想表明相關個人作出的選擇在任何意義上都是合適的。它只是努力地爭辯:個人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費、交易等領域。    
  需要進一步說明的是:這一原則並不認為所有的個人都是理性人,也不認為這些假設必然是真的。法律經濟學家筆下的理性行為者模型只是一種虛構,但卻是已被經驗、實證研究證明為非常有效的分析集體行為的方法和模型。功利最大化假定並不關注人類心理學或其實際決策過程,也不認為每個人都在有意識地計算他每一行為的成本-收益,但心理科學的發展及個人和集體的實際決策過程卻不斷地成為它在一定意義上成立的佐證。法律經濟學的學者們普遍認為,它並非法律經濟學或其他學科中關於合理性的唯一觀點,但它的確為法律經濟學的實證描述和預測奠定了基礎。    
  在此要強調的是,人們對「個人主義」一詞有了更多的理解:其一是在「自私(selfish)」意義上談——個人只關心其自身事務而不顧他人;其二即一種新的用法,將它視為「個人(personal)、自決(self-determination)」的同義詞而允許個人關心社會其他成員的事務。這樣,功利最大化原則同樣適用於利他和慈善行為。    
  源於合理性假設的幾個推論是:其一,假設各種形態的物品是可以替代和交易的(或為貨幣替代),並因此而使個人狀況發生變化;其二,最大化行為假設,個人將永不滿足並竭力追求淨收益(效用或利潤)最大化或成本最小化。它表明,個人行為(由此推導出集體行為)將對未來可預測的客觀成本-收益的變化作出反應;其三,最大化意味著均衡邊際價值和消除邊際效應,即均衡邊際原則(equimarginal    
  Principle)。任何行為都為了取得最大效用或利益,而可供選擇的資源必然是這樣配置的:用於每一選擇的資源的最後單元邊際利潤是相等的。如果邊際利潤不等,資源單元就會從邊際價值較低的領域轉移到邊際價值較高的領域以獲得更大的總收益。這樣,最大化原則就不僅要求每一行為的收益超過成本,而且要求每一行為處於這樣的臨界點,即行為擴展的邊際成本要與邊際收益相當,而正是它才決定了獲取最大淨收益行為的最佳狀態。    
  機會成本(Opportunity    
  Cost)簡言之,即為了任何目的的資源使用都將產生放棄可能是最有價值的另一種選擇的成本。這種成本對有限資源的使用選擇無疑是至關重要的,並且它對通過市場交易作出的選擇和通過非市場運行作出的選擇具有同樣重要的意義。法律經濟學家強調要在機會成本基礎上作 出選擇並非是基於對市場的絕對合理性、重要性的考慮,例如,公共部門的決策可能會避免對市場的參照而仍基於對非市場選擇成本的考慮而作出。對法律經濟學而言,這一點表明,任何法律,只要它涉及資源使用——而事實恰恰如此——無不打上經濟合理性的烙印,即使它與市場行為無關或只與不完全相似於市場行為的行為有關。法律實施涉及對可供選擇的匱乏資源的合理使用是無疑的。同樣,當你依照法律的可能資源量作出判決時,你也正在對資源使用的各種可能進行明確或不明確的比較和選擇。無疑,判決必須依最有效率地利用資源這一原則進行。    
  激勵分析(Incentive    
  Analysis)法律經濟學主要從事事前分析研究。它注重於隨政策、法律及其他可變因素變化的預期行為刺激。風險決策的經濟分析模型假設,個人基於它們是否會給他們招致風險的客觀可能性而使他們的預期功利最大化。這樣,例如,侵權法的經濟分析就會考察不同規則對安全投入的效應,而不是考察它們解決爭議或對個人權利侵犯之損害賠償的充分性。而且,法律經濟學不是在「全部賠償」的概念下評價對損失的賠償,而是要評估事故前個人應購置的最佳保險。    
  傳統英美法學研究主要考察已發生的事件及案例,是一種事後研究(ex post    
  approach)。「對法律經濟學家而言,過去只是一種『沉沒了的』成本,他們將法律看成是一種影響未來行為的激勵系統」而進行事前研究(ex ante    
  approach)。    
  社會成本理論(Social Cost    
  Theory)社會成本理論從外在性(externality)問題出發,通過進一步界定當事人雙方的權利界限,得到一種權利配置結構。權利配置有多種可能結構,各種結構不僅都需要社會成本,而且其社會成本有差異,這就產生了權利配置的社會選擇過程和社會成本最低化問題。    
  社會成本理論首先認為:假定市場交易成本為零,那麼只要權利起始界定明確,則資源配置便可通過市場交易而達到最優。在此,市場交易成本是指市場機制運行的費用,即當事人雙方在通過市場進行交易時,搜集有關信息、進行談判、訂立契約並檢查、監督契約實施所需要的費用。權利起始界定是指某一要素之歸屬權的法律規定。    
  假設:一家工廠排放污煙造成附近五家居民涼曬物損失各75元,總計375元。我們可以將此看作是排污權和清潔空氣權的不相容行使。在此種場合,這種權利需要在工廠和居民之間進行起始界定,然後才能進行交易。我們可以作以下推論:    
  狀態A:居民有清潔空氣權,工廠購買清潔空氣權而使自己獲得排污權    
  當RA1時,△PA工>△PA居,工廠在邊際上賠償居民損失後還有剩餘,工廠繼續購買清潔空氣權,增加產值。如它可向每家居民提供價值50元的乾燥器或作進一步的賠償。    
  當RA2時,△PA工<△PA居,工廠在邊際上賠償居民損失後出現虧空,工廠放棄污染權,降低產值,或以比損害賠償較低的價格安裝污煙處理器,以增加邊際淨收益。    
  當RA3時,△PA工=△PA居,就工廠與居民總體而言,邊際所得等於邊際損害,兩者淨收益為最高值。    
  狀態B:工廠有污染極,居民購買污染權而使自己獲得清潔空氣權    
  當RB1時,△PB居〉△PB工,居民在邊際上補償工廠損失後還有剩餘,即賠償低於150元,居民繼續購買污染權,以增加收益。    
  當RB2時,△PB居<△PB工,居民在邊際上補償工廠損失後有虧空,即賠償高於375元,居民放棄清潔空氣權,以增加邊際淨收益。    
  當RB2時,△PB居= △PB工,就居民和工廠總體而言,邊際所得等於邊際損害,兩者淨收益為最高值。    
  結論是:無論雙方當事人的法律權利起始配置如何,只要界定明確和允許交易並假定交易成本為零,那麼資源的最優化配置(即高效率結果)點總會出現。要明確的是,它確實影響著收入分配。    
  社會成本理論進一步論證:零交易成本假設是明顯不切實際的。事實上,在任何情況下,市場交易成本不僅不為零,有時甚至是十分高昂的。就最低程度而言,當事人雙方通常不得不花時間或資金聚集在一起就某一特定問題進行商議,討價還價、訂立契約、尋求可行的實施手段等。另外,還要花費一定的成本使居民各家代表達成某些同意協議。    
  社會成本理論還證明:法律應該在權利界定上使社會成本最低化、社會資源配置達到最優點。在此還是舉上面的例子。如果居民擁有清潔空氣權,那麼工廠就面臨三項選擇:全額賠償損害375元,為每家購置乾燥器共計250元或安裝污煙處理器計150元。工廠顯然會安裝污煙處理器,因為對它而言是成本最低而對居民又消除了損害。如果工廠擁有污染權,那麼居民同樣不得不在以下可能中作出選擇:忍受損害各計75元(合計375元)、各買一台乾燥器計50元(合計250元)、各花費60元進行商議再集體為工廠安裝150元的污煙處理器(共計450元),其中交易成本過於高昂。很明顯,居民會選擇購置乾燥器,但這是社會資源配置低效化的選擇。為此,基於對社會交易成本的考慮,只有將清潔空氣權給予居民才是合理的,它能使社會交易成本最低化,從而促成社會資源配置效率最高化,而將污染權給予工廠就難以達到這一目的。    
  社會成本理論最後證實;如果市場是資源配置的唯一手段,那麼毫無疑問,資源配置的最優仍可以達到,只不過引入市場交易成本的最優點會低於無市場交易成本的最優點。由於巳知市場交易成本不可避免,前者當然是實際上可行的最優點。但是,市場並不是唯一的資源配置方式,因為除此之外,政府也可以配置資源。由於政府資源配置可以不通過市場進行,從而不存在市場交易成本。然而,更重要的是,儘管政府資源配置由於其絕對壟斷、市場迴避、強制力後盾而可避免市場交易成本,但政府卻不能使非市場交易成本為零。政府進行資源配置的非市場交易成本是政府用行政決定和命令代替市場交易時所產生的管理成本,這包括搜集信息,制定法規、政策和保證其實施等活動所需要的成本。    
  社會成本理論最後的結論是:任何一種權利的起始配置都會產生高效率資源配置,也都需要社會交易成本(市場或非市場的)並影響收入分配,問題的關鍵只在於如何使法律能選擇一種成本較低的權利配置形式和實施程序。這樣,社會的法律運行、資源配置的進化過程就是以交易成本為最低為原則,不斷地重新配置權利、調整權利結構和變革實施程序的過程。    
  效率和平等理論(Theory of Efficiency and    
  Equity)在此,效率指的是在一種狀態下總收益和總成本之間的關係;而平等指的是個人之間的收入分配狀況。一個重要的問題是,是否在效率和平等的追求之間存在著衝突。實證研究作出的是肯定的回答。    
  我們可以舉一個簡單的例子來說明潛在的效率和平等之間的衝突。假設政府要決定是否建一個橋牌館,而這件事只在納稅人(P)和橋牌館所有人(D)之間發生關係。在沒有橋牌館時,D收入為100元,P收入為50元,故總收入為150元。修建橋牌館要花去P30元,而其創造價值將為60元並全為D所有,因為橋牌館已為D所有。這樣一個項目要不要上?    
  僅基於對效率的考慮,這橋牌館明顯要建,因為它淨創社會收益30元。但我們同樣要考慮一下平等效果。在建館前,D有100元,P有50元。建館後,D有160元(包括60元收益)而P卻只有20元(減去30元建館成本)。這樣的分配結果明顯是不符合收入分配的公平原則的。假設最公平的收入分配是D投資20元,P投資10元,建館後,D的總收入是120元,P的總收入為60元,其比例即為2/3與1/3。這樣的分配是非真正平等呢?是否更擴大了貧富差距呢?如何解決平等和效率之間的衝突最終取決於兩者的相對重要性。如果推進平等是非常重要的,那麼為了更多的平等而犧牲一些效率還是有必要的。要注意的是,如果以上的情況都是在一個假設條件下進行的——收入分配無成本,那麼分配就可任意進行而不與效率衝突。    
  這一例子可以歸納出兩個重要的普遍性結論:如果收入不能被無成本地分配,那麼效率與平等之間就會有衝突,無論事實上的衝突是源於追求效率的特定分配結果還是為了取得公平的收入分配。但是,如果收入可能被無成本地分配,那麼效率與平等之間就不會有衝突,不論對追求效率的特定分配結果還是對取得公平的收入分配都是這樣。換言之,如果收入可能被無成本地分配,那麼我們可能盡力將社會總收益最大化並任意分配。而這一假設的事實不可能性向法律提出的任務之一是:通過權利界定和程序規定使收入分配的成本最小化。    
  法律經濟學在以下理論的基礎上提出了三大命題:    
  斯密定理:自願交換對個人是互利的。    
  科斯定理:在一個零交易成本世界裡,不論如何選擇法規、配置資源,只要交易自由,總會產生高效率的結果。而在現實交易成本存在的情況下,能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律。交易成本的影響包括了交易成本的實際發生和希望避免交易成本而產生的低效率選擇。    
  波斯納定理:如果市場交易成本過高而抑制交易,那麼,權利應賦予那些最珍視它們的人。    
  所有以上的理論和思想,如果不是說全面的話,那也基本上為法律經濟學的深化和拓展鋪墊了理論基石。    
  五    
  法律經濟學是以經濟學為方法的,那麼它的方法論自然也就難於與經濟學的方法論分野。基於對傳統和發展的考慮,法律經濟學著重應用以下方法來研究法律的實然狀態和應然狀態、效能和效率、現狀和發展。    
  實證經濟分析(Positive Economic    
  Analysis)實證經濟學將經濟學看成是一種經驗科學。它基於這樣的方法論思想,即經濟分析只被看作是一種可以衍生出一系列能為經驗證明和可測試的預言的工具。這種方法通過它預測行為變化的能力來判斷有關分析、模型或規則的可行性和有用性。實證經濟分析由此被用以進行定性預測並為這些預測的經驗搜集資料。當然,這種方法應作限制性解釋和謹慎性使用。首先,這種分析模型只能適用於部分法律關係,其次,分析模型法律關係的不完全性並不能說明已被模型化分析、研究的法律關係是最重要的。傳統法學家們對模型持批評態度的理由是其不真實性——對現實的抽像而非僅僅描述——才提出了分析模型的假設和預測。    
  實證經濟學技術最適合於法律效果研究(legal impactstudies)或如赫希所稱的「效果評估(effect    
  evaluation)」。法律效能研究試圖依可測變量對法律效能作定性鑒定和定量分析。儘管對此爭議不少,但實證經濟分析之法律運用已在侵權、契約、犯罪等法律問題的經濟分析領域作出了一定貢獻。    
  犯罪的經濟分析將從事犯罪活動的決定看作是一種職業選擇。一個人參與犯罪的原因是犯罪這一活動(或職業)能為行為人提供比其他任何可選擇的合法職業更大量的淨收益。這種經濟分析的基本假設是「罪犯和試圖控制犯罪的人們在總體上對可計量的機會和刺激都會有反應」。罪犯是一個具有穩定偏好(stable    
  preferences)追求預期效用(expected    
  utility)而非財富最大化的理性個人。過去認為,職業選擇完全是依貨幣工資來決定的,這是一種誤解。相反,人們將依其工作淨收益來決定工作選擇。由此,參與犯罪既取決於財富收益,同時又取決於像風險、生活方式那樣的許多無形因素。    
  法律經濟學研究犯罪的主要文獻集中於對威懾假設的理論和經驗考察。將犯罪看作理性行為的經濟理論必將得出這樣的結論:任何減少犯罪預期收益的因素都會減低犯罪率。由刑法施與的懲罰即增加成本將減少參與犯罪的潛在預期收益。懲罰的事先預期效能取決於兩個因素:制裁的嚴厲性(severity)和頻率(fequency)。這兩方面的因素會影響威懾力從而影響犯罪。通過運用複雜深奧的統計技術,法律經濟學目前搜集的證據就至少能為威懾假設提供嘗試性的論證,而這方面較敏感的領域是對死刑威懾力的實證分析。    
  用實證分析預測可選擇的法律的效果是為了表明:一項法律的實證經濟分析效果與非經濟學家所希望的是相距甚遠甚至是背道而馳的。    
  我們可以從以下例證中得到明證。一個市政當局通過一項法規,要求僱主在辭退僱員日期之前三個月通知僱員,即使僱傭協議規定的期限不滿三個月。不然,認定為無權辭退。初看,這一法規的主要效果是保護僱員,因為他們的僱傭期有了更大的保障;而它對僱主是不利的,因為他們現在要辭退不滿意的僱員比過去困難多了。然而,結論恰恰並非如此。新的法規使僱主成本增加而使需求曲線(demand    
  curve)下降,因為他們將得到較少的總收益;同樣,新的法規也使僱員得益而使供給曲線(supply    
  curve)下降,因為他們在同樣條件下降低了總成本。需求和供給曲線都下降了,那麼,僱員薪金也會呈下降趨勢。就短期而言,這一法規以犧牲僱主利益為代價而對僱員有益。但一旦有時間對薪金作出相應調整,那麼,僱員從僱傭期保障上得到的益處就要以得到較少的薪金為代價;而僱主就以增加辭退僱員的困難為代價,從而減少薪金支出,提高其總收益。    
  這一例證及其他許多情況表明,當事人雙方在市場經濟社會中是依契約和價格將大部分關係建立起來的。在這種情勢下,法律經濟學實證分析的最初和最重要結論是:法律對契約條款的強制干預將導致市場價格變更。當然,使雙方都受益的降低交易成本的程序性規章可能除外。    
  法律的實證經濟分析因而完全改變了支持或反對那些規章的理論依據,消除了那些論證規章正確性的明顯正當理由(如以犧牲僱主利益為代價而幫助僱員),提出了一系列更為深刻、複雜的問題。    
  對法律經濟學家而言,法律效果研究是對經濟理論和經驗方法的最好運用。他提出並試圖回答這樣的問題:什麼是法律的可能效果?它實現了嗎?法律達到了自己的目標了嗎?而傳統法學家卻由於缺乏統計學、經濟學方面的訓練而只能用語言不能用詳盡的實證統計資料來討論法律效果問題,從而使法律效果這個在法學中處於十分重要地位的法律分析幾乎誤入歧途。法律效果要評估的是法律最終將要達到的預期目標的成功度。正是在這一點上,法律的實證經濟分析顯示出其優越性。    
  規範經濟分析(Normative Economic    
  Analysis)用規範經濟分析決定法律應該是什麼引發起這樣一個簡明而又有爭議的假設——法律的唯一目的應該提高經濟效率。當然,這一假設至少有兩個疑問:其一,基於功利主義的假設——唯一的善是人類的幸福,它被界定為不是人們應該需要什麼而是人們確實需要什麼;其二,經濟效益充其量也不過提供了一種衡量「全人類幸福」的非常近似的尺度,因為它實際上將人們的收益邊 際效用統一、簡單化了。對此疑義的答辯是:在幾乎沒有人認為經濟效率就是一切的同時,大多數正確理解這一概念的人會同意,若它不是一個重要目的就是一種藉以達到其他目的的手段。由此可見,即使經濟效率最大化不是法律的唯一目的,它也是一種重要的目的——一個在原則上經濟學理論指導我們如何去達到的目的。    
  規範經濟學或福利經濟學關注的正是私人和社會資源配置的效率。庇古(A.C.Pigou)認為,自由競爭可以使消耗一定量資源所產生的國民收益達到最大值。據此,如果邊際私人純收益和邊際社會純收益在一切場合都是一致的,則自由競爭可以使社會經濟福利達到最大值。「完全競爭是一種具有以下特徵的經濟模式:每個經濟行為人好像在給定的價格條件下行為,即每人都是價格接受者;產品是齊性的(homogeneous);所有資源都具有自由流動性,包括出入商務企業;在市場中的每個經濟行為人都擁有全面和完善的知識。」    
  在此,契約自由(freedom of contract)是一個強有力的前提——允許雙方當事人達成任何無害社會和他人的契約,允許在契約中包括相互同意的任何條款。在人們承認以上觀點的條件下,法律的功能僅在於規定有益於減少契約談判成本的法定條款。    
  只要沒有外部交易成本或收益,私人資源配置的高效率會產生社會資源配置的高效率。在沒有外在性的情況下,完全競爭市場制度是社會最高效率化的。因為它「置每一產品資源於生產體系中能對社會總體收益最大可能作出貢獻的位置;並通過增加其在社會財富中的份額而回報每一個生產參與者,因為由於他們的合作才使社會財富最大化成為可能」。社會資源以其具有最高競爭價值的用途進行配置,以反映其對社會的邊際成本的價格出售。    
  當各種完全競爭市場基於的假設在現實市場中沒法實現時,我們面對的卻是三種選擇:要麼任其低效率運作,要麼完善市場,要麼放棄市場另找出路。這種與完全競爭理想結果相左的就是市場失靈(market    
  failure),它為法律干預完善市場提供了社會效率的理論基礎。導致市場失靈的因素很多,如壟斷、信息匱乏等,但就法律的經濟分析而言,其中最重要的理應是外部成本(external    
  cost)。外部成本是由有害行為加於個人或法人而引起的無法彌補的損失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是,僅僅有害行為的存在並不足以造成市場失靈,問題的實質是在於交易成本的存在。科斯的《社會成本問題》表明,完全競爭市場在原則上恰恰能有效地控制有害行為的發生。以污染為例。在一個完全競爭市場中,污染加害於個人的損失會刺激他們去為減少損失而討價還價。如果受害者的開價超出了減低污染的成本,那麼,污染者就會選擇減低污染程度或停止污染,因為這將增進他的利益。這種自願交易一直可以持續到相互得益的枯竭,而具體標準將依污染的社會效率而定。而且,這種交易不會受法律合理變更的影響。如果法律要求企業給予受害者污染加害賠償,企業只要在污染增長收益高於賠償支付時,它將繼續污染;當法律要求企業將全部的污染增長收益都用於賠償或賠償額更高時,企業將停止污染,但這將影響侵害行為的社會效率。這是法律不當干預造成的交易成本提升。這就是我們前面提及的科斯定理的例證:當交易成本為零時,法律(財產)權利的選擇不會影響社會效率的最終結果。    
  當交易成本存在時,法律就不可能是資源配置中立的,它應該起到效率作用。無論法律在實際上是否為市場(交易)過程提供了法律權利配置基礎並依此決定外部成本的程度,或法律是否在由於類似成本而使市場無法起作用的地方建立權利體系(污染或得免污染)並藉以直接決定外部成本的程度,法律的效率作用(有時正、有時負)總是無法忽視的。在原則上、科斯定理只能作出這樣的解釋;外部成本的社會改率水平取決於污染成本(損害成本)和不污染成本(消除成本)之間的平衡,而法律的目的在此就是通過降低交易成本來消除外部成本不利於社會效率的因素。    
  法律的效率研究申明以法律行為的社會成本最小化為其目標。「意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的總量。」「能以最低成本避免事故而沒有這樣做的當事人要負法律責任」。這一目標將以下三項假設作為先決條件:所有損失都能依貨幣度量;用更多的資源於事故防止確實能有效地降低事故發生的可能性;所有介入或可能介入事故的人對事故壓力都是敏感的。這樣,過失理論的效率目標就是通過將責任加予「成本最低的避免者」而阻止不經濟事故(uneconomicalaccident)的發生。    
  對於侵權問題,法律經濟學並不重視賠償目標,而是假設侵權法的目的是為了促進防止侵權行為資源的高效率配置。卡拉佈雷西的理論為此提供了基於效率的侵權評估框架。它通過詳盡說明社會成本不僅包括直接侵權損失,而且包括社會中無法彌補的法律、行政及其他成本,來表述複雜的效率尺度。進一步的分析涉及極為抽像的數學模型,其中包括法律的成本-收益比較分析的標準和技術。    
  令人不安的是,法律經濟學到目前為止對社會效率與收入和財富的平等分配之間的關係仍研究不夠。問題很明白,「更高的效率並不一定意味著更好的社會」。但令人遺憾的是,這一觀點引出的答覆卻不盡人意。爭議在繼續之中,而經濟法哲學的發展可能將有助於公平、正義、效率等關係這一法律問題的澄清。    
  公共選擇分析(Public Choice    
  Analysis)公共選擇理論,就是把經濟分析工具運用於政治、法律研究領域,運用經濟學的方法和理論去考察政治、法律領域中的集體決策和其他非市場決策。據其創始人布坎南的解說:「公共選擇實際上是經濟理論在政治活動或政府選擇領域中的應用和擴展。」    
  布坎南和托裡森(Robert Tollison)在其合作著作的序言中解釋道:「公共選擇只是明確了公共經濟一般理論的一種努力,它可以幫助我們在集體選擇方面從事人們長期以來在市場微觀經濟學方面所做的工作,即用一種相應和盡可能合適的政治市場運轉理論來補充物質資料或商業服務之生產和交換的理論。該理論正是這樣一種竭力要建立模擬今天社會行為的模式,其特點是:根據個人是在經濟市場還是在政治市場活動,採取不同方式處理人類決策的過程。一切傳統的模式都把經濟決策視為制度的內在變化,而把政治決策視為外部因素,人們拒絕就這些外因的規律和生產進行探討。在這種情況下,公共選擇理論的宗旨卻是將人類行為的兩個方面重新納入單一模式,該模式注意到:承擔政治決策之結果的人就是選擇決策人的人。」    
  公共選擇理論是從方法論個人主義和功利主義開始其分析的。布坎南指出:「我們的模型把個人行為作為其重要特徵來體現,因此,把我們的理論歸入個人主義的方法論這一類也許是最恰當不過的了。」按照這種起始點,個人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的唯一最終決策者。布坎南反對從集體的角度出發考察政治、法律等社會行為的分析方法。因為這種方法很容易導致將國家不僅看成一個超人的單位,而且將國家利益或公共利益看作是完全獨立於個人利益而存在的東西,進而「將國家看成是代表整個社會的唯一決策單位」。市坎南指出,人們並不是為了追求真善美而是為了去實現各自的利益而參與政治活動的。每一個參加公共選擇的人都有其不同的動機和願望,他們依據自己的偏好和最有利於自己的方式進行活動,他們是理性的、追求個人效用最大化的「經濟人」。「私人偏好的滿足是集體活動存在的首要目標。」對於公共選擇理論而言,沒有比這更恰當的行為假設能用來說明選民、政治家和官僚們的行為準則。如果人類行為的這一假設被否定,那麼,公共選擇理論家所作的努力將完全是一種徒勞。因此,「在某種意義上說,公共選擇或政治活動的經濟理論的首要內容可以歸納為在所有行為環境中人們都應被看作是理性效用最大化者這個命題的『發現』或『再發現』。」    
  從經濟人假設出發,運用成本-收益分析(costs-benefitsanalysis)方法,公共選擇理論對西方民主政體下的政府行為進行了實證分析,得出了「政府失靈(government    
  failure)」的結論。公共選擇理論認為,政府官員是公共利益代表的這種理想化認識與現實相距甚遠,行使經濟選擇權的人並非「經濟閹人」。我們沒有理由將政府看作是超凡至聖的神造物。政府同樣也有缺陷,會犯錯誤,也常常會不顧公共利益而追求其官僚集團自身的私利。    
  政府作為公共利益的保證人,其作用是彌補市場經濟的不足,並使各經濟人員所作決策的社會效應比國家干預之前更高。然而,官僚主義的過分干預必然會使社會資源使用效率低於市場機制下的效率。原因是:(1)缺乏競爭。使社會支付的服務費用超出了社會本應支付的成本;(2)政府部門往往傾向於不計成本地向社會提供不恰當的服務,造成浪費;(3)政府官員的確是不能為所欲為的,他必須服從當選者和公民代表的政治監督。然而,由於個體和集體的成本-收益分析而使實行監督的效果顯得非常有限。政府代表的態度一般都更傾向於捍衛被監督部門的利益,而不是捍衛嚴格意義上的公共利益。每個政府部門或公用事業部門所遵循的政策,往往是由該部門領導人根據自己對公共利益的理解來決定的,而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每個人都確信他真正在盡自己最大努力來捍衛社會利益。出問題的不是人,而是官僚主義內部限制體制的邏輯,它使政府人員感受不到某種限制體制的壓力。結論是:只有在其他一切辦法都證明確實不能發揮作用的情況下,才有必要採取政府官僚干預這種永遠是次佳的辦法。    
  「在一個民主國家裡,擁有最後決定權的始終是選民。為什麼官僚主義現象的增長損害了選民的利益,而他們仍然消極地接受這種現象呢?」原因是多方面的,其一,真正中立的立法措施——它對所有公民都具有同樣的影響,使每一個人都按同樣比例得到(或失去)某些東西——是極為罕見的。由於我們的制度,導致了純粹「再分配」措施積累,這些措施改善了某些階層的福利,但沒有增進某一些階層和社會的總福利。為了防治這種現象,有必要求助於比我們使用的多數制更高比例的多數制——在3/4到9/10之間;其二,和私人市場一樣,信息不是一種免費的資料,而是一種代價昂貴的財富。而且,一項法律措施的受益人數一般要少於為該措施承擔費用的人數。這樣,一類人洞察法律決策奧秘,一類人由於可能收益小成本大而消極視之。並且,當許多人組織起來一起行動捍衛自身利益時,其花費要遠遠高於只有少數人時的花費。「總之,現存政治結構使得為消除行政浪費、減少賦稅和減少國家對經濟的干預而有意識積極奮鬥的公民為數太少了。我確信,在我們的議會民主政體的運轉方式中,存在著某種根本的缺陷。正是這一缺陷導致了國家現象的不斷膨脹。」    
  公共選擇並不反對一切國家干預,而是要使人們充分意識到:如果說市場不是一種完美無瑕的財富分配機制,那麼,國家干預也並非解決一切問題的良方。相反,過多的國家干預只會擾亂和破壞經濟生活的內在自然秩序,帶來一系列災難性後果,嚴重危害民主制度的存在。公共選擇的做法是:把長期用以研究市場經濟缺陷的方法同樣應用於國家和公共經濟的一切部門,以作出以下判斷:只有當事實很明顯地證明市場解決手段確實比公共干涉解決手段代價更高時,才選擇國家。「公共選擇派的結論是:凡有可能,決策應交予個人自己。」    
  「政治失靈」分析的邏輯結論是:當代西方民主社會面臨的重要困難,與其說是市場制度的破產,毋寧說是政治制度的失敗。這些制度是19世紀根據適合產業革命初期條件的政治技術設計的,現在它們已受到一系列內在不平衡作用的衝擊,使國家損害市場和公民社會。正如布坎南在《自由的限度:在無政府狀態和極權主義國家之間》中所說的那樣:「我們的時代面臨的不是經濟方面的挑戰,而是制度和政治方面的挑戰,我們應該發明一種新的政治技術和新的表現民主的方式,它們將能控制官僚主義特權階層的蔓延滋長。」所以,重建民主政治制度,特別是建設一個能有效制約政府行為的政治法律決策體制就成為必要。    
  在公共選擇理論的「制度改革論」中,憲法改革居於首要地位。他們力圖通過「新憲章運動」,重建憲法基本規則,並通過新憲法規則來約束政府權力。作為憲法改革的第一步,布坎南首先提出了一套經濟政策的新憲章:(一)重新採用平衡預算原則;(二)聯合預算原則,即政府開支決策與徵稅決策同時進行;(三)採用預算平衡自動調節規則,確保實際預算平衡;(四)由赤字向平衡循序漸進過渡原則,以消除經濟恐慌;(五)國家非常時期自動放棄平衡原則,並在非常時期結束後一年內重新啟用平衡原則。布坎南經濟新憲章的核心就是通過確立預算平衡原則,從根本上限制政府的無限度增長,從而消除不斷自我膨脹的「政府怪物」對民主、法治社會的危害。    
  憲法改革是公共選擇既重要但又論述不足的主題,尋租(rent-seeking,借用特權獲得私利)也是其研究的一個熱點。    
  六    
  30多年法律經濟學的歷史表明,它既是對現代法律分析本身固有思維弱點的一次無情衝擊,又無疑是對傳統經濟思想核心的回歸與重整。正當我們的同胞紛紛陷入法學研究的意識形態紛爭和傳統方法論困惑的時候,法學理論30年來卻在另一個社會發生了一場於我們是悄然無聲的翻天覆地的革新。這場革新對第二次世界大戰以來西方民主社會賴以生存的經濟、政治、法律方面大部分的信條和清規戒律提出了挑戰,我們也許也能從中得到某種啟迪。正是這場思想、理論和技術的革新,為法律實施、法律效果、法律效率、憲法理論(包括政府行為控制、民主決策或選擇制度)等問題提出了一系列使我們為之耳目一新的假設、理論和方法。    
  在中國法制建設的今天,我們肩負著變革圖強的重任。循著國家經濟發展水平和文化、歷史傳統,接受市場經濟自身發展和運行規律來規範選擇,正在為越來越多的社會主義國家的政府和個人看作是改革的出路。可以毫不誇張地說.市場化機制已為理論和經驗證實,應當是未來社會的基本內容,因為這對經濟和社會發展而言是不言而喻的。    
  既然如此,那麼展示在我們面前的法律經濟學理論是否可以在以下問題上成為我們的理論參照系:我們如何評估並促進法律規則的效果?我們如何使我們的法律規則取得更高的私人、政府和社會效率?我們如何充分利用科學的制度和法律來反對官僚主義?我們又如何使我們的法律制定程序、規則更合理化?我們如何使公共選擇真正能體現公眾利益?……    
  一篇論文「並不能證明一個新的理論。有意義的是,所有以上的內容表明:這種特定的理論擁有希望並由此值得追求。我由衷地希望,我已使您相信,那可能不確切地被命名為法律經濟學的理論學說具有一種改變公認觀點、產生關於重大社會現象的多樣化可測試假設、並最終充實我們關於這個世界的知識寶庫的巨大潛能」。         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第一篇 法律經濟學:導論 第一章 經濟推理的本質    
 第一章 經濟推理的本質 
    本書的寫作是建立在經濟學是分析一系列法律問題的有力工具這一信念基礎之上的,但是,對大部分即便是非常聰明的法律學者和法律學生而言,將經濟原理與具體的法律問題聯繫起來仍是相當困難的。一位學生修讀價格理論的課程後便能知道穀物價格下降時,小麥的價格會發生什麼變化,以及當牛肉價格上升時,牧草地的價格將發生什麼變化。但是,他卻無法理解這些事情與言論自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得轉讓所有權的原則(the Rule Against Perpetuities)和公司契約有什麼關係。本書的構想就是將經濟學理論的討論應用於具體繁多而又各異的法律問題,而對抽像的經濟理論的討論則僅限於本章。 
1.1基本概念 
    許多法律學者認為,經濟學就是研究通貨膨脹、失業、商業週期和其他神秘莫測的宏觀經濟現象的,它們與法律制度所關注的日常事務無關。事實上,經濟學領域比這要寬泛得多。正如本書所表明的,經濟學是一門關於我們這個世界的理性選擇的科學(the science of rational choice)——在這個世界,資源相對於人類慾望是有限的。依此定義,經濟學的任務就在於探究以下假設的含義:人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者(rational maximizer)——我們將稱他為「自利的(self-interest)」。理性最大化不應與有目的的計算(consciouscalculation)相混淆。經濟學不是一種關於自覺意識的理論。無論選擇者的心理狀況如何,當行為與理性選擇模式一致時,它就是合乎理性的。自利不應與自私(sclfshness)相混淆,其他人的幸福(或痛苦)可能是某人的滿足的一個部分。 
    「人是其自利的理性最大化者」這一概念暗示,人們會對激勵(incentive)作出反應,即,如果一個人的環境發生變化,而他通過改變其行為就能增加他的滿足,那他就會這樣去做。我們可以從這一命題推出經濟學的三項基本原理: 
    1.第一項是所支付的價格和所需求的數量呈反比例關係,即需求規律(the Law of Demand)。如果每磅牛肉價格上漲10美分而其他價格不變,那麼,消費者在一磅牛肉上的花費相對以前會更多。基於理性和自利的考慮,他會對此作出以下反應,即瞭解用那些在牛肉是原有價格時他不太喜歡、而在牛肉提價後它們因更為便宜而更有吸引力的物品作為替代品的可能性。許多消費者將繼續購買與以往同樣多的牛肉,這是因為對他們而言,即使其他物品的價格相對低些,但仍不是理想的替代品。但有些人將減少他們的牛肉購買量而代之以其他肉類(或其他食品,或索性全部購買其他產品)。結果是,購買者的總需求量會下降,從而導致了生產量的下降。這在圖1.1中得到表示。縱軸為價格,橫軸為產量。價格從P1上漲到P2,使需求量從q1下降到q2。同樣,我們可以設想當供應量從q1下降到q2時,物品價格將從P1上升到P2。你能明白為什麼這種因果關係相互影響嗎?   
    這一分析假設,在整個體系中唯一發生變化的是相對價格或數量的變化。然而,假如與此同時,價格上升,需求也上升,那麼需求量和供應量則可能不降,甚至也有可能上升。(如果不看第九章中的圖9.5,你能用圖表示需求的增長嗎?)這一分析也假設不考慮相對價格變化對收入可能造成的影響。這一變化可能對需求量具有反作用。假設一個人收入的下降會使其更多地購買某些物品,那麼,物品價格的上升將對物品消費者有兩個直接效應:(1)替代品會具有更大的吸引力;(2)由於同樣的收入現在只能買到較少的物品,所以消費者的財富會下降。第一個效應會減低需求,但第二個效應(假設物品不好)應增加需求,而且可想而知它的作用不可能超過第一個效應。單一物品價格變化的財富效應可能是很小的,以至它對需求只有微弱的反作用。換言之,價格變比的替代效應總的來說要超過收入或財富效應。所以,後者通常可以忽略不計。 
    需求規律不僅對具有明確價格的物品奏效。一些不受歡迎的老師有時通過提高他們所授課程學生的平均分數來增加課程註冊人數,因為在其他情況相同時,嚴格判分者會比隨便判分者擁有較少的課程註冊人數。一位在服刑的已決犯被看成是在「向社會還債」,經濟學家會認為此項比喻是恰當的。至少從罪犯的角度看(為什麼不從社會角度看?),刑罰是社會使罪犯對其過錯所支付的代價。經濟學家由此預言,刑罰嚴厲性和其他類似負擔的增加,會提高犯罪的價格,從而降低犯罪發生率,並促使罪犯代之以從事其他活動。經濟學家將非金錢價格稱作「影子價格(shadow prices)。 
    2.在我們所舉的牛肉例子中的消費者——以及這裡討論的罪犯——都被假定為試圖使其效用(幸福、快樂、滿足)最大化。可以推測,這一假定也適合於牛肉生產者,雖然就消費者而言,他通常被說成是為了利潤最大化(Profit maximization)而非效用最大化(utility maximization)。銷售者所追求的是使其成本和銷售收入之差最大化,但此時我們所關心的只是一位理性的自利銷售者所收取的最低價格是多少。最低價格是指銷售者在製作(或銷售)產品時所耗資源的價格將等於它們在其另一最佳使用時的價格——即替代價格(alternative Price)。這就是經濟學家所稱的一種物品的成本,它並且表明了(在一些不必使我們在這裡感到困擾的例外的約束下)一位理性的銷售者為什麼不以低於成本的價格出售他的產品的理由。例如,製造商製造一台割草機的成本即為他必須支付的資本、勞動力、原材料和其在製造它時消耗的其他資源的價格。此價格必須超過接下來的另一位最高出價人購買這些資源時的價格,因為如果割草機製造商不願出那個價格,那他就不可能成為較高的出價人,他因而也不能得到那些資源。我們先不論及當資源銷售者將其價格定得高於它的替代價格時的複雜性。 
    與作為替代價格的成本慨念相關的一個推論是,只有當某 些人被拒絕使用此資源時,成本才會發生。由於我能呼吸到足夠的空氣而又不剝奪其他任何人對空氣的任何需求,其他人無需因為我讓與空氣權給他而付錢給我,所以空氣是不需要成本的。因此,一種物品只有一種使用(你能明白這是什麼嗎?)。對經濟學家而言,成本是「機會成本(opportunity cost)」——意謂由於將資源使用於某一方面而不能用於其他方面時所放棄的收益。這裡舉兩個機會成本的例子:(1)一個學生享受較高教育的主要成本是他放棄的如果工作而非就學的所得,這一成本將超過學費。(2)假設一桶油的勞動力、資本和原材料成本總和僅為2美元,但由於低價油會被很快地消耗完,在10年後生產一桶油的成本可望是20美元。這樣,那些能將其油保存這麼長時間的生產者就將能以20美元一桶的價格出售。20美元就是現在賣油的機會成本——雖然不是淨機會成本,因為如果生產者在待售期間,他將喪失現在賣油和在此過程中投資的應得利益。但是,如果假設一桶油的時價只是4美元,那麼他如果現在出售就可以得到2美元的利潤。如果他投資2美元,10年後不會增長至20美元(減去生產成本)。所以他會因將油存於地下而獲益。需要注意的是,油越被視為在未來稀缺,其期貨價格就越高,由此越有可能將油存於地下——從而緩和未來的稀缺性。 
    這一有關成本的討論可能有助於我們消除關於經濟學的一個最積習難改的謬誤——即認為它是有關貨幣的學問的謬誤。恰恰相反,它是關於資源使用的學問,貨幣僅僅是對資源的一種權利。經濟學家將交易分成只影響資源使用而不管貨幣是否轉手的交易以及純粹的現金交易——轉讓性支付(transferPayment)兩種。家務勞動是一種經濟活動,儘管做家務的人是不接受金錢補償的配偶一方或雙方,但它仍然涉及成本——主要是做家務人的時間的機會成本。尋找性夥伴(連同性行為本身)是需要時間從而相對於該時間的次佳使用的價值而言是會產生成本的。疾病和意外受孕的風險也是一種性的實在(雖不主要是金錢的)成本。相比之下,通過稅收從我處轉讓1000美元給一個窮人(或一個富人),如果不考慮它對我和他的激勵效應、實施這一行為的(其他)成本或一美元對我們而言可能存在的任何可能差異,那麼就該事本身而言是無成本的;它不消耗任何資源。但是事實上,這樣卻會削弱我的購買力,並以同樣的數量增加領受者的購買力。不同的是,它是一種私人成本而非社會成本(social cost)。社會成本會減少社會財富,而私人成本僅僅是對財富的重新安排。 
    競爭是一種區別於「技術」外在性(即,與對不同意的當事人施加成本不同的財富轉移)的豐富的「金錢」來源。假設A在B的加油站對面開一個加油站,從而使A從B處取得收入。由於B的損失是A的所得,所以總財富沒有縮減,沒有社會成本,儘管B由於A的競爭受損害而產生私人成本。 
    機會成本和轉讓性支付之間的區別,或曰經濟成本(economic cost)和會計成本(accounting cost)之間的區別表明,對經濟學家而言,成本是一個預期概念。「沉澱」(已出現的)成本(「sunk」 cost)並不影響對價格和數量的決定。假設一隻塑料白象的製造成本是1000美元(1000美元即是製造它時的投入品的替代價格),而現在任何人願意支付的最高造價是10美元。這樣,塑料白象的機會成本就是10美元。事實上作為沉澱在製造品中的1000美元將不會影響它的銷售價格,因為如果銷售者堅持在低於它的製造價條件下不出售,那麼唯一的結果只能是損失1000美元而非損失990美元。 
    這一沉澱成本的討論將有助於解釋經濟學家為什麼將其研究重點置於事前研究而非事後研究。理性人將其決定基於對未來的預期而非對過去的懊悔。他們認為,過去的事就讓它過去吧。如果讓懊悔破壞決定,那麼人們塑造其命運的能力就會受到損害。如果允許一個自由達成契約的當事人在產生不良後果後修改契約條款,那就不可能達成任何契約。 
    機會成本概念在法律的經濟分析中最著名的運用是科斯定理(the Coase Theorem)。這一稍作簡化的定理(關於必要條件,參見53.6)認為:如果交易是無成本的,財產權的初始安排將不會決定財產的最終使用。假設一個農場主擁有土地並有權使其作物不受鐵路機車火花的損害。作物對他的價值為100美元,鐵路無妨礙地使用其道路權的價值會更高,但110美元的成本還不能使其安裝火花控制器以消除火災從而可隨意願行駛多少列火車而仍然不損害農場主的作物。那麼,依照這些假設,作物對農場主的實際價值就不是100美元,而是在100美元和110美元之間,因為鐵路願意以任何低於110美元的價格購買農場主的財產權而不安裝火花控制器。當然,農場主只有將其財產權賣給鐵路,才能認識到其作物的更高價值,而且他將這樣做,故結果是:如果鐵路已擁有土地的所有權,那麼其土地將用作安全的其他相同用途(某些不怕火的用途)。 
    競爭力量有助於使機會成本最大化,以及使價格最低化。(你能明白為何我們所舉的農場主-鐵路例子是這一一般式的例外嗎?)一個高於機會成本的價格會吸引人把資源投入到物品的生產中,而直到產出的增加依需求規律使價格降至成本水平為止。(為什麼競爭不會使價格低於機會成本呢?)這一過程見圖1.2的描述。在圖中D代表對相關物品的需求計劃,S代表在不同產量水平上供應的單位產出的機會成本。S的另一表述是產業邊際成本曲線。邊際成本(marginal cost)是由一單位產量的變化引起的總成本變化,換句話說,它是最後單位產出的成本——每少生產一單位產品能避免的成本。(邊際成本將在第9、10章中作進一步討論。)這~定義會幫助你理解為什麼D和S的交點代表了在競爭條件下的均衡價格和產量。「均衡(equilibrium)」意味著這樣一個穩定點,在這一點上除非需求和供給條件發生變化,否則,對銷售者而言就不會有改變價格或產量的激勵。為什麼位於交點左右的任何一點都代表的是一種不穩定的價格——產量非均衡水平呢?   
    即使是在長期競爭性均衡中,仍無法保證所有的銷售都會發生在價格等於所出售的物品的機會成本時。這一事實隱含在圖1.2供給曲線的正斜率中。正在生產的物品成本會隨著已生產的數量的增加而上升這一事實表明,它的生產需要一些相對需求而言本來就非常稀缺的資源,諸如肥沃或位置好的土地。例如,假設最好的土地生產一蒲式耳穀物只需1美元成本,該成本包括了生產穀物的直接成本(勞動力、肥料等)和士地用作接下來的另一最佳使用的價值。如果在該土地上不生產其他穀物,那麼在此土地上生產的穀物的市場價格將是每蒲式耳10美元。 這明顯地會激勵中產者去擴大生產。但由於優質土地不會增加,所以劣質土地(需要更多的勞動力、肥料投入以生產同量穀物的土地)也會轉入穀物生產,這一重新配置的過程一直會持續到價格和機會成本相等為止,如圖1.2所示。在這一點上,市場價格將與生產者的邊際成本相等。假設成本為25美元,所有的穀物農場主都以每蒲式耳2.5美元的價格出售,但那些擁有最好土地的人將花費的(社會)機會成本僅為1美元。 
    在圖1.2中,產業總收益(即p×q)和生產總機會成本(S以下)之差被稱作經濟純利〔不要將其與租金收入 (rental)相混  淆〕。就我們的目的而言,經濟純利(economic rent)只不過是總收入和總機會成本間的(絕對)差。在圖1.2中誰會得到純利呢?當然是好土地的所有者。生產者間的競爭會消除生產者的任何純利,而使所有的純利為形成它們的資源所有者所獲取。如果土地的所有者或其他人能無成本地增加理想土地的數量,他們之間的競爭就會使產生純利的稀缺性(scarcity)得以消除,從而也就消除純利本身。因此,在競爭情況下的純利只能為這樣一類資源的所有者所掙得,這類資源是不能迅速增長的,而且要以低成本滿足通常用此資源生產的物品的需求增長。 
    一些歌星、運動員和律師的收入之所以十分高,也包括了由於他們擁有的資源的生來稀缺性而產生的經濟純利。這些資源是優美的歌喉,體育技巧和毅力,成功律師的分析和辯論能力。即使他們是在競爭市場上提供服務,他們的收入也可能大大超過其在其他可選行業的最高可能收入。在第9章我們將討論另一種不同的經濟純利,它是由壟斷者所賺取的,他對他的產品製造了一種人為的稀缺性。 
    讓我們回到均衡的概念上來,設想政府已對圖1.2中的物品實行最高限價,且最高限價低於均衡價格(否則它沒有作用),將虛線P降下。結果,P將使供應曲線與需求曲線的左方相交—一即供應相對需求而不足。其原理是,低價格會降低中產者生產物品的激勵而提高消費者的購買慾望。結果就是短缺。如何恢復均衡呢?通過配置供求的非價格方法。例如,消費者可能因需求某產品而被要求排隊,排隊的長度將決定他們的時間成本。排隊在存在價格管制的市場是很普通的,我們將在本書中討論一些例子。價格管制的取消總是會減少(通常會消除)排隊現象,東歐的居民在近幾年已獲得了經驗。(作為一種練習,請畫出由最低限價引起的供過於求的曲線圖,並討論其後果。) 
    3.第三個基本經濟學原理,即如果允許自願交換(voluntary exchanse),即市場交換,那麼資源總會趨於其最有價值的使用。為什麼前一例子中的割草機生產商對勞動力和原材料支付的費用會比這些資源的其他競爭性使用者支付得更多呢?答案是他認為他能用它們取得比其他競爭需求者價格更高的最終產品,它們對他更有價值。為什麼農場主A願意出一個比農場主B的財產最低價更高的價格來購買他的農場呢?這是由於這一財產對A來說更有價值,這意味著A能用它生產出更有價值的產品,而這些產品是以消費者願意支付的價格來衡量的。通過這一自願交換的過程,資源將被轉移到按消費者的支付意願衡量的最高價值的使用之中。當資源在被投入最有價值的使用時,我們可以說它們被得到了有效率的利服。 
    一個雖然並非真實,但在方法論上有用的假定是,不存在未開發的利潤機會(它是在純利意義上,而非用於新投資的資本成本意義)。利潤機會(profit opportunity)是吸引資源投入到一項活動的磁體。如果這一吸引力不起作用,經濟學家則將之看作是一種阻止資源自由流動的標誌,而不表明人們愚蠢、有古怪的愛好或已不再是理性最大化者。障礙可能是昂貴的信息成本、外在性(externalities)以及在我們地租例子中提及的天然稀缺性,也有可能是本書討論的其他經濟條件。如果沒有這樣的障礙,那麼圖1.2描述的市場中的每個銷售者都將(如圖1.3所示)面臨在P點上的水平需求曲線,即使整個市場面對的是一條負斜率需求曲線(這可被看作大量單個企業需求曲線的加總,每一曲線斜率都略為負,即接近於水平)。水平需求曲線的重要性是,如果銷售者將其價格抬升到高於市場價格(哪怕是略高一點),他的銷量將為零。這是因為,由於價格提高而使價格和邊際成本之間產生一個缺口,他就創造了一個其他銷售者立即可以從他那兒奪走利潤的機會。   
1.2價值、效用、效率 
    我們在前一部分談及了幾個具有強烈感情色彩的詞彙——價值(value)、效用(utility)、效率(efficiency)——對此我們還必須作更準確的討論。一件物品的經濟價值即某人願意為其所支付的價格;或者說如果他已經買下了,他要多少錢才願放棄它(這兩個價值數額並不總是一樣,這可能引起我們在後面論及的一些困難)。 
    「效用」在經濟學中有兩種截然不同的含義。首先,它通常用來指區別於某一特定物的預期成本或收益(expected  costor benefit)的價值。假設你被問及是更喜歡拿現成的100萬美元還是更喜歡一個可以拿1000萬美元的10%的機會。在這兩種選擇中,你也許會更喜歡前者,儘管兩種選擇的預期價值是同樣的,即都為100萬美元。然而,你可能是厭惡風險的。厭惡風險(risk aversion)是貨幣邊際效用遞減原理(principle ofdiminishing marginal utility)的一個推論,它正好表明:你擁有的貨幣越多,你從下一筆錢上可能得到的追加幸福就越少。用那些用途較長的物品——比如椅子、電燈、寵物將能比貨幣更容易地反映邊際效用遞減。不過這一意義反映得很明顯的是,在某人財富增長時,另一單位貨幣對他的價值會更小。假設你有100萬美元的淨值,你願將其作賭注而去打50%對50%的賭而贏200萬美元嗎?如果不願意,這就意味著第一個100萬美元比第二個100萬美元對你更有價值。 
    厭惡風險並不是一種普遍的現象,賭博恰恰說明了它的反面情況,即偏好風險(risk preference)(你能理解為什麼嗎?)。經濟學家依某些證據(尤其是保險的普及)堅信,大部分人在大部分時間內是不願意冒險的,儘管我們將看到,對厭惡風險作回應的一些制度如保險和公司可能會使人們在許多情形下能有效地保持風險中立(risk neutral)。 
    「價值(value)」和「效用(utility)」兩詞在用法上的區別在於:(1)預期成本或收益(即貨幣形式的成本或收益乘以其實際實現的幾率);(2)其預期成本或收益對於某一對風險並非持中立態度且對以下兩種情況不能作更明確區分的人來說是值得的:(1)是寬泛經濟意義上的價值,它包括一個厭惡風險的人「衡量」 1美元比獲取未來10美元的10%更有價值的觀念;(2)是出功利主義哲學家所使用的(大致地)含有幸福意義的效用。 
    假設腦垂體下腺液的供應相對於需求非常稀缺,因此它就非常昂貴。一個窮人家庭的小孩如果不輸一些這種液體就將成為侏儒,但該家庭卻無力支付這筆費用,甚至即使他們將小孩未來長成正常高度的未來收入預借來也無力支付,因為這些扣除消費的淨所得現值(present value)要低於腦垂體下腺液的價格。一個富裕家庭的孩子即便不輸這種液也能長到正常身高,但腦垂體下腺液將有助於他長得更高,他的父母因而也決定為他購買這種液體。從本書使用的價值的意義而言,腦垂體下腺液對富人比對窮人更有價值,因為它的價值是由支付意願(willingness to Pay)決定的。但是腦垂體下腺液在窮人家庭要比在富人家庭能帶來更大的幸福。 
    正如本例證表明的,當效率一詞像本書中那樣用以表示使價值最大化的資源配置時,它作為社會決策倫理準則是有其局限性的。功利主義意義上的效用也有很大局限性,這不僅是由於支付意願作為一種標度很難對之進行衡量而被棄之一邊,一個人在快樂方面比另一個人能力更強這一事實並不能作為將第二人的財富強制轉讓給第一人的正當理由。其他類似的倫理準則也各有其自己的嚴重問題。雖然本書不會為將效率作為社會選擇的唯一有價值的準則而竭力進行辯解,但本書確實如此假定,而且大部分人也許同意它會是一個重要準則。在對法律的經濟分析感興趣的許多領域裡,如反托拉斯,正如我們要揭示的,它是困擾著公共政策研究人員的主要問題。 
    許多經濟學家偏愛使用的是一個爭議較小的效率定義,他們將之限制在純粹的自願交易條件下。假設A將一件木刻品以10美元出售給B,當事人雙方都有充分的信息,而且這一交易對任何其他人沒有影響。那麼,由交易所致的資源配置與交易前的資源配置相比為帕累托更優(pareto superior)。帕累托更優的交易是指它至少使世界上的一人境況更好而無一人因此而境況更糟。(在我們的例子中,它大概能使A和B都得到改善,並假設它並沒有使任何人變得更糟。)換言之,帕累托優勢準則(the criterion of pareto superiority)是所有相關的人都一致同意的。這一效率概念在現在看來已非常苛刻,而且對現實世界的可適用性很小,因為大多數交易(如果不是一種單一交易,就是一系列可能的交易)都會對第三方產生影響,如果僅僅只是通過改變其他物品的價格。(如何改變?)在本書中使用的不太苛刻的效率概念——即卡爾多-希克斯(Kaldor-Hicks)概念——是這樣認為的:如果A將木刻品定價為5美元,而B將其定價為12美元,由此10美元銷售價(事實上可以是5至12美元之間的任何價格)的交易創造了7美元的總收益(例如,10美元的價格,A認為它獲得5美元的境況改善,B認為他獲得2美元的境況改善),這樣,這就是一次有效率的交易,假定對第三方損害(如果有的話)不超過7美元(減去對他們的任何收益)的話。除非A和B都對由他們引起的第三方的損害進行賠償,否則交易就不可能是帕累托更優的。卡爾多-希克斯概念也被示意性地稱為潛在帕累托優勢:贏利者可以對損失者進行補償,不論他們實際上是否這樣做。 
    由於在現實世界中幾乎不可能滿足帕累托優勢存在的條件,而經濟學家對效率慨念談論較多,很明顯,經濟學中起作用的效率概念並不是帕累托優勢意義上的。當一位經濟學家在談論自由貿易、競爭、污染控制或某些其他政策或關於世界狀況是有效率的時,他十有八九說的是卡爾多-希克斯效率,這正如本書將要談到的那樣。 
    帕累托優勢意義上的效率概念還依賴於財富的分配——支付意願以及價值是這一分配的函數,這限制了效率作為社會利益的最終準則。如果收入和財富的分配是有差異的,需求形式也可能不同,從而效率將要求對我們的經濟資源作不同的調度。既然經濟學對現存財富和收入分配製度是好是壞、是正義還是非正義沒有得出任何答案(雖然它也許能夠告訴我們大量有關變革現行制度的成本和不同政策的分配結果),所以它沒有回答是否有效的資源配置在社會和倫理意義上都是值得追求的這一終極問題。經濟學家也沒能告訴我們,在假設現行收入和財富分配是正義的條件下,消費者的滿足是否將是社會的主要價值。由此,經濟學家討論法律制度的能力是有限的。在其嚴格的技術意義上,他能預料法律規則和安排對價值、效率、現行收入和財富分配的影響,但他不能發佈社會變革的強制性命令。 
    一個已在法律的經濟分析中被提及的重要問題是,非自願交換是否以及在什麼情況下才可以說是能增加效率的。儘管效率沒有被定義為只有自願交易才能產生的東西——即使卡爾多-希克斯概念被使用——但有證據支持的一個觀點是,只有在實際上奉行自願交易時,支付意願才可能被很可信地得以確認。在按照自願交易轉移資源的地方,我們才可能有理由堅信這種轉移包含著效率的增長。如果當事人雙方都無法預期交易能使他們境況更好,那麼它就不可能發生。這表明,轉移了的資源在它們新的所有者手中將具有更大的價值。但是,許多由法律制度影響或由其產生的交易都是非自願的。大多數犯罪和事故都是非自願的交易,支付賠償和罰金的法律判決也是如此。一個人如何才能知道這樣的交易在什麼時候會增加效率、在什麼時候會降低效率呢? 
    人們不可能像判斷自願交易能增進效率那樣來對這一問題有同樣可信的瞭解。但是,如果我們堅持交易在其被認為是有效率之前確實是自願的——真正自願的意義是所有的潛在受損者都已得到全部補償——那麼我們將沒有機會作出效率判斷,因為像這一意義的自願的交換幾乎很少,我們由此將會背離帕累托優勢。一種可選方法是卡爾多-希克斯意義上的,它的精神在本書中被大量運用,這一方法是要試圖估測,在自願交易已是可行的條件下,帕累托優勢是否會出現。例如,如果問題是將清潔的水用於造紙是否比用於划船更有價值,通過利用任何有助於我們的數量性和其他數據資料,我們可以決定在一個零交易成本世界中,造紙行業的老闆是否能從船夫那裡購買這一有爭議的用水權。 
    這一方法試圖在強制交換發生的環境中重構與市場交易相似的條件——換句話說,就是模仿和促進市場的形成。以試圖估測交換是增進還是減低了效率的法律制度為後盾的強制交換,同市場交易相比就不是一種更有效率的分配資源的方式——在此的前提是市場交易是可行的。但是,事實往往並非如此,為此要作出的選擇是:一個必需的十分粗糙的受法律管制的強制性交換制度,還是一個更為無效的禁止所有強制性交換(後者可能意指所有的交換,因為它們都有一些第三方效應)。 
    在應用卡爾多-希克斯概念時,除了證據問題以外,還有一個哲學上的問題。在一個顯性市場中,交易雙方都對其進入市場得到補償。如有一方得不到,即使不在嚴格意義上,交易也不會是自願的。但是,如果當法律制度(援用「公害」的概念)以被告行為價值低於由公害引起的鄰近土地的價值下降為由要求終止公害,被告就得不到補償。法律強制的交易比市場交易促進幸福的可能要小,因為(得不到補償的)受損者的痛苦可能超過獲利者的快樂。並且,如果模仿市場結果的法律努力並沒有促進幸福,那麼我們如何才能為之辯護呢?簡言之,什麼是與帕累托優勢的功利主義或與偏好有關的倫理基礎相對應的卡爾多-希克斯概念意義上的倫理基礎呢?一個答案是,財富使之成為可能的那些東西——不僅有奢侈品,還有閒暇、現代藥品,甚至包括哲學知識——都是大部分人幸福的組成部分,所以財富最大化是效用最大化的工具。這一答案將效率與功利主義聯繫起來。將效率與其他倫理概念聯繫起來的答案將在第8和第16章中得到闡述。 
    卡爾多-希克斯方法或財富最大化方法所遇到的特殊問題(雖然這一問題與前面提及的資源的有效率配置依賴於現存的收入和財富分配製度的觀點密切相關)產生於這樣的情況:交易的對象是當事人一方的大部分財富。假設我拒絕他人支付10萬美元買我的房子,但其後政府將它沒收了並且只付給我5萬美元,這是它的市場價值。進一步假設政府願將房子以10萬美元的價格賣還給我——這對政府而言是不值那個價的,儘管它的價值超過5萬美元——但我既沒有也無法籌借10萬美元。在我和政府之間,房子在誰的手中更有價值呢?思考這一難題時,我們必須記住,經濟學家使用的「財富」一詞不是一個會計學概念,它是以人們將什麼作為代價(放棄他們擁有的東西以換得需求)來衡量的,而不是人們實際上為之支付了什麼。這樣,雖然閒暇不能買賣,但它有價值並且是財富的一部分。我們可以說閒暇具有隱性或影子價格(implicit or shadow Price)(如何計算?)。甚至顯性市場創造的價值高於在其中所銷售的物品的價格。讓我們回到圖1.2看看,注意如果銷量較小,價格就會較高,消費者明顯地願意對一些產品支付更多,他們也由此能因以競爭性價格購買它們而得到價值。這種價值也被稱作消費者剩餘(consumer surpluS,參見9.3),它是社會財富的一部分。 
1.3經濟學家假設中的現實主義態度 
    一些在此之前不熟悉經濟學的讀者可能會被奠定經濟學理論基礎的那些看來嚴重不真實的假設所困擾。人類行為是理性的,這一經濟學的基本假設似乎與日常生活的經驗和觀察相矛盾,儘管我們只要理解了經濟學家使用的理性一詞是客觀的而非主觀的後,這兩者之間的矛盾已不那麼尖銳,以至於當我們談及理性的青蛙時就不會是一個謬誤了。雖然如此,當將經濟理論的假定視為是對人類行為的描述時,它們確實是單維的和顯得蒼白無力的,特別是對非傳統經濟「行為者」(如法官、訴訟當事人、父母、強姦犯和其他可能在法律的經濟分析中遇到的人)的行為而言更是如此。但是,抽像是科學研究所必需的,而經濟學正是在追求科學化。儘管牛頓在自由落體定律中作出的物體是在真空中下落的基本假設是不真實的,但由於它極其準確地預言了真實世界中各種不同物體落體的情況,使之仍不失為是一個很有價值的理論。同樣,法律的經濟學理論不可能把握它試圖闡明的整個現象的複雜性、豐富性和混亂性——刑事、司法、婚姻或任何其他方面都是如此。但是,缺乏真實性決不會使理論無效,它是理論的必要前提條件。一種只想忠實地在其假設中複製經驗世界真實性的理論決不是真正的理論,這不是解釋,而只是一種描述。 
    總之,實證經濟學、特別是在本書許多地方(尤其在第二部分)作了闡述的法律的實證經濟理論的真實危險是簡單化的反面,我們可將之稱為複雜化。當經濟分析試圖使一個非常簡單的經濟模型更複雜化,如由於引進(像我們在本書中將要做的那樣)厭惡風險和信息成本,他就會使自己冒自由度過大的危險。也就是說,一個模型豐富到了使之沒有經驗觀察來反駁它的程度——在此或者也意味著沒有觀察資料能支持它。 
    所有這些並非表明分析家能對假設進行自由選擇。對一項理論的重要檢驗是看其解釋現實的能力。如果它的解釋力很糟,這可能是由於其假設不真實,但我們不必為了對它進行評價而試圖直接評判其假設。通過檢驗解釋力來進行評價,經濟理論必然被評價為取得了顯著的成功(儘管它只有部分成功)。也許,被恰當理解的理性最大化的假定在非經濟學家初看起來可能並不真實。經濟學理論對大量的市場和非市場現象進行解釋,如本章第一節提到的最高限價和排隊之間的逆向校正;租金控制和住房存量之間的逆向校正;金融市場中風險和預期收益之間的正向校正;期貨價格與現貨市場價格之間的關係;大學學生註冊是對學校教育經濟回報的依賴性;優良的物品運往遠方而不良的物品在家消費的事實等等。本書主要是用經濟學的術語對法律問題提出經濟學的解釋。 
    對科學理論的另一種檢驗是對其預測力的檢驗,在此經濟學也取得了成功,最近幾年尤其如此。放鬆管制(deregulation)的作用(例如,美國的航空業,更明顯的是東歐社會主義經濟體)就是為經濟學家們所預測的。尤其是前蘇聯的經濟崩潰進一步證實了經濟分析的預言,如價格管制將導致排隊、黑市、短缺。 
    對科學理論的另一種檢驗是其對現實世界進行有效干預的能力。最明顯的例證是原子彈,它顯示現代原子理論不僅是另一種對看不見實質的聰明的純理論思考。在這一方面經濟學也取得了成功,雖然它並沒有自然科學那麼顯著。經濟學家們已創造了新的經濟或其他的產品定價方法、新的金融貿易戰略、僱員和行政人員的報酬的新方法和新的管制方法,這些干預都起到了作用,這表明經濟理論實際上不僅僅是漂亮的數學。        
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第二章 法律的經濟學研究方法    
   2.1 歷史    
  大約30年前,法律的經濟分析幾乎是反托拉斯法經濟分析的同義詞,儘管在此也存在一些對稅法(例如亨利·西蒙)、公司法(例如亨利·梅尼)、公用事業和公共運輸業管制(例如羅納德·H·科斯和其他人)的重要經濟研究工作。反托拉斯案件的記錄為商業實務提供了豐富的信息,經濟學家們由此開始發現這些商業實務的經濟理性和結果。他們的發現當然會對法律政策產生暗示作用,但他們所做的工作與經濟學家們傳統上所做的工作基本上沒有差異——試圖解釋顯性經濟市場的行為。    
  反托拉斯法和顯性經濟市場其他法律管制的經濟分析依然是一個繁榮的領域,本書也對我們所知道的上述領域的重要進展給予了充分的關注。但是,「新」法律經濟學——過去30年來新發展起來的法律經濟學——是將經濟學的理論和經驗主義方法全面運用於法律制度的分析,包括侵權法、契約法、賠償法和財產權法等普通法領域;懲罰的理論和實踐;民事、刑事和行政程序;立法和管制的理論和實踐;法律實施和司法管理;以及憲法、初民法、海事法、家庭法和法理學。    
  新法律經濟學大概可以追溯到20世紀60年代初,即蓋伊多·卡拉佈雷西的第一篇侵權論文和羅納德·H·科斯關於社會成本問題的論文發表的時候。這些論文是現代社會將經濟分析系統地運用於並不公開地管制經濟關係的法律領域的首次嘗試。有人可以發現將經濟學研究方法運用於卡拉佈雷西和科斯所研究的事故和公害法在更早的時候就初露端倪,尤其是庇古作品中的討論為科斯的分析提供了陪襯。但是,早期的作品並沒有對法律思想產生影響。    
  科斯的論文提出了我們在第1章中論及的科斯定理,並在更廣泛的意義上建立起了財產權和責任安排的經濟分析框架。這為富有成果的經濟分析敞開了廣泛的法律原則領域。科斯論文中在一段時間內被人忽視但卻十分重要的特徵是對法律原則進行實證經濟分析的暗示。科斯認為,英國的公害法隱含著經濟邏輯。後來的作者們將這種見解予以推廣,並且認為法律制度中的許多原則和制度最好被理解和解釋為促進資源有效率配置的努力——也是本書的主題。    
  如果在「新」法律經濟學的創始人名單中沒有加裡·S·貝克爾,那將是一個極大的缺憾。貝克爾堅持認為經濟學與大量的非市場行為(包括慈善和愛)有關聯,而且其對犯罪、種族歧視、婚姻和離婚的經濟分析的獨特貢獻打開了卡拉佈雷西和科斯的財產權和責任規則研究所沒有涉及的法律制度經濟分析的廣泛領域。    
  2.2 法律的實證和規範經濟分析    
  以下各章將表明,科斯、卡拉佈雷西、貝克爾和其他先驅者們的見識是如何通過歸納、經驗性檢驗和與「舊」法律經濟學的結合而創造出一種極具解釋力和經驗支持的法律經濟學理論的。這種理論具有規範和實證兩個方面。雖然經濟學家沒有能力告訴社會它是否應該設法限制盜竊,但經濟學家有能力表明允許無限制的盜竊是無效率的,從而通過表明為取得一種價值而必須犧牲另一種價值--效率--的程度而闡明價值衝突。或者,將限制盜竊作為給定的目標,經濟學家可能有能力表明:社會為努力取得其目標而使用的方法是無效率的——社會可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的預防。如果更有效率的方法並不損害其他價值,即使它在社會價值層次上是低效率的,這種方法仍然是值得社會追求的。    
  至於旨在解釋法律規則和結果現狀而非改變和改善法律規則和結果的法律的經濟分析的實證作用,我們將在以下各章發現:法律的許多領域,尤其是(但並不僅限於)普通法領域中的財產權、侵權、犯罪、契約,都無不打上經濟理性的烙印。雖然很少有在法官意見中明確引用經濟學概念,法律裁決的真實理由往往被法官意見的特殊語詞所掩蓋而非闡明。事實上,法律教育主要就是要求人們學習如何透過語詞的表面現象發現這些理由,其中的許多理由可能反映出其所擁有的經濟特徵。(我們要記住第1章中所界定的經濟學的範疇。)發現許多法律原則依賴於不可言喻的效率追求是不足為奇的,尤其當我們記起其中的許多原則可以追溯到18世紀晚期和19世紀時更是如此。基於古典經濟學的自由放任思想在那時是受教育階層中的主流思想。    
  普通法的效率理論並不意味著普通法的每一項原則和裁決都是有效率的。由於法律所處理的問題的困難性和法官激勵的性質,要求每一項普通法原則和裁決都有效率是完全不可能的。這一理論認為,普通法最好(但並非完全地)應被解釋成一種追求社會福利最大化的制度。與普通法不同的成文法和憲法促進效率的可能性就會小一些,儘管它們正如我們將要看到的那樣也被經濟問題所滲透和被經濟分析所闡明。這種分析也有助於我們闡明法律制度的制度和結構特徵,包括先例的作用、私人和政府機構之間法律實施責任的配置。    
  但是,有人可能會問,法學家和經濟學家不是以不同的方法處理同一案件而使法學和經濟學基本不相容嗎?X被粗心大意的獵手Y打中。當事人和其律師所感興趣的唯一問題,也即法官和陪審團所要裁決的問題就是是否要將傷害成本從X轉向Y,X接受損害賠償是否「公正」或「合理」。X的律師將會主張,X得到損害賠償是公正的,因為Y有過錯而X並無過錯。Y的律師可能會主張,X也有過失,所以由X自身承擔其損失是公正的。不僅公正和合理不是經濟學術語,而且經濟學家(人們可以想像)對受害人及其律師所關心的問題也不感興趣:誰應承擔這次事故的成本?對經濟學家而言,事故是一個定局。它所引發的成本已經沉澱。經濟學家感興趣的是預防未來(成本不合理的)事故和降低事故總量和事故預防成本,但訴訟當事人卻對未來絕不感興趣。他們所關心的僅限於過去發生事故的經濟後果。    
  但是,這種分歧有點言過其實。案件的裁決將對未來產生影響,所以也會引起經濟學家的興趣,其原因是裁決建立或確認了作為人們從事危險活動指南的規則。裁決是一種警告,如果有人以某種方式從事某種行為而發生了事故,他就不得不支付裁決所規定的損害賠償(或者如果他是受害者時就不能取得損害賠償)。由此,通過改變當事人所面臨的(危險行為的)影子價格,這種警告可以影響他們的行為,從而影響事故成本。    
  相反,法官(和律師)不能忽視未來。由於法官的法律裁定都將成為先例,法官就必須考慮到不同的裁定對從事下述活動的人們的未來行為可能產生的影響,這些活動所產生的事故與他所面臨的案件所產生的事故是一樣的。例如,如果裁決以被告儘管有過失但不應受處罰為理由而判決其「勝訴」,那麼該裁決將鼓勵其他同樣的人去從事疏忽大意的行為,而這是一種成本高昂的行為。所以,一旦這種參照框架由此擴展到案件的直接當事人以外,公正和合理就比其在原告和被告之間具有更廣泛的涵義。這個問題變成了什麼是由一類行為所引起的公正和合理,如果我們不考慮不同的規則對事故發生率和事故預防成本產生的影響,這個問題就不會得到妥善的解決。所以,法律過程和事後研究方法最終沒有過大的分歧。    
  「法律的經濟理論」不應與「普通法的效率理論」混同起來。前者試圖運用經濟學來解釋盡可能多的法律現象。後者(包括了前者)為一些法律規則、制度等提供了特定的經濟目標假設。這種區別將在第11章得到明顯的體現。該章認為,由全國勞工關係局實施的聯邦勞工法雖然可用經濟理論說明,但並非一種追求效率最大化的制度;它的經濟目標(雖然不是效率目標)就是通過特定市場的勞動力供應的卡特爾化而提高工會成員的收入。    
  2.3 對經濟研究方法的批評    
  法律的經濟學分析,尤其(但不限於)是在不喜歡法律的邏輯就是經濟學這種思想的法學家中引起了相當多的反面意見。我們已經審視了經濟學是一種簡化論(這種批評當然不限於對法律的經濟分析)而律師和法官與之沒有共同語言這樣的批評意見。另一種常見的批評是,經濟學方法的規範理論基礎過於令人厭惡,以至於使法律制度將(更不用說應該)它們包括進去是難以想像的。這種批評看起來好像混淆了實證分析和規範分析,但事實並非如此。法律反映和執行了基本的社會規範,這些規則怎麼會與社會的倫理制度並不一致呢?但是,卡爾多-希克斯的效率概念真是與那種倫理制度那麼的不一致嗎?撇開第1章中的內容不論,我們將在第8章中發現,只要假設這一效率概念是我們倫理制度的組成部分(而不一定是唯一或最重要的組成部分),由於法院沒有能力有效地促進其他目標,這一概念就可能主導由法院執行的法律。只要效率是我們倫理制度中的一種價值,前面提及的經濟學的兩種規範研究用法——闡明價值衝突和指出以最有效率的途徑達到特定社會目的的方法——都是為哲學爭議所未曾涉及的。    
  而且,人們不應該由於沒有被法律的經濟分析中最具進取性的觀點說服而全然拒絕接受它。其最具進取性的觀點認為,經濟學不僅解釋了法律制度的規則和制度,而且為改善其制度提供了最有效的倫理指導。人們可能認為,經濟學只解釋了很少的法律規則和制度,但它能改善許多的法律規則和制度,或它解釋了許多法律規則和制度,但因其對法律政策的道德指導而並不令人滿意,或者甚至法律的經濟分析幾乎沒有解釋和改進意義但卻具有智慧的迷人之處——在以上任何情況下,人們都還不應將本書合上!    
  對法律研究的經濟學方法的另一種批評限於這種研究方法在實證運用中的失敗,認為它並沒有解釋法律制度中的每一項重要的規則、原則、制度和結果。它至今沒有做到這一點,這是事實。在任何情況下,當我們談論某一發展時間很短而又富有成果的學術領域時,對其窘困、異常和矛盾的過度強調是不合適的。這樣做的企圖也忽視了科學進步歷史的教訓:一種理論,除非其沒有任何希望,不能由於指出其缺陷或限制而只能由於建議其成為更加排他、更加強有力和最終更加有用的理論而被推翻。法律的經濟理論是關於現存法律的最有希望的實證理論。人類學家、社會學家、心理學家、政治科學家和經濟學家以外的其他社會科學家也對法律制度進行實證分析,但他們的工作到目前為止仍不具有足夠豐富的理論和經驗內容以對經濟學家造成競爭。(讀者會認為有必要對這一傲慢、徹底和也許蒙昧的判斷提出相反的證據。)    
  對「新」法律經濟學的另一種常見的批評意見——雖然也許被描述為不滿其某些目的的理由更好--是,它主張一種保守的政治偏見。我們將看到,其實踐者已發現:(例如)死刑具有威懾作用;旨在保護消費者的立法常常會出現傷害消費者的結果;無過錯汽車保險可能是無效率的;證券管制可能是一種對時間的浪費。事實上,這樣的發現為死刑的支持者和上述其他政策的反對者提供了武器。為自由主義立場提供支持的經濟學研究很少被說成是為了表明其政治偏見的。例如,公益理論(參見16.4)可能會被視為福利國家的理想主義理論基礎之一,但事實並非如此。一旦一種觀點居於主導地位,它就可能不再被認為具有理想主義特徵。這種批評意見還忽視了(本書下述章節將討論)法律的經濟分析支持自由主義立場的其他一些研究結果——刑事案件中的辯護律師權和證據標準、保釋、產品責任、第一修正案對廣播權的運用、壟斷的社會成本、人身傷害案中的損害賠償、性管制等許多其他問題。    
  法律研究的經濟學方法還被批評為忽視了「正義」。在評價這種批評意見時,我們必須區別「正義」的不同詞義。有時它指的是分配正義,是一定程度的經濟平等。雖然經濟學家沒有能力告訴社會這種程度是什麼,但他們可以說這與有關不平等的爭論有著很大的關係——在不同社會和不同階段實際的不平等量、實際經濟不平等和僅僅抵消成本差異或反映生命週期中不同地位的現金收入不平等之間的差異、取得更大平等的成本。這些問題將在第16章中討論。    
  正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。在其他許多例證中我們將看到,當人們將不審判而宣告某人有罪、沒有合理補償而取得財產、沒有讓有過失的汽車司機向其過失行為的受害者支付損害賠償描述為不公正時,這就意味著僅僅是一種浪費資源的行為(進一步參見8.3)。即使是不當得益的原則,也有可能來自於效率的概念(參見4.14)。只要稍作反思,我們就會毫不驚奇地發現:在一個資源稀缺的世界裡,浪費是一種不道德的行為。    
  但是,正義並不僅僅具有效率的涵義。允許自殺契約,允許私人的種族、宗教和性別歧視,允許在真正絕望的情況下宰殺救生船上最弱的旅客,允許強制人們進行自我無罪宣誓,允許鞭打囚犯,允許將嬰兒出售給他人收養,允許純粹為保護財產利益使用致命的武力、將敲詐合法化,允許已定罪的重罪犯在監禁和參與危險的醫學實驗之間進行選擇,都不是明顯地無效率的。但是,所有這些都冒犯了現代美國人的正義觀,而且所有這些在或大或小的程度上(通常在更大程度上)是非法的。本書將從經濟學的角度努力解釋其中的某些禁忌,但大多數都得不到解釋;在評價本書中的規範性主張時,讀者必須牢記:經濟學後面還有正義。法律的經濟分析的解釋力和改進力都可能具有廣泛的限制。然而,經濟學總是可以通過向社會表明為取得非經濟的正義理想所應作的讓步而闡明各種價值。對正義的要求絕不能獨立於這種要求所應付出的代價。         
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第二篇 第三章 財產權    
 第三章 財產權 
    我們從本章開始考察普通法。普通法一詞像其他許多法律術語一樣,意義不甚明確。它通常是指18世紀英國皇家法院所運用的原則體系(它包括某些成文法,但不包括衡平法和海事法);它們主要是由法官作為案件審判副產品而創設的,而不是由立法機關制定的法律;以及任何主要由司法先例形成的法律領域。本書這一部分所關心的主要是第二種意義上的普通法,但這裡不包括兩個重要的部分,即程序法和衝突法,這兩部分將在後面的第21章中討論。除此以外,本書在以後的章節中還要論述可能被認為是第三種意義和最廣泛意義上的普通法,包括憲法的重要領域。 
    從經濟學角度看,第二種意義上的普通法的實體部分可以有三個組成部分: 
    (1)財產權法(the law of property),它涉及財產權的創設和界定,而財產權是對有價值資源進行排他性使用的權利。 
    (2)契約法(the law of contracts),它涉及促使財產權向最珍視它們的那些人那裡自願轉移的問題。 
    (3)侵權法(the law of torts),它涉及財產權的保護,包括人身不可侵犯的權利。 
    像海事法、賠償法和商法,甚至還有刑法和親屬法那樣的法律領域,都可被看作是一個或更多基本領域的專門性分支。雖然法律遠不像這一分類提及的那麼分明(即使在原則上也是如此,如我們將在3.6中看到的財產權法和侵權法的重疊),但這種分類對本書本部分的思想組織和主題概括還是有用的:如果普通法規則和第1章描述的經濟效率原則不完全一致,那它就更值得注意。 
3.1財產權的經濟學理論:靜態和動態方面 
    為了理解財產權經濟學,我們有必要首先把握住經濟學家們關於靜態和動態分析的區別。靜態分析將經濟活動的時間維度忽略不計,而把所有對變化的調整都假設為發生在瞬間。這種假設是不真實的,但它卻常常富有成效。如果讀者對第1章進行了專心的研究,那就不會為假設中缺乏真實性而感到煩惱。 
    動態分析放棄了關於變化的瞬間調整的假設,它通常比靜態分析考慮得更複雜、更深入。所以,我們首先從動態方面入手認識財產權的經濟基礎是令人驚訝的。試想一個全部所有權都被廢除的社會:農民種穀物、施肥、立嚇鳥的稻草人,但當穀物成熟時他的鄰居卻將之收割後據為己有。由於農夫既不擁有他在其上進行播種的土地,也不擁有莊稼,那他就無權對其鄰居的行為提出法律救濟要求。除非防護措施適當(現在讓我們假設沒有恰當的防護措施),否則在經歷幾次此類事件後,人們就會放棄對土地的耕種,而社會將設法尋找很少要領先投資的方法(如打獵)來維持生計。 
    如此例所示,對財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵。在我們所舉的例證中,雖然用消費者支付意願衡量的莊稼價值可能已大大超過它在勞動力、原材料和放棄土地其他用途等方面的成本。但如果沒有財產權,就不存在負擔這些成本的激勵,因為負擔這些成本不可能得到合理的報酬。只有通過在社會成員間相互劃分對特定資源使用的排他權,才會產生適當的激勵。如果任問一塊土地都為人們所有,即如果總有這麼一些人,他們可以排除任何其他人接近其特定的區域,那麼個人就會通過耕種和其他措施來努力使土地價值最大化。當然,土地僅僅是一個例證。這一原則適用於任何有價值的資源。 
    人們對此道理已熟知了幾百年。相反,對財產權的靜態分析卻只有50多年的歷史。試想,幾個牧主共同擁有一塊牧地,亦即沒有人擁有排他權,由此沒有一個人能對其他人使用牧地收費。我們還可以假設這塊牧地是自然(未開墾)的土地,從而可以避免這一問題的動態方面。即使這樣,牧牛數量的增長也會加大所有牧主的成本:為了使牛吃到同量的牧草,不得不增加放牧時間和範圍,而這將降低牛的體重。但由於沒有一個牧主對牧地的使用支付成本,所以誰也不會在決定牧地牧牛增加量時考慮這種成本,結果是牧牛的數量超過了有效率的牧牛數量。(你能由此類推出公路擁擠的原因嗎?) 
    如果某人對牧地有所有權並能對其他使用它的人收費(為了分析,不考慮徵收成本),這個問題就會消失了。對每一牧主徵收的費用將包括由其增加放牧量而使其他牧主增加的成本,因為這種成本降低了牧地對其他牧主的價值從而降低了他們願意支付給所有者的牧地放牧權價格。 
    排他權的創設是資源有效率地使用的必要條件,但並非是充分條件:這種權利必須是可以轉讓的。假設我們第一個例子中的農民擁有土地並種有莊稼,但由於他不是一個耕作的能手,他的土地如果在其他人手中會有更高的生產率。效率就要求有這樣一種機制:通過它可以誘導這一農民將財產權轉讓給某些能更有效使用它的人,而可轉讓性財產權就是這麼一種機制。假設農民A擁有一塊土地,他預期扣除勞動力和其他成本後每年大概能淨賺100美元。正如每一份普通股的價格相當於股東預期收入的現值一樣,一塊期望每年淨收入為100美元的土地的現值也是可以計算的,並且這一現值就是A願意接受的交換其財產權的最低價。假設農民B相信他能比A更有效地使用A的土地。因此,B的預期收入流量(expected eaming Stream)的現值將超出A計算的現值。假設A計算的現值有1000美元,而B計算的現值為1500美元。於是,無論如何,在1000和1500美元之間出售這塊土地將使A和B都得益。因而,這就存在一種用B的錢對A的土地進行自願交換的強烈激勵。 
    這一討論表明,如果任何有價值的(意味著既稀缺又有需求的)資源為人們所有(普遍性,universality),所有權意味著排除他人使用資源(排他性, exclusivity)和使用所有權本身的絕對權,並且所有權是可以自由轉讓的,或像法學學者說的是可以讓渡的(可轉讓性,transferability),那麼,資源價值就能最大化。但是,這略去了一個財產權制度的所有明顯的和不明顯的成本。 
    有一個例證可以表明不明顯的排他性成本。假設農民估計他能以只是50美元的勞動力和生產資料成本飼養一頭市場價格為100美元的豬,並且沒有任何其他的土地使用方法能使其取得更大的淨值(net value)。在次佳使用中,他的土地收入可能只有20美元。這樣,他就會飼養豬。但是,現在再假設他的財產權在以下兩個方面受到限制:他無權阻止鄰近鐵路機車偶爾拋撒可能引起豬圈火災的火花,從而無法避免所養的豬過早死亡;法院可能判決他在土地上養豬為公害(nuisance),結果他就不得不在豬長成之前以不利(為什麼不利?)的條件將其售出。依據這些可能性,他就必須重新估價他的土地的收益:他為了反映產出少得多的可能性,必須對其收益100美元打折扣,甚至直到收益為零為止。假設打折扣以後,養豬的預期收益(市場價格乘以進入市場的概率)只是60美元,他就不會養豬。他將把土地轉作他用,即我們剛才所說的價值較低的用途。這樣,土地的價值就會下降。 
    但是,這一分析是不全面的。將豬遷移可能會使周圍住宅土地增值,而且其增幅會高於養豬農民土地價值的下降幅度。或者是防止機車火花拋撒的成本可能高於農民放棄養豬而轉向種植防火作物(比如說種小蘿蔔)而引起的土地價值下降。但是,細心的讀者會說,如果農民的土地被他人用於其他途徑的價值的增長超過了農民的價值減損,那就應該讓他們買下他的土地所有權:鐵路可以通過購買地役權(easement)而拋撒火花;周圍住戶可與農民訂立契約,償付一定的代價使之不再養豬。這樣,就沒有必要對農民的財產權進行限制了。但是,正如我們將要看到的那樣(參見53.8),實施權利轉讓的成本——即交易成本(transaction cost)——常常過高而對此起著抑製作用。如果真是這樣,賦予某人對資源的排他權將不會提高效率,而恰恰會降低效率。 
    當然,我們可以將對某一物的財產權看作是一組獨立而性質不同的權利,從而在純粹概念意義上來保護排他性。這在實際上是一種法學立場。但就經濟學觀點而言,名義上的財產所有者很少對其財產有排他權。 
3.2財產權創設和實施中的問題 
    與虛擬的沒有實施成本的財產權相比,現存的財產權既較少排他性,又較少普通性。假設在原始社會中土地的主要用途是放牧。相對土地數量而言,社會人口較少,牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技術。用作圍欄的木材和其他材料的成本很高,並且由於這是個文盲社會,所以土地所有權的公共登記制度也是不可能存在的。在這種情況下,財產權實施的成本可能會遠遠超過其收益。這種成本可能就是設欄防止他人在其中放牧動物的成本,並且代價可能很大,而其收益倒可能是零。由於在此不存在擁擠問題,財產權就不會產生任何靜態收益;又由於在此不存在改進土地的方法,也就沒有任何動態收益。所以,發達社會的財產權要比原始社會的財產權更為廣泛,並且一個社會中財產權的形成和發展與財產權收益和成本之間比率的增長有關,所有這些都不會令人感到奇怪。 
    普通法中家畜和野生動物之間的區別闡明了這一普遍的觀點。家畜像任何其他私人財產一樣是為人們所有的,而野生動物只有在其被捕殺或處在實際控制之下(如在動物園)時才為人們所有。因此,如果你的牛迷路走出了你的牧地,它還屬於你;但如果一隻巢穴在你土地上的金花鼠走失,那它就不是你的財產了,並且任何人只要他願意都可以捕捉和追殺它,除非它已為你所馴養,即除非它有回歸意願(animus revertendi,回到你土地的習慣)。(你能為「回歸意願」原則想出一種經濟學論據嗎?) 
    對家畜和野生動物進行不同的法律處置的理由是,對野生動物實施財產權既是困難的,又是相當無用的。像我們的金花鼠例證說明的,大多數野生動物是沒有價值的,所以建立對此投資的激勵沒有任何益處。但是,假設這種動物是有價值的。如果對有價值的皮毛動物(如黑貂、河狸)不存在財產權,那獵人就會在其滅絕之前無限地捕獵,儘管這樣做會使資源的現值減低。將一隻母河狸留下來而使它繁殖後代的獵人知道由它生下的河狸幾乎肯定要被其他人抓住(只要存在許多獵人),這樣他就不會放棄當前收益而使其他人獲得未來收益。在這種情況下,財產權是需要的,但卻很難明白如何才能設計出一套方案使決定不殺母河狸的獵人對其生下的小河狸確立財產權。(實施這種)財產權的成本可能仍然要超過其收益,儘管現在的收益會很大。 
    對此,可能有兩種解決方法:其一,更為通常的,是通過國家行使管制權將狩獵減少到動物被獵最佳比率的適當水平。這是在矯正私人和社會的成本和收益間偏差時用管制替代財產權的一個例證。另一種方法是由一個人買下某一處動物全部棲息地。因為他將從此獲取全部收益,他就會對其財產進行最佳管理。 
    另一個矯正財產權和稀缺性之間關係的例證是美國東部和西部在水法制度上的差異。在東部各州,由於那裡水資源豐富,用水權在很大程度上歸地方團體所有,其基本規則是河岸所有者(即水體濱岸的所有者)都有權對水資源進行合理使用,這種使用不得不正當地干預其他河岸所有者對水資源的使用。在西部各州,那裡水資源匱乏,排他權可通過佔用(使用)而取得。 
    現在讓我們看一下物的例子。經常有些非常有價值的物(如失事船殘骸中的財寶)過去曾經為人所有但現在卻已被拋棄。在此,普遍規則是發現者就是保管人。在某種意義上,這與野生動物所有權規則是一樣的。這些物的所有權是通過將之變為實際佔有而取得的。然而,在那種物為人所有之前(未產的河狸、被遺棄的船),這種所有權間隔(gap in ownership)——即無人對此有所有權的階段——是經濟問題的根源。 
    但這問題在這兩種情況下有所不同。就野生動物而言,主要問題是過快的開發;至於被拋棄的財產,其問題是開發成本過於昂貴。假設失事船殘骸中財寶的價值為100萬美元,而僱傭潛水員打撈的成本是25萬美元。由於這一冒險行動的預期利潤很高,所以有人也仍可能決定僱傭他自己的潛水員並以此在打撈事務上將第一個小組打敗。這樣,還會有第三、第四個小組也試圖參加,因為如果每個小組有著同樣的機遇(25%)先搜尋到財寶,那麼,這一行動對每一小組的預期價值為100萬美元×25%仍然會抵消他們的預期成本。但是,如果4個小組參加打撈,獲得100萬美元財寶的成本將是一個小組參加時應付成本的4倍。實際上,由競爭造成的社會淨損失將少於75萬美元,因為競爭可能將會使財寶比在只有一個小組參加打撈的情況下更快地被發現。但是,時間上的收益可能是有限的,並且也難以彌補為加速搜尋而添加設備的成本。 
    如果財寶沒有被拋棄,就不會有成本過渡這樣的問題。因為,如果那樣的話,所有者就會簡單地用25萬美元僱傭4個之中的一個打撈小組了。但是,我們在法律意義上稱被拋棄財產時,是指使財產恢復到原所有者的原狀的成本過高而具有抑製作用,這不僅由於在合理的成本下原所有者難以找到,而且因為他認為這財產的價值低於尋找和使用它的成本(也許是錯誤的估計)。有價值資源開發成本昂貴的問題,和過快開發問題一樣,其最終的根源有時在於對財產權的實施成本過高而對這類開發具有抑製作用。 
    法律能對拋棄問題起點作用,而且在某種程度上已經起了作用。有時,普通法將搜尋的權利給予第一個已在搜尋這類財產的人,而制止其他人進行搜尋,只要前者的搜尋正在認真進行。普通法的另一規則是,使已被發現的被拋棄無主財寶(貨幣和金銀)轉歸政府所有,而非變為發現者的財產。這一規則在政府認為適當的無論什麼水平上都減少了對搜尋的投資,政府根據應給發現者多少補償而決定其適當的投資水平。就貨幣而言,其最佳水平是很低的,甚至可能是零。發現貨幣並不增加社會財富,而它只是使發現者比其他人擁有更多的社會物品的份額。由此,其最佳報償可能是非常低的,甚至是零。普通法中的這一傾向是為了將已被發現的被拋棄財寶轉歸政府所有的原則(the escheat principle of treasure trove)擴展到被發現財產的其他領域,並由此給予發現者報償而不是財產本身,這在經濟學上是很有道理的。 
    可能會出現這樣的情況:即沉沒財寶和專利發明沒有多大差別,而且專利權引起的經濟問題與被拋棄財產引起的經濟問題具有驚人的相似之處。思想在一種意義上是被創造的,但在別一種意義上是被發現的。假設,如果通過賦予專利權而允許其他人使用,那麼無論哪一位新產品的發明者都能將其專利權出售給廠商而獲利100萬美元。再假設該發明的成本是25萬美元。其他人也將竭力搶先發明這種新產品。競爭會使它能被更早地發明出來。但假設它只是早了一天,那麼,早一天擁有這種新產品的產值將比在發現上重複全部投資的成本小。 
3.3知識產權 
    正如前面所闡明的那樣,經濟學家並沒有感到有形產權與知識產權的不一致性。尤其是財產權的動態原理已經能被運用於我們稱之為發明創造的有用思想。假設,發明一種新型的食物攪拌機的成本是1000萬美元,發明出來後生產和銷售這種攪拌機的邊際成本50美元(為什麼1000萬美元不是邊際成本?),估計需求量為100萬台套(在此我們可以不考慮因攪拌機價格所引起的需求變化的事實)。除非生產廠商可對每台攪拌機收取60美元,否則他就無法補償其發明成本。但如果另一個生產廠商面臨同樣的邊際成本,(如果沒有專利存在)競爭將使價格降至50美元,補償發明的努力將告失敗,而如果生產廠商預見到這一點,他開始就不會去從事發明:如果他不能收穫,他就不會播種。而且,在一個沒有專利的世界裡,發明活動也嚴重地偏向於可能被保密的發明,正像完全無財產權(像我們在3.1中看到的)會使生產偏向預先投資最小化的產品。由此,我們有了專利權。但是,法律還是運用各種手段努力使專利制度導致的重複發明活動(我們在前面認識到)的成本最小化。這裡是四項措施: 
    1.專利權不具永久性,它在17年以後終止。這降低了專利權對所有者的價值,從而也減少了致力於取得專利的資源量。 
    2. 如果發明是「顯而易見」的,那它們就不可能被授予專利權。從使用角度看,這裡的顯而易見性(obviousness)意味著以很低的成本就可發現。發現的成本越低,就越沒有必要用專利保護來刺激發明活動的進行;並且,如果允許專利保護存在,那麼過度投資的危險性就會更大。如果一個價值100萬美元的主意,其發現成本為1美元而不是25萬美元,那麼由於授予專利權而引起的重複投資的浪費量將會更大,並有可能超過249,999美元。 
    3.專利權應在早期授予,即專利權的授予應在其達到商業可用性之前,以阻止成本昂貴的開發工作的重複。 
    4. 基本思想(例如,物理學定律)就不具有專利性,儘管它們具有極重大的價值。在昂貴的原子-粒子加速器產生之前,基礎研究在總體上不需要太大的支出,所以專利保護就可能會使過多的人從事基礎研究。通過在相當狹窄的意義上將專利定義為「有用性(useful)」發明,專利法認為(雖然僅以不精確的形式)發明在其進入市場之前可能會需要較高的開發成本。但是,基礎發現的非專利性,像專利限制條件一樣,可能不僅僅反映為對取得專利成本的關心,而且還有一個鑒定、識別的問題。這與野生動物的情況一樣。思想不像土地一樣有一個穩定的有形處所。隨著時間的推移,對體現了某一特定思想的產品進行鑒別就變得越來越困難。由於對基礎思想具有許多不同的運用,所以對體現它的產品進行鑒別也是很困難的。 
    專利制度的成本,除了對過度的發明投資的潛在誘引作用外,還包括在價格和邊際成本之間拉開距離,從而將產生本書第3部分中探討的結果。一旦一項發明產生了,它的成本就沉澱了。在經濟學意義上,其成本即為零。因此,包括了發明者專利權許可費的價格將超過將發明具體化的產品的機會成本。但是,據分析,這一差距的成本與在土地上建造圍欄以劃定財產權的成本是一樣的。這是用財產權制度進行資源配置所無法迴避的成本。 
    知識產權為我們提供了許多財產權經濟學有意義的例證。在此,我們只能討論其中的一部分。鑒於商業秘密是專利授權常用的替代制度,我們可以從此開始。一個堅信其對加工生產方法保守秘密的時間會長於專利保護時間的生產廠商就會決定依靠商業秘密法而放棄尋求專利保護。他將節約成本和避免專利過程的不確定性,而且他不必像其申請專利那樣披露其方法(披露將使其競爭者可在專利失效後同樣使用其方法)。 
    商業秘密沒有時效限制,而且還存在這樣的事實:商業秘密的持有人不必證明其商業秘密符合專利法中的新穎性、非顯而易見性等準則。其結果看起來好像是專利法的一個漏洞,而且會使人們用過度的資源來保守秘密。但我們應該認識到,商業秘密是一種受到嚴厲限制的權利。在極大程度上,商業秘密法所防止的全部行為是不當使用(通過侵權或違約)商業秘密;競爭者可以通過獨立發現、甚至是商業秘密持有人產品的反向工程(reverse engineering)和利用持有人意外披露的商業秘密而進行隨意、免費的使用。實際上,競爭替代了作為過度投資(無論對保守還是揭開商業秘密)制約的專利法的證據要求和有效時限。如果商業秘密很容易被獨立性的創造工作所發現,那麼商業秘密的持有人花費資源保守其秘密就會所獲甚微;而如果商業秘密富有獨創性而在專利保護期限內不可能被獨立的努力所發現,那麼商業秘密所授予的更長的保護期限將對進一步的創造活動提供適當的鼓勵。 
    當然,創造性努力重複的風險依然存在,但也許沒有那麼大了。如果商業秘密很容易被很小的獨立性努力所揭開,那麼持有人就如我們指出的那樣不會有激勵去保守其商業秘密;但在任何情況下,因重複創造造成的資源浪費都會很小。如果商業秘密只有用大量的投資才能被揭開,但針對預期收益而言其支出是值得的,那麼商業秘密的持有人就不得不擔心:如果他不對其秘密產品和方法採取專利保護,他的競爭者將會這樣做。發明人對一項已開始使用的發明申請專利的1年寬限期期滿後,發明人可以既不用專利保護其發明,又不(如果他已對此保守秘密)防止獨立發現人去對此申請專利保護。所以,我們可以預計,商業秘密持有人只有在競爭者花很大的開支都很難獨立發現其秘密的這種少有的情況下才會在保守其商業秘密上耗費大量資源,而且如果這種努力的收穫是明顯的,那麼競爭者就不會在此有花費,從而也就不會引起資源浪費。 
    版權法在授予有時間限制的權利方面與專利法相同,但在允許獨立發現方面卻與商業秘密法相同。後一特徵的理由可能是,專利只保護可以和確實在專利局編入索引的發明,而版權卻保護句子、音樂段落、建築設計藍圖詳細內容和其他表達的細節等範圍很廣的東西,它通過使人們很難獲得相關版權保護資料的全部內容而保證其不受侵權;而有些非故意的模仿是不可避免的。 
    現在對版權的有效期限制(作者死亡後加50年)過於寬泛,以致於人們會提出這樣的疑問:法律為什麼不索性授予永久性版權保護呢?存在吸引過度的資源用於生產版權保護性作品的危險並非一種解釋;作為一種對現價貼現的結果(參見6.11),你有權取得版稅的書中的那些知識,在你出版其50- 100年之後,不可能影響你今天的行為。土地的財產權是永久的,為什麼書的財產權不是如此呢?一種理由是,讓無人所有的土地閒置(比如說是有時間限制的財產權期滿的結果)比讓無人所有的知識產權閒置更無效率。從理想的角度看,所有的土地都應該被人們所有,以防止與我們已討論的自然放牧所引發的問題有關的充溢外在性(Congestion externality)。但是,我們將簡要地提及一個重要的例外,有關信息和表達,不存在同樣的問題。A使用某條信息不會給B使用該信息增加成本。 
    第二,當我們很自然地假設知識產權的範圍(包括期限)代表了知識產權創造者與使用者之間所達成的一種利益平衡時,創造者本身也可能得益於對其權利的限制。大量的詩歌、小說、劇本、音樂作品、電影和其他創造性作品(包括發明)在很大程度上是建立在比其更早的創造性作品基礎上的——從早期作品處借鑒故事情節、戲劇角色、隱喻、和音的級數、攝影角度等。對早期作品的版權保護範圍越廣,創作後續作品的成本就越高。所以,當版權保護範圍的擴大將提高作者從銷售或許可其自己的版權所取得的預期收入的同時,也將增加其創作他所擁有版權的作品的成本。最終的選擇決定了有效期限制度。因為當未來收入增加所造成的現值的增量(如我們所說)可以被忽略不計時,如果沒有早期作品處於公共使用領域而供人們在不支付版權費用的情況下用於創作新作品(由於永久性版權的存在),那麼作者的成本就會很高。 
    這裡有限制的版權所有者的權利在實際上是如何增加版權價值的另一個例證。版權法的合理使用原則(fair use doctrine)允許書評作者在未經版權持有人許可的情況下從書上摘錄片段。這降低了書評的成本,從而增加了書評量,而作者作為一個團體也從中受益,因為書評是一種免費的廣告。即使是批評性的書評也能促銷,因為至少它比沒有評論要好。況且,大多數書評仍是讚揚性的。 
    而且,書評是一種尤為可信的廣告,因為它們沒有被廣告主(即圖書出版商)所控制。如果作者可以通過拒絕授予摘錄許可而審查書評,那麼書評就不可能比付費廣告更為可信。即使某個作者會偶爾得益於拒絕授予評論對圖書的合理使用,但作為一個團體的作者仍將因此受害。 
    當書評確實降低了圖書的銷量時,並不是因為它(像通常版權侵權那樣)滿足了人們對圖書的需求(書評成了被評論之書的最近似的替代者),而是因為它提出了圖書的不足而在並不妨礙有價值的知識產權的回報的條件下提供了有價值的信息。作者因其所創造的知識產權缺乏價值為人注意而造成了損害,這並不是旨在促進知識產權生產的法律所要防止的損害。 
    聯邦最高法院認為,即使不向版權所有人支付特許錄製權的版稅,合理使用原則也允許銷售用於錄製電視節目的錄像機。許多人用他們的錄像機錄製在他們認為不方便的時間播放的節目和他們想再看幾次的節目。這種使用即使不支付版稅也會使版權所有人得益。大量的節目都由廣告主購買,觀看者越多,他們支付的費用就越多;錄像機通過擴大節目的有效觀眾而使版權所有人向廣告主收取更高的費用。但是,自從聯邦最高法院作出判決所依據的證據得到搜集以來,錄像機所有人在觀看節目之前很容易將商業內容抹掉的設備已進入市場。這對聯邦最高法院判決的現實經濟有效性意味著什麼呢? 
    無形財產權中一個非常規的例子是隱私權(right ofPrivacy),它通常被作為侵權法的一個分支來討論,但從實際情況看,它確應是財產權法的一個分支。最早對明確的隱私權的司法承認出現在這樣一個案例中:在沒有原告同意的前提下,被告在一廣告中用了原告的姓名和照片。相矛盾的是,隱私權的這一情況通常是由名人對其名聲〔有時被稱為「名聲權(righof Publicity)」〕的重視所引起的。他們只是要求能有保障得到在廣告中使用他們姓名和照片的最高價格。看起來以這種途徑創設財產權不會導致任何對社會有價值的投資,而絕對只會使富有的名人致富。如果任何生產者都能在其廣告中使用某名人的姓名和照片,那麼對消費者而言,名人特許的任何信息都是沒有價值的。正如在放牧案例中一樣,如果其他名人也允許他人將其名字與其產品聯繫起來,那麼將名人的名字與某一產品聯繫起來的價值就會縮小。 
    充溢外在性的存在提供了這樣的觀點,名聲權是永久的和可繼承的(這在今天是一個有爭議的法律問題)。我們不必要求這種信息和表達進入公共使用領域,因為不論名人是死了還是活著,它們都將不再像以前那樣有價值。 
    從經濟學的角度看,名聲權類似於商標,兩者都涉及用於辨別和促銷某種產品和服務的信息的財產權。商標涉及到許多有趣的經濟學問題,其中的有些問題將在本章的後面部分和第13章的消費者保護討論中得以論述。商標的經濟功能是,通過給定統一質量的保證而節約消費者的尋找成本(search cost)。嚴格地說,商標所作的只是指明某一特定產品或服務的來源。例如,通用電器(General Electric)的商標將通用電器公司標明為附有該商標的產品的生產者。但這意味著消費者可以在電燈泡不亮時向誰追究責任,所以商標法為生產者保持質量提供了激勵,從而也減少了消費者在相反情況下購物時對注意的需求。即使由於生產者對商標進行廣告宣傳和實施所作的投資而使有商標的產品的名義價格比較高,但消費者的總成本(為了使之與名義價格——即銷售者收取的價格——相區別,經濟學家有時將之稱為「足價,fullprice」)可能因為商標傳達了在相反情況下他要花很高的成本才可能取得的質量信息而變得比較低。 
    對商標法構成的重大挑戰是,要使每一位生產者都在不增加其他生產者標明和銷售其品牌的成本的情況下標明其自己的品牌。從這一角度看,最好的商標應為想像性商標(fancifulmark)。例如,柯達(Kodak)就是一個區別於從現成語言中拿來使用的創造出來的詞。將字母組合起來形成新詞的可能數量是無限的,所以想像性商標就沒有增加其他生產者發現新詞以標明和推銷其產品的成本的危險性。較為棘手的問題是「描述性」商標(descriptive mark),它由於允許有些人使用「文字處理器(word processor)」這樣的詞作為其商標而使文字處理器的競爭生產者花很大的成本才能推銷其品牌,因為他們不可能使用簡潔的描述。所以,只有當描述性商標已取得「次級含義」(secondary meaning)時——消費者可以用它鑒別某種特定的品牌而非將之看作所有產品,法律才保護描述性商標。「假日飯店(Holiday Inn)」就是一個例證。 
    通常當一種有商標的貨品以專利或其他壟斷開始其生命時,商標只是用以表明其貨品本身而非其來源。在這種情況下,商標只被看作「通用(generic)」商標而無法享受商標保護。這種情況的例證是以下商標:阿斯匹林(aspirin)、賽璐玢(cello-phane)和游游(yo-yo)。如果商標所有人有權排斥其競爭者用通用性詞語描述其品牌,他就是在對他們施加成本。如果要求社會給予商標所有人一種壟斷權是美好的,那麼鼓勵人們想出一個吸引人的商標就更好,但創造一種商標的成本(有別於創造一種有用的產品、方法或寫一本書的成本)是很低的,並且由於其廣泛的財產權而能證明其成本的合理性。 
    商標不受時效限制,而且也不應該受時效限制。如果商標存在時效限制而且其在生產者停止製造該有商標產品之前失效,那麼他就不得不對產品重新命名,消費者因此會被迷惑。在3.11中我們將看到,由於商標不能在與之所指定的產品分離後被銷售或以其他方法轉讓,所以當產品停產時,商標也就自動失效了。 
    我們已經看到,財產權的法律和經濟概念並非總是相一致的(下一節將進一步討論這一問題)。這裡還有一個例證。隱私權中的一個問題是,一個人是否應該有權隱瞞其令人難堪的事實——例如他以前曾被判定有罪。對這種權利,存在著一些(但不多)司法上的支持。經濟學家將之看作與銷售者努力隱瞞其產品的內在瑕疵相同的問題。一個人通過努力說服潛在的交易夥伴——僱主、未婚妻、甚至是偶爾相識的人——認為他是一個高品質的人,從而推銷自己。應該允許他有權起訴揭露其隱藏「瑕疵」的人而鼓勵其欺騙他人嗎?至少在經濟學的立場上這一答案好像應是否定的。如果「揭露」的不是令人難堪的事實而是一頓奢華的晚餐的食譜,那就不同了。那麼,我們將處於商業秘密的領域(廣義上的)。在此,秘密是一種實施信息財產權的方法,並鼓勵對社會有價值的思想進行投資。隱瞞個人、企業或產品有損信譽的事實並不會達到上述目的。這種主張對敲詐勒索罪的意義將在第6章中得到論述。 
3.4法律經濟學中的財產權:廣播頻道例證 
    至此,我們已與用經濟術語分析的、法學家們關於財產權(除了關於隱私權)的思想建立了相當密切的聯繫。但是,對財產權的法律概念和經濟學概念仍常有歧義。這裡有一個廣播的例證。 
    在無線電廣播早期,尚無全面綜合的聯邦管制,只是對以下主張有一些司法上的支持:在某特定地區、以某特定頻道、以及在不干擾其他使用者的條件下進行無線電廣播的權利,是可以受法院強制令保護的財產權。隨著聯邦無線電廣播委員會(聯邦通信委員會前身)在1928年的創立,國會就開始採取不同的方針。只在名義上收費的、允許在某一地區使用某一頻道的許可證被授予那些3年一期更新的、能向委員會表明給他們發放許可證會促進公共利益的申請人。國會明確規定,許可證領受人對其分配使用中的頻道不擁有財產權。這一規定的目的是為了事先排斥任何由許可證領受人在其3年期結束而其許可證要被收回時提出的任何補償請求。 
    在經濟學家的心目中,對使用中的無線電頻道的私人財產權的認可所提出的某些異議是不可思議的。例如,據說如果廣播權可以像其他財產權一樣進行買賣,那麼廣播媒介就可能處於富人的操縱之下。這就將支付意願(willingness to Pay)與支付能力(ability to pay)混淆起來了。擁有貨幣並不支配將被購買的物品。窮人常常由於願意在總體上支付更高的價格而從富人那裡買走物品。 
    在聯邦廣播管制計劃的實際管理中,支付意願已起了決定性作用,並且一種事實上(de facto)的財產權制度已經產生。吸引人的無線電廣播和電視許可證已依與財產權制度一樣的程序來授予。在該制度中,支付意願——就此而論不是對許可證而是對可能決定其結果的法律代表制度和政治影響——已在許多情況下決定了誰應控制該資源。但是,這種首先分配廣播權的辦法要比拍賣和其他銷售法效率低。由於政治管制過程中存在大量的不確定性,那些向他的律師、院外活動集團成員等支付了最多錢的申請人,也即那些為取得廣播權而投入最大價值的申請人,卻往往會得不到它。而且,這種配置方法的社會成本比通過市場進行配置的成本要高得多。(私人成本又如何呢?)為取得許可證而進行的競爭可能在法律、遊說和其他費用上消除許可證的預期價值。(以前我們在何處已看到這問題?)參與廣播頻道的拍賣並不需要成本很高的法律和遊說工作,至少如果能以較低的成本防止操縱拍賣時是這樣的。 
    將權利授予那些最珍視它們的申請者的失敗僅僅是一種暫時的無效率(transitory inefficiency)。一旦廣播權已通過發證程序而被取得,它們就可以作為廣播電台和電視台實物資產的附屬物而被出賣。如果一個只有價值幾十萬美元的發射台和其他實物財產的電視台被賣得價5000萬美元,那麼你可以確信,購買價格的主要部分是支付頻道使用權費用。所以,廣播權通常最終會落入那些願意為之支付最多金額的人們手中,儘管初始「拍賣」可能還沒有高效率地配置權利。 
    廣播電台願意支付數以千萬美元以獲得一項為期3年的權利,這看來好像是很奇怪的。但在事實上,廣播許可證只有在電台有嚴重不正當行為時才被終止。正如土地所有人在未繳納不動產稅時才可能失去土地一樣。 
    由此,廣播頻道雖在正式法律上沒有財產權,但在經濟學意義上卻有財產權。在最初通過競爭獲得此權利的過程中,支付意願起著很大的、甚至非常可能是決定性的作用。而且像我們將在3.11中看到的,一旦取得,這種權利就是可以轉讓的,儘管它在法律上是有缺陷的。它是具有排他性的(干擾許可證受領人對頻道的使用是被禁止的),且為了各種實用的目的,它還具有永久性。這一權利的所有者受限於各種管制性制約,但比公共事業所受的制約要少。在嚴格的法律意義上,這一權利的主要財產是私有財產。 
    事實上的財產權這一概念具有廣泛的可適用性。實際上,有些經濟學家用這一財產權術語實質性地描述各種財產權的方法——無論是公共的還是私人的、普通法的還是管制性的、契約的還是政府的、正式的還是非正式的。通過這一描述,私人成本-收益和社會成本-收益之間的分歧就減弱了。但在一本法學著作中,這種用法卻可能是令人困惑的。所以,我們應該通過在更廣泛的經濟學意義上認定事實上的財產權只是財產權的一個方面,從而普遍地將這一術語的使用限制在正式財產權之內。 
3.5未來使用權 
    廣播的權利制度不僅成本高昂和不公開(sub rosa),而且其重要方面也不完整。其中之一是取得未來使用權(right fotfuture use)的困難性。這一問題我們在失事船殘骸和野生動物討論中已碰到過。購買空地以圖獲得其未來開發權是交易的普通形式,但如果在廣播許可證申請表上出現無限度延遲開播時間的意圖,那麼申請肯定會被否決。同樣的情形是,盛行於西部各州的基於佔用制度(appropriation system)的用水權(waterrights):一個人通過對水流的分轉和使用而取得財產權,而此權利僅包括實際使用的水量,不可能為以後的行使而取得該項權利。但是,廣播和水的限制在某種程度上是可以防止的。如在廣播例證中,可以在取得許可證後延遲其實際建造;在水的例證中,雖然分水工程建設和分流水的使用都推遲了,但申請者仍可取得以建立優先使用權的初步許可證。 
    反對承認未來使用權可能與產生於廣播和水的背景下的明顯「意外收益(windfall)」因素有關。在這兩個例子中,權利是在不收費的條件下授予的,雖然申請者可能為獲取權利花費了很高的費用,但他通常能以相當高的利潤立即將之轉賣。這是一種不言自明的意外收益,但以申請者群體而言,可能會只是盈虧相當。然而,如果利潤為那些看來並沒有提供任何服務的人所獲得,那麼意外收益可能會顯得更大。 
    在法律許多方面反映出來的另一相關的反對意見是:對投機交易(speculation)而言,購買物品並非為了使用,而是為了囤積,以期增值獲利。正如我們將在4.9中看到的那樣,投機交易由於使價值正確地反映供求關係而起著很重要的經濟作用。投機交易具有靜態——使價格與供求現狀相符(即避免現時短缺和過剩)——和動態兩方面的功能。期貨市場(futuresmarket,例如你可以在這個市場以固定的價格買到一年後而非現在交付的小麥)可以調整消費,避免過剩和短缺的影響。例如,如果預期會有短缺產生,投機者就會增加其購買量(因為他們預期明年的市場價格會更高)。這樣,期貨價格就會上揚,期貨價格的上揚會吸誘銷售者保留一部分現時供應或向現時購買者收取更高的價格(但這是同一回事,為什麼?),以從預期的未來高價中得益。這種結果性的未來供應的擴大又將平抑價格。投機交易正能以這種方法降低價格波動,而不像虛構中的那樣起相反作用。 
    在土地、水、廣播頻道或皮毛動物例證中,我們很容易看出投機交易是如何(如果准許的話)起到使資源使用永遠最優化的協助作用的。但是,無論如何,未來使用權的購買並非必然具有投機性,它們可能與投機恰恰相反,是套頭交易(hedge)。一個農民知道他在以後幾年中將需要更多的水用於灌溉,為了避免水價變動的風險,他就在現在以固定價格(fixedPrice)簽訂了一項契約,以在未來能由對方提供一定數量的水。(由此,賣者將正在對未來水價變化進行投機交易——投機交易促進了套頭交易!)如果這樣的交易要被禁止,那麼農民就有可能決定現在使用比他實際需要更多的水,只是為了保證在未來他需要時能有用更多的水的權利。禁止水、廣播頻率或牡蠣養殖場的未來使用權買賣的主要影響是鼓勵非商業性使用和不為滿足需求而只為保留權利主張的使用。 
    在分析上看,過早使用(premature use)是一個與對發現埋藏財產或取得專利(參見3.2)進行過度投資相同的問題。為了取得有價值的權利,人們對此投入的資源可能會超過這些資源所產生的社會淨收益。分得土地定居(homesteading)就是一個良好的例證。如果不收任何錢而將土地給定居者,但其先決條件(過去確是如此)是定居者要實際佔有並在該土地上工作,那麼定居者就會工作到這樣的程度:最後相當於1美元的努力將在保護權利方面取得1美元的收益,即使農作物的產量不值1美元。當然,如果政府要求盡快地佔有土地為政治和軍事之用,定居土地法也可能是達到這一目的的有效率的方法。 
    正如最後一個觀點所顯示的那樣,對財產權附加使用的條件並不總是有效率的,我們可以回想一下野生動物問題的討論。商標法為此提供了一個有意義的例證。商標的法律保護有賴於商標持有人實際銷售商標所標明的產品和服務。你不能僅僅為你和其他人可能銷售的產品夢想一個名字而在商標局註冊,從而取得排斥他人使用這些名字的權利。允許這樣「儲存」商標,可能會導致人們在設計商標方面投入過度的資源。商標註冊處也可能會被數百萬的商標所阻塞,從而使銷售者為避免侵犯註冊商標的權利而進行的商標註冊檢索變得成本很高。 
3.6不相容使用(Incompatible Uses) 
    事實上,(絕對的、無條件的)排他財產權是不可能的。如果鐵路享有道路的排他使用權,它就必然被允許無法律限制地拋撒機車火花。否則,它的財產價值就會受到損害。但如果允許它這麼做,那麼鄰近農田的價值將因火花引起火災的危險而受到減損。拋撒火花是鐵路財產權的附屬權利(incident,即一束權利中的一部分)還是對農民財產權(或權利束,bundle ofrights)的侵犯呢? 
    在回答這個問題之前,我們必須先問一下,是否任何事情都取決於這個答案。如果是這樣,就需要我們更準確、更周密地考慮第1章中的科斯定理。假設拋撒火花權由於使鐵路省卻了成本很高的火花阻止設備,從而使鐵路的道路權價值提高了100美元。但是,由於妨礙了農民在軌道附近種植莊稼,卻使農場價值減損了50美元。如果農民有免受機車火花影響的法律權利,那麼鐵路將願意支付——農民也將接受——他放棄權利的補償。由於防止火花拋撒影響對農民的價值是50美元而鐵路卻要負擔100美元,所以農民以50到100美元之間的任何價格出售其權利都將對雙方更為有益。如果不是農民擁有免受機車火花影響的權利,而是鐵路擁有拋撒火花權,那麼交易就不會發生。農民不會為了鐵路的權利而支付50美元以上的價款,鐵路也不會接受少於100美元的價格而出售其權利。由此,無論法律權利的初始分配方法如何,其結果是一樣的:鐵路拋撒火花,而農民將莊稼移離鐵路。 
    這一結果不受數字轉換的影響。假定拋撒火花權將使鐵路財產增值50美元而使農民財產減損100美元。如果鐵路有權拋撒火花,那麼農民將願意支付——鐵路也願意接受——50到100美元以補償鐵路對權利的放棄。如果農民擁有免受火花拋撒影響的權利,那就不存在交易了。因為農民會堅持最低支付100美元,而鐵路付款不會超過50美元。所以,像科斯指出的那樣:不論各種相互競爭的資源使用的相對價值如何,法律權利的初始分配決定不了何種使用能最終奏效。 
    科斯的論文提出的另外三個被人們忽視的觀點與財產權轉讓成本過高而使自願轉讓不可行的情形有關: 
    (1)由(在原始意義上)「造成」損害的一方當事人,即主動方當事人(在我們例證中是鐵路)承擔責任並不能產生有效率的衝突解決方法。通過參照我們的例證和假設農場主有財產權卻由於交易成本過高而無法將其轉讓給鐵路,讀者可以證實這一點。 
    (2)公害普通法可以被看作一種通過將財產權分配給對他最有價值的那一方(土地衝突使用)當事人而增進資源的使用價值的一種嘗試。 
    (3)在決定政府對經濟制度的干預是否適當時,僅僅證明沒有政府干預市場的運行就將有缺陷是不夠的;因為政府運行也可能有缺陷。必要的是,應將特定情形下的市場和政府實際運營情況進行比較。科斯認為,當事人可能對財產權分配或責任規則進行交易的事實說明了市場的適應性,而政府將用管制的方法處理有害行為的主動當事人(例如,要求鐵路在其機車上安裝火花控制裝置)的傾向說明了許多政府管制的笨拙性。科斯定理在兩個方面得到了改進: 
    (1)權利的初始分配(即使由於交易成本為零而效率不受影響)可能會影響當事人的相當財富,並將在兩個方面影響資源使用。(a)如果當事人不在相同的方面花費,那麼他們間的財富轉移將會改變(儘管很小)他們對他們所購買的貨品和服務的需求(參見1.1)。(b)如果這項權利的價值是當事人財富的一大部分,那麼,權利在何處結束將取決於其初始分配。這一問題的極端性例證是(在1.2中提及)在沙漠中對一桶水的權利。但是,上述兩點都沒有損害科斯的結論:如果交易成本為零,效率將不會受權利的初始分配的影響。 
    (2)交易成本永遠不可能為零。事實上,即使在兩個當事人間的交易中,交易成本也可能是很高的(正如我們多次在本書中看到的那樣),儘管交易成本在總體上將隨著交易當事人數量的上升而上升——也許是指數級的增長(要求將當事人數(n)全部加入的環比數公式在此種關係中是有啟發意義的:n(n-1)/2)。即使交易成本永遠不可能為零,只要交易成本小於當事人之間交易的價值,科斯定理仍將接近於現實。 
    科斯定理有時被認為是一種贅述(即,在定義上是真實的),因為在實際上它所闡述的所有內容是:如果交易可以得益,理性的當事人將會進行交易;如果交易不能得益,理性的當事人將不會進行交易。這樣說,實際上就是一種贅述,因為對一個經濟學家而言,不從事可以改善其淨福利的人是一個非理性的人。但這不必這樣說。通過對以下假設的重述可以使我們得到經驗性的內容:如果交易被允許而且成本不高,那麼財產權的初始分配不會影響財產的最終使用。人們在努力地檢驗這種假設,結果是複雜的。   
    科斯定理的運作在圖3.1中得到圖解性描述。R曲線表示作為每日火車通行數量函數的鐵路邊際收益(marginal revenue)。由於每輛增加火車對鐵路淨收益的作用被假設為比前一輛火車小,所以曲線呈下斜趨勢。F曲線表示農民莊稼損害的邊際成本,也是作為火車數量的函數。它隨著火車數量的增加而上升,以下面的假定作為根據:對有些火花損害,農民是能夠作出調整的,但每增加一輛火車就具有更大的危害性。(曲線F和R必須分別被假設為下斜和上升嗎?)假定火車數量的改變是改變莊稼損害量的唯一途徑。如果交易成本為零,每天火車的通行數為n,鐵路是否要對莊稼損害負責任呢?n點往左,鐵路可以通過增加火車通行數而能使對其收益的增加超過對農民的損害,所以,鐵路理所當然會增加其火車通行量。n點往右,火車通行量的減少會使農民淨收益的增加超過它可能對鐵路收益的減損,農民將向鐵路付款以減少火車通行量,直到n點為止。如果農民有免受莊稼損害的法律權利,而非鐵路擁有拋撒火花的權利,那麼其數量將會是相同的。n點往右,農民會訴鐵路要求其減少火車通行量;n點往左,鐵路會支付一筆錢以使農民放棄他免受損害權的一部分。 
    然而,我們不能作出這樣的推斷:依效率觀點,權利的初始分配(the initial assignment of rights)是完全不重要的。由於交易並非是無成本的,所以,如果我們在開始要將權利分配給兩方中的一方,那麼效率就是通過將法律權利分配給願意購買他的一方而得到增進的,即應將法律權利分配給我們第1假設情形中的鐵路和第2假設情形中的農民。此外,我們還將看到,交易成本有時相對於交易價值是相當高的,以至於使交易行為變得不經濟(uneconomical)。在這樣的情況下,權利的初始分配也就成了終極分配。 
    不幸的是,將財產權分配給對其具有更高價值的一方作為一種經濟上的解決辦法並非是完美無缺的。它忽視了管理財產權制度的成本,這一成本也許比更簡單的權利分配準則的成本要低(這一問題將在20.4和21.5中論述)。而且,它在實際中的應用也是很困難的。機車火花的例證被嚴重簡單化了,在那裡只存在兩種途徑的權利分配,即拋撒火花權和免受火花損害權。如果管理(主要是信息)成本(administrative cost)不予考慮,那麼,通過一個更為綜合的財產權界定,比如允許農民種植這種而非另一種莊稼、在軌道附近200英尺範圍內無權種植莊稼、在軌道附近250英尺範圍內不應有建築物,而只允許鐵路將火花拋撒到一個特定的程度,這樣,農民和鐵路的財產權總體價值就有可能被最大化。各種可能的權利組合是無限多的,而期望法院發現最佳組合併不現實,並且使他們過於艱難地去尋求這一最佳組合也是不經濟的。但在大多數情況下,只要不存在過度的成本(excessive cost),他們還是可能接近最佳財產權界定(the optimum definition of property rights)的,並且這些近似的最佳界定可能會比財產權的經濟性隨機分配(economically random assignment of property rights)更有效地引導資源的使用。 
    有些例證可以幫助我們闡明這一基本觀點。基於英國普通法,如果一個土地所有者的鄰居取得排他性采光權已有20年之久(為什麼要將此作為限定條件?),而土地所有者現在的建築卻擋住了鄰居的窗戶,從而使他在靠近窗戶的半間房也不得不用人工光才能看書,這將被看作侵犯了鄰居的財產權。如果這財產權被相反地給予建房一方,結果會怎樣呢?通常而言,窗戶被擋住的人的成本會超過另一方將其牆稍作後移的成本(假定權利是非常有限的,那麼所有這些成本都是不可避免的),所以前者會從後者購買這項權利。像開始時那樣將權利分配給鄰居,那麼就能避免交易成本及其附隨成本(attendant cost)。但法院沒有提供保護視野的規則。如果A在山上有一所視野良好的房子,而B如建了一所擋住視野破壞景色的房子,那麼即使他的財產價值已下降,A也無權控告B侵犯了他的財產權。在此,相對價值的假定被逆轉了。具有良好視野的房子需要一大片土地。開發這塊土地所創造的價值可能會超過視野受損害的土地所有人的價值損失。之間的比較表明,它的確是懸而未決)於牛群與莊稼之間的比率。如果牛比莊稼多(更準確地說,如果牧牛草地比莊稼種植地多),那麼農民將他們的土地圍起來要比牧場主將其土地圍起來便宜,那法律將把建圍欄的義務加於農民。但一旦土地用途比率倒過來了,那麼此義務也會發生替換。 
    你是否關心這一問題:為了保證效率,隨著條件變化,財產權的不斷被重新界定是否會產生不穩定性從而影響投資呢?X購買農場很久之後才在其土地上有鐵路。支付價格並沒有因為招致未來火花對莊稼的損害而有所折扣,因為鐵路建設在當時並未被預見。但最後鐵路線建成了,並且與農場的距離足以使莊稼遭受火花損害。他起訴鐵路,但法院認為鐵路拋撒火花的程度是合理的,因為鐵路防止莊稼損失的成本要比農民高。這樣,由於財產價值因鄰近土地無法預測的使用變化而面臨著無法補償的貶值,對農業進行投資的激勵將被減弱。但是,正像我們前面養豬的例證所表明的一樣,對農業投資的減弱,可能會有效地調整到以下情況:有一天,這個農民土地的最高價值可能就是用作鐵路火花的垃圾場。 
    當財產權因價值變化而被重新界定時,一個更為嚴重的問題是,對討厭風險的人們而言,不確定性(uncertainty)本身就是負效用(disuttility)的根源。消除產生於不確定性的風險的各種方法是否會對我們討論的情況有用呢?這可能還是令人懷疑的。但是,不確定性的大小和嚴重性卻很容易被誇大。如果在購買時能預見鄰近土地使用的有害性,那麼價格就會因此下跌,而購買人也就不會有令人失望的前景。如果有害使用無法預測,它恰恰在未來是完全可能的,並且可能發生在很遠未來的成本(除非極其巨大)不會對現在的決定產生任何影響(參見6.7)。可供選擇的方案——總是將財產權分配給兩種土地衝突使用的居先者——可能是非常低效率的,因為後一使用者往之間的比較表明,它的確是懸而未決)於牛群與莊稼之間的比率。如果牛比莊稼多(更準確地說,如果牧牛草地比莊稼種植地多),那麼農民將他們的土地圍起來要比牧場主將其土地圍起來便宜,那法律將把建圍欄的義務加於農民。但一旦土地用途比率倒過來了,那麼此義務也會發生替換。 
    你是否關心這一問題:為了保證效率,隨著條件變化,財產權的不斷被重新界定是否會產生不穩定性從而影響投資呢?X購買農場很久之後才在其土地上有鐵路。支付價格並沒有因為招致未來火花對莊稼的損害而有所折扣,因為鐵路建設在當時並未被預見。但最後鐵路線建成了,並且與農場的距離足以使莊稼遭受火花損害。他起訴鐵路,但法院認為鐵路拋撒火花的程度是合理的,因為鐵路防止莊稼損失的成本要比農民高。這樣,由於財產價值因鄰近土地無法預測的使用變化而面臨著無法補償的貶值,對農業進行投資的激勵將被減弱。但是,正像我們前面養豬的例證所表明的一樣,對農業投資的減弱,可能會有效地調整到以下情況:有一天,這個農民土地的最高價值可能就是用作鐵路火花的垃圾場。 
    當財產權因價值變化而被重新界定時,一個更為嚴重的問題是,對討厭風險的人們而言,不確定性(uncertainty)本身就是負效用(disutility)的根源。消除產生於不確定性的風險的各種方法是否會對我們討論的情況有用呢?這可能還是令人懷疑的。但是,不確定性的大小和嚴重性卻很容易被誇大。如果在購買時能預見鄰近土地使用的有害性,那麼價格就會因此下跌,而購買人也就不會有令人失望的前景。如果有害使用無法預測,它恰恰在未來是完全可能的,並且可能發生在很遠未來的成本(除非極其巨大)不會對現在的決定產生任何影響(參見6.7)。可供選擇的方案——總是將財產權分配給兩種土地衝突使用的居先者——可能是非常低效率的,因為後一使用者往此,如果法院要鼓勵最有成效的土地使用,那麼他們就無法迴避對各種競爭性使用的價值進行比較。 
    如果政府要我的車庫,它完全可以基於國家徵用權向我支付「公平的賠償」(等於市場價值)而取得它,根本不需要與我協商。由於這是一個競爭性權利主張(comPeting claims)而非競爭性使用(comPetins uses)的例證,所以這一結果與剛才提及的差異是不一致的。類似的論點是,為了解決人們拒絕以「合理」(即市場)價格進行出售這一棘手的問題,國家徵用權是必要的。但這在經濟學上是沒有理由的。如果我拒絕將我的房子以低於25萬美元的價格出售,而也沒有任何其他人願意支付高於l萬美元的價格購買此房,這並不意味著我是非理性的,即使沒有任何像遷移費用那樣的「主觀」因素能為我堅持這樣的價格提供合理的證據。它僅僅意味著,我比其他人更看重這所房子。我加於財產權的額外價值在經濟分析上是與任何其他價值一樣的。 
    國家徵用權(eminent domain)的一個適當的經濟學理由是,它是防止壟斷所必需的,雖然這一理由更適用於鐵路和其他有通行權(risht-of-way)的公司,而對政府則不太合適。一旦鐵路或輸油管道已開始鋪設,那麼放棄它而代之以其他路線的成本就變得非常高。既然瞭解了這一點,預定的經過路線的土地所有者就會提出很高的價格,而這一價格會超過其土地的機會成本〔這是一個雙邊壟斷(bila。raf monopoly)問題,參見 g 3. 8〕。交易成本和土地徵用成本都將是很高的,由此,有通行權的公司不得不提高它的服務價格。而較高的價格又會使一些消費者轉向其他替代性服務(substitute services)。這樣,有通行權的公司就只有較低的產出了。其結果是,與用相當於土地機會成本的價格購買土地相比,公司會減少其需求和購買。更高的土地價格還會向公司提供一種以其他投入替代一些它們本應購買的士此,如果法院要鼓勵最有成效的土地使用,那麼他們就無法迴避對各種競爭性使用的價值進行比較。 
    如果政府要我的車庫,它完全可以基於國家徵用權向我支付「公平的賠償」(等於市場價值)而取得它,根本不需要與我協商。由於這是一個競爭性權利主張(competing claims)而非競爭性使用(competing uses)的例證,所以這一結果與剛才提及的差異是不一致的。類似的論點是,為了解決人們拒絕以「合理」(即市場)價格進行出售這一棘手的問題,國家徵用權是必要的。但這在經濟學上是沒有理由的。如果我拒絕將我的房子以低於2.5萬美元的價格出售,而也沒有任何其他人願意支付高於1萬美元的價格購買此房,這並不意味著我是非理性的,即使沒有任何像遷移費用那樣的「主觀」因素能為我堅持這樣的價格提供合理的證據。它僅僅意味著,我比其他人更看重這所房子。我加於財產權的額外價值在經濟分析上是與任何其他價值一樣的。 
    國家徵用權(eminent domain)的一個適當的經濟學理由是,它是防止壟斷所必需的,雖然這一理由更適用於鐵路和其他有通行權(right-of-way)的公司,而對政府則不太合適。一旦鐵路或輸油管道已開始鋪設,那麼放棄它而代之以其他路線的成本就變得非常高。既然瞭解了這一點,預定的經過路線的土地所有者就會提出很高的價格,而這一價格會超過其土地的機會成本〔這是一個雙邊壟斷(bilateral monopoly)問題,參見〔3.8〕。交易成本和土地徵用成本都將是很高的,由此,有通行權的公司不得不提高它的服務價格。而較高的價格又會使一些消費者轉向其他替代性服務(substitute services)。這樣,有通行權的公司就只有較低的產出了。其結果是,與用相當於土地機會成本的價格購買土地相比,公司會減少其需求和購買。更高的土地價格還會向公司提供一種以其他投入替代一些它們本應購買的土的,這也是政府從稅收中節約成本的措施入這種差異代表了假設的國家徵用「稅」的成本,它可在總體上使這種「稅」沒有效率1。另外,由於一個將其財產的價值看得低於市場價值的人可將其財產出售,所以這裡很少存在補償性意外收益。 
    從為什麼會存在國家徵用權所引發的一個獨立的問題是:為什麼會存在合理補償?健全的保險市場的存在對近來依風險厭惡來解釋公平賠償要求的努力產生了懷疑,並且這種解釋公平賠償的努力還依照了以下略顯陳舊的觀點:不予補償將會使徵用人「道德敗壞(demoralize)」,並導致他們在未來更低效率地使用資源,例如總是租用而不是購買可能被徵用的財產2。只要不支付補償的規則廣為人知了,那麼沒有任何人將為此感到驚奇或會為此而情緒低落3。實際上,在規則公佈後購置財產的人全然不會受到損害,因為政府佔用(government taking)的風險(一種為防止這種佔用的保險成本決定的風險)將以較低的財產價格反映出來,購買者會由此而全面得到補償。如果問題的本質在於由於政府佔用的風險具有更少可預見性而使它比自然災害的風險更難以得到保險,那麼人們有權對這一觀點表示懷疑。政府的國家徵用權的所得在各年度之間可能並不會發生比(比如說)地震損失更大的變化。並且,購買保險還能防止外國政府對財產的徵用(expropriation)。如果問題的關鍵在於政府可能用國家徵用權的權力壓制其政敵或脆弱的少數派團體,那麼一個不全面的答覆至少是;這樣的行為會侵犯像言論自由和法律平等保護這樣的憲法保障。 
    公平賠償規定的一個最簡單的經濟學解釋是,它能預防政府過度使用佔用權。如果不存在公平賠償規定,政府早已積極地去用土地替代對社會更便宜但對政府成本較高的其他投入了。假設政府有權作出以下選擇:在一塊小面積地基上建一座高而窄的大樓,或者在一塊大面積地基上建一座低而寬的大樓。的,這也是政府從稅收中節約成本的措施)。這種差異代表了假設的國家徵用「稅」的成本,它可在總體上使這種「稅」沒有效率。另外,由於一個將其財產的價值看得低於市場價值的人可將其財產出售,所以這裡很少存在補償性意外收益。 
    從為什麼會存在國家徵用權所引發的一個獨立的問題是:為什麼會存在合理補償?健全的保險市場的存在對近來依風險厭惡來解釋公平賠償要求的努力產生了懷疑,並且這種解釋公平賠償的努力還依照了以下略顯陳舊的觀點:不予補償將會使徵用人「道德敗壞(demoralize)」,並導致他們在未來更低效率地使用資源,例如總是租用而不是購買可能被徵用的財產。只要不支付補償的規則廣為人知了,那麼沒有任何人將為此感到驚奇或會為此而情緒低落。實際上,在規則公佈後購置財產的人全然不會受到損害,因為政府佔用(government taking)的風險(一種為防止這種佔用的保險成本決定的風險)將以較低的財產價格反映出來,購買者會由此而全面得到補償。如果問題的本質在於由於政府佔用的風險具有更少可預見性而使它比自然災害的風險更難以得到保險,那麼人們有權對這一觀點表示懷疑。政府的國家徵用權的所得在各年度之間可能並不會發生比(比如說)地震損失更大的變化。並且,購買保險還能防止外國政府對財產的徵用(expropriation)。如果問題的關鍵在於政府可能用國家徵用權的權力壓制其政敵或脆弱的少數派團體,那麼一個不全面的答覆至少是;這樣的行為會侵犯像言論自由和法律平等保護這樣的憲法保障。 
    公平賠償規定的一個最簡單的經濟學解釋是,它能預防政府過度使用佔用權。如果不存在公平賠償規定,政府早已積極地去用土地替代對社會更便宜但對政府成本較高的其他投入了。假設政府有權作出以下選擇:在一塊小面積地基上建一座高而窄的大樓,或者在一塊大面積地基上建一座低而寬的大樓。小面積土地的市場價值是100萬美元,而大面積土地的市場價值是300萬美元。高窄大樓建築成本為1000萬美元,而低寬大樓建築成本為900萬美元。很明顯,從全社會角度看,較為便宜的選擇是在小面積土地上建高窄大樓(總成本是1100萬美元)而不是在大面積土地上建低寬大樓(總成本是1200萬美元)。但是,如果土地對政府是免費的,那麼它就會建一座低寬的大樓,因為這樣它的淨成本還低了100萬美元。當然,這是以政府近似於私人企業一樣依照私人成本而非社會成本(除非強迫考慮社會成本)作出它的佔用決策為假設的。雖然政府採購決定不可能像私人採購決定那樣在利潤最大化原則上作出(其理由在本書的稍後作探究),但如果假設政府不考慮財政預算而總是可信地購買社會成本最低的投入(不論其價格)也是不可取的。合理補償的要求反映了這一原則的設計者對政府官員的不信任。他們知道,政府的任務是三重性的:防止無政府的暴力,防止政府內的暴力和防止保護者(政府)的暴力。 
    公平賠償的計算提出了許多有意義的問題。我們已經注意到了對主觀價值的排斥,儘管在純理論上這是不合邏輯的,但它可能為衡量這些價值的困難所證明為合理。雖然所有者在最近以高於市場價格的價格拒絕進行真誠發價(a bona fideoffer),但還是存在著一種對這些價值進行低限適當衡量的方法。而且,很難弄懂為什麼不將重新佈局的實付成本(out-of-pocket cost)看作是憲法規定的合理補償的組成部分。 
    具有一定實際意義的對主觀價值的一種否定是,在商業房屋被佔用時拒絕對商譽(goodwill)賠償。這裡的問題就不是衡量問題了(雖然在法院看來是),就像房屋是否與商譽有關的不確定性的一樣。如果它能完整無損地轉讓給其他房屋,那它就不會隨土地而被佔用了。 
    當財產的市場價值在某種意義上取決於政府本身時,一些難以解決的問題就產生了。這個問題是,它的繳款是否應該相當於其應支付給所有者的價值。假設政府在戰時徵用了該國的一大部分私有船隻,而船隻供應在私人市場上的嚴重減少導致了市場價格的上漲。政府是否必須對任何進一步的徵用按照新的市場價格支付徵用費呢?如果回答是肯定的,那其結果就是非常任性地從納稅人那裡將財富分配給船隻所有人。但是,否定的回答也是成問題的,它會使政府佔用過多的船隻,因為政府決不會考慮其餘私人顧客對船隻的競爭性需求。 
    政府是從市場價值上漲前擁有船隻的所有者那兒徵用還是從以現時高價從以前所有者處購得船隻的人那兒徵用呢?這會有很大的區別嗎?這個問題顯示了試圖將公平賠償法建立在對意外收益反感基礎上時執行的複雜性。許多(或許大部分)政府佔用的財產都已使政府開支受益。一個明顯的例證是由工程師聯合會從湖泊和河流開墾出的土地;但有一定道理的是,在維持法律秩序、地契登記制度(title-recording system)等方面,所有私人擁有的土地都受益於公共開支。然而,收益可能很久之前就已被計入土地價格了,所以全面賠償(full compensation)付款不會使任何人獲得意外收益。所以,最適當的規則可能是不考慮政府依正要佔用的土地的現時市價所可能支付的款項。 
    它已表明,如果公平賠償原則真正是建立在對效率考慮基礎上的,那麼如果我的住房的市場價值由於某些政府管制(government regulation)而下降了1萬美元,我就有權取得同量的賠償,正如政府佔用了我價值1萬美元的一部分財產一樣。但在這些例證之間還是有經濟學上的差別的。當影響財產價值的政府管制被普遍適用時,如果情況正常,賠償實施的成本可能是非常高的,特別是當他們依經濟邏輯應該做(為什麼?)的那樣努力去注意受益於管制。取得負賠償(negtive compensation)(即用徵稅來剝奪意外收益)時的人們更是如此。試想一下識別每個財產價值的上漲和下跌都受政府天然氣或供熱用油管制影響的人而後與之進行交易是多麼困難。而且,一種管制由於其比單一的佔用要影響更多的人而更可能引起有效的政治反對意見。即使是一系列的佔用(與單一的、孤立的佔用相區別)也不太可能受政治制約,因為受害者不太可能構成一個同類團體而採取有效的政治行動。 
    當管制影響相互作用的土地使用(interactive land uses)時,另一種考慮就開始出現了。例證之一是,一項城市區劃法令禁止將土地開發用於非住宅區建設。假設這一法令的實施是為了阻止土地所有者在其土地上建築豬舍,因為其鄰居的土地是全部用於住宅建設目的的。我們在首先肯定其財產權包括了他營造豬舍以給鄰居帶來審美上損害的權利之前,就不能將這一法令看作是對土地所有者財產權的一種侵犯。並且,如果不對受法令影響的其他競爭性使用進行估價,就無法決定這一更為重要的問題。一旦作出了這樣的評估,並且財產權也可依此分配,那麼強迫因法令而得益者對損失者進行補償就不再具有經濟作用了。 
    賠償在實際上的作用如何呢?芝加哥城市復興計劃的實證研究發現,在國家徵用權問題上,高價值土地取得比公平市場價值高的價格,而低價值土地則取得比公平市場價值低的價格,而且這絕非偶然。這種格局的出現有以下三方面的原因:第一,政府依被佔用土地價格而變更其在一個案件中的法律服務投入的能力嚴重地受限於控制徵用案起訴的規章。結果是,政府趨於在涉及低價土地的案件審理中花費過多,而在涉及高價土地的案件審理中花費過少。第二,由於案件審理的固定成本或最低成本對雙方來說都是很大的(當標的為低價值土地時,成本更大),它們在鼓勵原告低成本地和解此類案件方面的作用並沒有與其鼓勵政府為避免訴訟固定成本而提出更優惠的和解報價的作用完全抵消,因為政府可能將這些成本分散到同時計劃徵收的一些土地上。第三,如果計劃同時徵收的土地是同質的,政府就有附加的規模經濟(additional economies of scale),因為這保證了政府法律努力的有效加強。而且,在實證上而言,低價值土地比高價值土地更趨於同質(homogenous)。 
3.8污染:公害和地役權處理方法 
    工廠煙囪冒出的黑煙弄黑了附近居民區的洗滌物和窗簾,而且增加了呼吸系統疾病的發生率。以分析而言,這一問題類似於機車火花例證:以黑煙損害和避免黑煙損害的成本總量(Sum of Cost)最小化為目的來配置權利和義務。各種可能的調整方法是這樣的:工廠可以安裝制止冒煙的設備;或是工廠停產;再則受污染的住家可以安裝空氣淨化設備或遷離工廠附近地區。在解決這一土地使用衝突中,上述辦法中哪一種辦法或是否有其他辦法成本最低呢?這一問題比機車火花的例子更難以回答。主要是因為污染對人體健康的影響至今還未被清醒地認識到,同時污染的審美成本也難以衡量。這樣,正確的權利初始分配選擇就顯得非常關鍵,因為很高的交易成本可能將使通過隨後市場交易來糾正錯誤的初始權利分配成為泡影。 
    現在,該是我們更細緻地研究高交易成本原因的時候了。在本章中已提及的、通常為經濟學家們所強調的一個因素是,交易當事人數量眾多。還有一些其他因素,諸如,會在特定法律背景下顯得很重要的精神無能(mentalincapacity,參見4.7)。而且,當事人數量少並非是低交易成本的充分條件。如果雙邊壟斷是一項兩人交易中的重要因素,即當事人雙方都沒有更佳的交易對象可供選擇,那麼交易成本可能是相當高的。訴訟案件和解中的談判便是一個例子。原告只能與被告和解,被告也只能與原告和解,在雙方都願選擇的和解與成本更高的訴訟之間存在著一個價格差。但是,由於確認這一價格差的成本可能是很高的,所以雙方當事人可能會在此價格差幅度中進行討價還價時花費大量的時間和資源。事實上,每一方都可能決心要獨佔他們永遠不可能達成協議的交易帶來的更大部分潛在利潤。 
    雖然潛在性價值最大化交換的受挫是雙邊壟斷最惹人注目的結果,但它並非是通常的結果。一般情況下,雙方當事人會以相互滿意的價格進行協商。由於因雙方當事人都想獨佔盡可能多的交易利潤而引起的交易成本是一種社會浪費,所以雙邊壟斷仍然是一個嚴重的社會問題。它們改變了當事人的相對財富,但並沒有使社會總財富增長。我們將要看到,普通法的主要推動作用正在於緩解雙邊壟斷問題。 
    如果交易成本高到一定程度時(如高於簡單雙邊壟斷交易的常規成本),特別是如果它們高於交易價值時,交易就不會發生了;因為雙方當事人都可由放棄交易而受益。在這種情況下,社會損失就不是等同於交易成本,而是等同於被放棄的交易的價值了。 
    交易成本在雙邊壟斷和眾多參與交易當事人這兩個因素同時發生時達到最高,而且這種事件同時發生的可能性是很大的。例如,如果住宅所有者有免受污染的權利,那麼工廠想要享有污染權就必須從每一住宅所有者那裡取得。如果1000個住宅所有者中有1個拒絕對此達成協議,那麼工廠從其他999個住宅所有者處購置的權利是沒有任何價值的(為什麼?)。由於堅持不合作者(holdout)可能提出很高的價格,正如我們在上節提到的通行權例證一樣,而且每個住宅所有者都有延遲與廠商達成協議的激勵,所以談判過程可能會被無限制地拖延)。 
    如果不是住宅所有者享有免受污染的權利,而是工廠享有污染權,那麼如果住宅所有者想免受污染就必須聯合起來購買工廠的污染權。交易成本仍可能是很高的。為了「堅持不合作」或「搭便車(free ride)」,每一住宅所有者還是都有遲緩與工廠商議步伐的激勵。他將會這樣想:「如果我拒絕支付購買價格中我的公平份額,其他比我更深切地關注污染的人就會補足這一差額。這樣,工廠就停止排污,而我也就隨其他人一起受益,但我的成本卻為零。」如果這種人很多,在住宅所有者中克服商議拖延的成本將是很高的,所以這一交易也可能實行不了。 
    在高交易成本和絕對(即,不受限制的)權利面前,無論是工廠有權污染還是住宅所有者有權免受污染,都可能會造成低效率。如果工廠有絕對污染權並由於交易成本的阻止作用,它就不會有繳勵去停止(或減少)排污,即使停止排污的成本可能比住宅所有者受污染的成本低得多。相反,如果住宅所有者享有免受污染的絕對權,那麼他就不會有自己採取行動來減少污染影響的激勵,即使他們這樣做(也許是遷離)的成本比工廠不排污或少排污的成本要低。 
    普通法對污染實施的最重要的救濟手段是公害法——一種關於妨礙使用和享受土地的侵權法。用於決定公害的最常用的標準是不合理的妨礙,這種標準允許對以下因素進行比較:(1)污染者減低污染所承受的成本;和(2)受害人忍受污染或自行消除污染的成本下降。這是一種有效率的標準,但至今沒有人認為公害法已對污染產生了很大的影響。這裡存在三方面的理由:第一(純理論性的),免受污染可能是一種優質貨品——對它的需求將成比例地受收入增加的影響,所以這種需求在近來才有所增加,但其在貧困國家這種需求依然很小。第二,污染者和受害者往往由於小而多以至於無法認定,污染的醫學、審美和其他損害又難以衡量,汽車對空氣的污染就是一個極好的例證。難以處理的大規模集團訴訟(訴訟原被告雙方人數眾多,面臨困難的衡量和救濟問題)就成為必要但卻是不可行的。這提出了第三方面理由:對污染實施廣泛的成文法管制(在第13章中討論)已經替代了污染爭議這一大領域中的公害法救濟。 
    假設妨礙鄰居對其土地行使使用權和享受權的土地使用是在鄰居到來前發生的。也許一個工廠發現他附近的地方正在逐漸變成居住區,來自工廠的污染降低了居民區財產的價值,而且其降幅高於工廠停止運營的成本。依據應被貼切地稱為「來接受公害(coming to nuisance)」的原則,新來者無權起訴要求關閉工廠。但大多數州都拒絕接受這一原則,而且在經濟學理由上他們這樣做是對的,因為交易成本可能會阻止市場對工業和居住用途的相對價值的變化進行調整。這應被看作是對工廠主「不公」嗎?不必要,因為他起先為這塊土地支付的價格就可能為反映工廠有一天會因公害而關閉的可能性而有折扣(參見3.12)。 
    當然,為了申明本書中經常提及的觀點,我們需要提出:讓法院來決定市場價值,總是存在錯誤的風險。在一個公害案中,法院會努力使這種風險最小化。被告的飼料場所散發出的臭味使附近(在飼料場運營後建設的)居民區發展價值得以下降。依據開發商的起訴,法院以公害為由要求關閉該飼料場,但其條件是原告支付飼料場關閉或遷移的成本。如果開發商知道這一規則,那麼他就會預見性地以低於飼料場遷移或關閉的成本在其他地方從事開發。這樣,土地的衝突使用的成本就會被最小化。但是,由於取得關閉成本或遷移成本的權利將降低飼料場所有人在考慮周圍環境發展計劃的情況下對其新飼料場的選址作出最佳安排的激勵,這也不是一種完美的解決方法。 
    另一種可能解決污染問題的普通法方法可以從飛機噪音的法律處理中得到啟發。以極低高度飛行的飛機所有者對直接在下面的財產的所有者因飛機噪音造成的財產市場價值減損負有法律責任,無論財產所有者的成本是否超過飛行的收益。但是,財產所有者也不能將這種侵害看作是非法侵入。由此他也不能強迫航空公司與之進行談判,但他能強迫航空公司徵用地役權(easement)而繼續在其上空飛行。如果噪音消除辦法的成本高於直接在下面的財產所有者所受之噪音損害,那麼航空公司大概就會徵用地役權了。如果噪音損害高於噪音消除辦法的成本,那麼航空公司就會採用噪音消除的辦法解決問題。可以想像的是,如果最便宜的噪音消除方法恰巧是給直接在下面的房屋隔音,由於其前提是這種支付要比航空公司的責任負擔成本低,所以航空公司就樂意為房屋進行隔音支付費用。但是,高昂的交易成本可能會妨礙這一結果的產生。如果真是這樣,那麼永久土地徵用權方法可能不會比公害方法產生更高效率的結果(為什麼?)。但這總比非法侵入這種解決方法好。如果直接在下面的財產所有者有權免受飛機噪音侵害且此種權利不能被強迫出售,即如果他們可以禁止飛機飛越其上空,那麼,高效率的解決辦法就是航空公司繼續進行噪音污染和直接在下面的所有者忍受噪音或對其房屋進行隔音,在這種情況下,市場就不起作用了。飛行航線下的每一個房屋所有人都有不合作的激勵,而航空公司由於沒法以合理的價格從每個免受噪音污染的房屋所有者處購買全部權利,而不得不中斷飛行或採用噪音消除辦法。從假設可以看出,這兩種解決問題的措施都是低效率的。 
    然而,永久土地徵用權方法的一個問題是,一旦航空公司斷定噪音消除方法的成本高於這種方法因減除它對直接在下面的所有者的法律責任所得的收益,他就會通過取得地役權而有權在很高程度上實施其噪音排污,它決不會去考慮能促使其成本下降和效率上升的方法。因為未來更低程度噪音的收益可能會完全對直接在下面的所有者有益。這一問題可能通過創設限時噪音地役權(time-limited noise easement)而得以解決。但這種解決方法卻產生了一個新的問題。轉讓了永久噪音地役權的財產所有者從此以後會盡一切努力採用任何成本低於其財產增值的噪音消除措施,而目前的地役權制度下的財產所有者就沒有這種激勵了,因為財產所有者所採用的任何降低噪音損害的措施都會以同樣的數量降低其在下一階段可能收到的噪音地役權的價格。 
3.9土地不相容使用的其他解決方法;財產權與契約權、禁令救濟與損害賠償救濟之間的區別 
    如果一個人或公司已擁有全部受影響的土地,那麼在機車火花、工廠排煙及其他相互衝突的土地使用例證中達成有效的解決方法可能要簡單得多。一個單獨工廠所有者或受煙污影響的住宅財產所有者都想使其兩種財產的合併價值最大化。這是正確的經濟目標,並且達成該目標的努力不會由於與許多獨立的所有者達成協議的成本而受阻。 
    為什麼這種合併非常罕見呢?其原因是:第一,購買所有受影響的財產所需要的管理成本可能是相當高的,因為它要求與眾多個別權利持有者進行交易。第二,一個單獨的公司也許沒有能力在一個不相關的市場中進行有效率的運作,如工廠生產和住宅用房地產、鐵路經營和農業、航空港管理和不動產。公司在兩個市場上的成本可能要比專營某一市場的成本高。大而全也是成本的一個根源,因它會對下層管理人員失去控制。額外成本可能抵消由有效解決土地不相容使用問題而獲取的節省性收益: 
    用單一所有權方法解決衝突土地使用問題已為那些(大多數)允許強制組合化(compulsory unitization)的石油天然氣州所採用。通過這種方法,只要油氣田的絕對多數(通常為2/3)的所有者同意在共同所有權(common ownership)下經營油田,那就可以將多數所有權組合起來。為什麼一致同意(unanimity)的規定會是低效率的呢?就強制組合也是一種解決方法而言,問題是,石油和天然氣開採權所有者將在一個實際上為他們共有的地下油氣層中抽取油氣,那麼每人都會竭力去打大量的油井以盡快地抽取盡可能多的油氣,儘管打較少的井和較慢地耗盡資源會降低全油田的總體成本並增加總體油氣產量。 
    另一種具有一些單一所有權作用、但卻能避免專業化不足(underspecialization)問題的方法是限制性契約(restrictivecovenant)。土地開發者將使其整體財產價值最大化,但可能不想支配它。一種可能是在買賣契據(deed)中包括了防止可能減少總體財產淨價值的土地用途的限制性條款。這樣的限制性條款將隨土地的轉移而轉移,這意味著它對任何現在和未來的土地所有者都有法律效力,而且可由原購買人的繼承者執行。購買人和其繼承者對開發者僅僅具有契約責任是不夠有效的,因為開發者完成土地開發後對實施責任沒有任何未來權益(其障礙是如何產生的?)。無論如何,這樣的契約不可能因原購買者而對新購買者也有約束,除非第二購買者知道或有理由知道原所有者與其鄰居締結的契約。而且,不能要求第二購買者自願地遵守限制性條款;因為,雖然依據假定限制性條款增進了土地的整體價值,但如果任何其他人都遵守限制性條款,那麼不遵守限制性條款的所有者的那塊土地會有更高的價值(為什麼?)。所以,購買者只有當得到補償並要求這樣做時,才會遵守這種限制性條款。但是,他無論如何也不可能得到太多補償。如果其他財產所有者人數眾多,他們就難以克服自己人中的堅持不合作問題。並且,即使他們遵守了限制性條款,也將會毫無得益,因為,如果現時所有者出售其土地,那麼其他所有者可能不得不全部重新與購買者進行交易。(為什麼是「可能」?) 
    這一討論著重強調了財產權與契約權之間的經濟差異。財產權排斥所有其他人對某一物品的使用,除非依照所有者的主張和條件;而契約權只排斥契約的另一方當事人。沒有創設財產權自由的契約自由不會使資源使用最佳化。如果A從B處購買了在B土地上耕作的權利,但B無權排斥他人在其上耕作,A(像B在他面前一樣)就不會努力去最好地開發這塊土地。同樣,如果沒有財產權,在公共牧場例證中過度放牧的問題還是得不到解決,即使使用牧場的牧場主將他們的權利出售給單一個人或公司。新的牧場所有者通過向將其權利出售給他的牧場主收取繼續使用牧場的佔用費而降低了擁擠程度;其後,其他牧場主也將開始在那牧場上放牧他們的牛群,且他們沒有交費的義務。這樣,擁擠依舊,過度放牧又重新抬頭。 
    限制性契約有兩方面的局限性:其一,它們一般只適用於大面積區域初始單一所有權的相當特殊的情況。它們無法解決典型的污染問題,因為很少有這樣的情況:一塊包括了一個工廠和所有或大部分受排煙影響的居民居住的大面積土地是基於共同所有權的。(為什麼不強制工廠對居民住宅實行徵用呢?) 
    其二,限制性契約制度在面對是以改變衝突性土地使用相對價值的變化時顯得過於僵死而不靈活。一個土地所有者想將他的土地置於限制性契約所禁止的用途,就必須經得全部參加契約的財產所有者的同意。如果這種人很多,那麼交易成本可能會過於高昂而抑制交易進行。所以,有些契約規定,除非受影響的土地所有者多數同意契約展期,限制將在一定年數之後失效。而且法院也可拒絕強制執行限制性契約,其理由是它已過期以及被契約所禁止的土地使用現已明顯地比契約所保護的土地使用具有更高的價值。 
    如果法院拒絕禁止違反限制性契約的行為而只要求對勝訴原告進行損害賠償,那麼失效契約問題可能並不很嚴重。損害賠償責任對其為使被告財產的增值高於這塊土地上其他財產減損的違約行為沒有威懾作用;因為從假設看,損害賠償責任的成本要比他違約的收益額小。相反,法院的禁令(injunction)卻將潛在的違約者置於航空公司或鐵路的同等位置,航空公司的飛行可以為直接在下面的財產所有者所禁止,鐵路可因被指控為對要求結束其通行權的財產實施非法侵入而被禁止。為了使法院的禁令得以撤銷,潛在的違約者將不得不與每一權利持有者進行商議,還可能對一些堅持不合作者支付過高的價格,甚至有可能無法完成交易。 
    限制性契約的靈活性已使越來越多的開發者成立起被授權修正可能與其財產有關的土地使用限制房屋所有權人協會。這種處理高交易成本問題的方法類似於我們將在以後有關章節討論的方法,即商業企業。除了這一解決衝突性土地使用的私人措施以外,當然還存在有一種公共解決方法:分區制(zoning)。兩種類型的分區制是有區別的:隔離使用分區制(seperation-of-uses zoning)將城市或其他地方性行政管理單元劃分成若干個區域,而在每一區域中只允許一種特定的土地使用。這樣,就存在許多獨立的區域,如高層公寓建築區、單一家庭住宅區、商業區、工廠區等等。排斥性分區制(exclusionaryzoning,這詞常被用作貶義,但在此處是中性的)開始是為比市和縣更小的行政單元採用的,而現在卻為在總體上排斥土地的某一種使用;一個要求地塊面積最小化的農村會採用排斥性分區制。隔離使用分區制的主要問題是,它是否起了很大的作用。即使沒有分區制,人們也難以發現住宅和工廠會緊緊相鄰。住宅房地產通常要比用作工業目的的房地產價格高(為什麼?),所以,工廠主不會將他的工廠建在住宅區內,除非他是為了敲詐勒索,而對此公害法應該有能力有效地解決。 
    排斥性分區制比隔離使用分區制更有可能影響土地使用。在一大塊土地上建一座高層公寓樓可能要比只建一間房子具有更高的價值,至少如果像開發者常做的那樣(為什麼?),不考慮其對社區其他房屋所有者影響時是這樣。這些影響可能包括公路和停車場的擁擠、像學校這樣的市政設施負擔的增加。但是,也請注意: 
    (1)如果對高層建築居民收費,以彌補由於他們使用學校和街道引起的額外成本,那就不會存在能證明排斥性分區制合理性的外在性(externality)了。 
    (2)儘管排斥性分區制在原則上可能具有高效率,但在實踐中可能遠不是這樣。那些起草和實施市區劃分令(zoningordinance)的公共官員的激勵,可能會導致他們遠離效率目標。我們將在第19章和第23章中論述。 
    (3)排斥性分區制有從窮人向富人重新分配財富的傾向(為什麼?)。 
    我們將限制性契約作為一種使土地使用成本內在化的手段進行了討論,但這並不是伴隨土地(即可作為財產權實施)的承諾(通常被稱作地役權或地役)在邏輯上具有的必要特徵。假設土地賣方給買方允諾,他不與買方競爭出售他的物品和服務,或者他將在20年之內每年以固定低價向買方出售木柴。這些許諾應該隨土地轉移嗎?普通法的答案是否定的。因為它們並不「接觸和涉及(touch and corcern)」土地。但是,如果賣方(在本例中他自己保留有一塊鄰近土地)允諾,決不建造可能阻斷買方視野的圍籬,這樣的許諾就應隨土地轉移。即,即使賣方繼承人不知道這許諾,它對賣方利益的繼承人也是有法律效力的,因為這種許諾涉及的是土地的實際使用。 
    為什麼要有區別呢?問題之一是,由於財產權利束中的太多分支權利,使之增加了財產轉讓的成本。另一個問題是,在沒有登記制度的情況下,不安排土地使用這一允諾本身也是難以實現的,而這種登記制度正是英國所沒有的。在我們前兩個例證中,賣方可能早該從買方的鄰近遷離。對商議購買賣方財產的人們來說,決定他是否擁有可能會約束他們的合約是很困難的,儘管他們沒有知識和理由去知道這些合約,因為這種合約是另一個不動產所有者的財產權,這是所有者可以對整個世界實施的。你能明白這一討論的類推嗎?即,為什麼財產權在基礎研究中得不到確認呢?我們可以說效率要求財產權在某種意義上應是開放的和為公眾所知的嗎?這一觀點怎樣才能與商業秘密保護相協調呢?「接觸和涉及」規定在財產權必須公開登記以保障實施的制度下確實有其一定的道理嗎? 
    我們已經幾次在救濟意義上看到了與其他種類的合法利益相區別的財產權,並且這一觀點現在已被普遍化:在交易成本高昂的衝突性使用情形下,資源按其最高價值使用配置是通過拒絕因財產所有者權利受侵害而給予其禁令性救濟而代之以損害賠償救濟(為什麼?)這種措施才促成的(參見4.12)。一個相同的推論是,非法侵入法(參見3.8)應該是低交易成本情形下處理越界的制度,而公害法應是高交易成本情形下處理越界的制度。前者通過拒絕考慮侵入者行為的價值而將交易引入其應屬的市場;而後者通過允許比較衝突性行為的價值而努力促成市場交易的結果(像可能進行但並沒有進行的交易)3。 
    但如何才能解釋著名的布默案(Boomer u.Atlantic CementCo.)的結果呢?法院沒有適用通常的合理使用標準而主張,公害是對他人土地享用的實質性妨礙。這是一個類似於非法侵入的標準,而且原告很少(一個被告——噴撒粉塵的水泥廠),所以有人會認為法院將發佈關閉工廠的禁令。但法院並沒有這樣做,它認為:如果被告對原告因其公害引起的損害進行賠償,它不發佈禁令就是行使了公平的自由裁量權。 
    如果交易減本很低,這就可能是一個錯誤的結果;但儘管當事人很少,交易成本依然很高。這一案件在事實上是雙邊壟斷的顯著例證。水泥廠已耗資4,500萬美元,雖然實際損失會更高或更低,但這也是強制關閉工廠的大概成本(為什麼?)。公害對原告的成本只是18.5萬美元。所以,任何在18.5萬美元和4,500萬美元之間可解除禁令的價格會比執行禁令對雙方當事人更有利。這是一個巨大的議價範圍,將使每一當事人投入極大的資源來盡可能多地佔有議價範圍。法院的創新性救濟方法避免了這種昂貴的討價還價。 
    不可避免地略帶學究味的術語有必要在此得到解釋。我們已在財產權界定和轉讓意義上討論的土地不相容使用問題,它也常常被人們用「外在性」術語進行討論(就像我們在本節開始時做的那樣)。除非法律強制,除非鐵路就是農場所有者,否則鐵路就不會在其決策中考慮由機車火花引起的對農民作物的損害。這種成本對其決策過程是外在的。〔什麼是「外在收益(external benefit)」呢?〕「外在性」這個詞是非常有用的,但它也有可能使人產生誤解。它表示,機車火花案的正確解決方法是將責任歸於鐵路,儘管在此並沒有假設鐵路比農民更應該承擔火花損害的成本。如果鐵路和農業經營的聯合價值可以通過停止作物生產、代之以更耐火的作物、或將作物移至離開鐵路通行權道路一定距離的地方而得以最大化,那麼將責任強加給鐵路就是不適當的。儘管「外在性」被界定為對市場決策過程而言是外在的,而不是對加害人而言是外在的,但它還是有可能會使人產生誤用。因為,如果交易成本低的話,即使存在外在性,市場仍有可能有效率地運行。實際上,交易成本低了就不會有外在性——你能明白為什麼嗎? 
3.10可分所有權——地產 
    可能有一個以上的人對同一事物擁有財產權。我們的共同油層資源就是這類例證之一。一個更為傳統的例證是土地上的不同「不動產物權」。不動產的財產權可能在土地終身租用人(life tenant)和剩餘遺產繼承人(remainderman)之間、聯合承租人(joint tenants,財產共有權的一種特殊形式)之間、佃戶和地主之間進行分割,或以其他方式進行分割。這種分割(無論它是共存但非排他的,還是排他但限時的)與鐵路通行權和農場、航空港和直接在下面的居民社區之間的獨立所有權一樣,會產生出使土地低效率使用的激勵。這一問題已在19世紀有關愛爾蘭的貧窮情況中得到了廣泛的討論。在那裡,大部分的農民是佃戶。由於在不動產固定附著物原則(doctrine of fixtures)下(租約期滿時,任何由佃戶創造的附著財產都應成為地主的財產。你能為這一原則設想一條經濟學理由嗎?),任何超過租約期限的土地改良都將會使無法補償的收益轉移到土地所有者名下,所以,佃戶也就沒有任何改良土地的激勵。在表面看來,這一觀點好像違反了科斯定理。那麼,為什麼地主不在租約中同意對佃戶進行的土地改良給予補償呢?例如,為什麼不在租約期滿後,將土地淨收益的一定百分比給予佃戶呢? 
    過去和現在都存在地主與佃戶之間達成的某一種分成協議(sharing agreement),但他們不是總這樣做,事實上,佃農制(tenant farming)通行的地方,穀物交租制(share cropping)也通行。假設地主願意提供土地、種子和肥料,而農民同意提供勞動力。並且,雙方同意其作物收益各為50%分成。用一個簡單的例子就可以表明,這樣的結果不會是最佳的。假設,如果農民每週多工作兩小時以改良土地,那麼他就為農田產量增值2美元(除去其他時間以外的其他額外成本)。而他放棄閒暇的機會成本或影子價格只有1.5美元。效率要求,他增加工作時間,但他不會這麼做,因為他為此僅僅得到了1美元。為了取得最佳結果,有必要在雙方之間達成更為複雜的協議。但是,協議越複雜,商談和實施所花費的成本就越高。通過假設佃戶將依然考慮什麼時候享受其土地改良,上述例證提出了長期改良問題。如果租賃是缺期的,佃戶就不會考慮這問題。但這還意味著,隨著租約期限的延長,佃戶改良土地的激勵問題的嚴重性也將得到緩解。所以,也許不奇怪的是:佃戶慣有權利制度(system of tenant customary rights)在愛爾蘭的演進使地主難以再驅逐佃戶,無論是直接的還是間接的(後者是通過抬高地租而強制佃戶放棄租約)。如果佃戶所作的最佳土地改良可能超越佃戶的生命期,那麼也還存在一個佃戶激勵問題(我們將要看到)。但是,由於地主擁有資本,所以,最有可能超越現時佃戶租期或生命的改良(即主要資本性改良)將不得不由地主作出,而無論如何不該由佃戶作出。甚至可能,問題不是佃戶缺乏改良土地的激勵,而是佃戶的慣有權利使地主難以通過收取更高的地租而回收其自我改良土地的成本,因為佃戶可能控告租金增長是對他們慣有權利的侵犯。 
    所有這些都表明,除單一所有權以外,還不存在解決可分所有權的簡單方法,但單一所有權也不是很簡單的。如果佃戶降級為地主的雇工,那麼可分所有權問題就不存在了。但由於雇工不會通過勞動使每筆錢都帶來產量增長——這正與佃戶一樣,所以,又出現了一個與之非常類似的代理人的偷懶(agentshirking)問題。並且,佃戶可能不願意從地主處購買農田(雖然這將消除這一問題),即使他能做到這一點,也不會這麼做(什麼決定他是否有能力這樣做?),因為這將給他帶來附加風險。這表明了這樣一個重要論點:租賃是風險分散(risk-spreading)的一種形式。 
    所以,法律在規範可分所有權方面起著重要的作用。我們可以指望法院完全像雙方當事人的原意那樣來解釋租約,即承租人應像其所有者一樣管理財產。因為如果他們都是理性的利潤最大化者,那以上的就能被假設成是他們的意圖。而且在實際上,出現了一項令人感興趣的普通法著重號原則,即未充分利用法(the Law of Waste),以協調土地終身租用人和剩餘遺產繼承人之間經常發生的利益對抗。土地終身租用人沒有激勵將財產價值——即可從財產得到的未來收入全部流量的現價(the present value of the entire stream of future earnings)——最大化,他只是竭力地想將他預期壽命內可得到的收入流量的現價最大化。所以,如果增值有利於剩餘遺產繼承人,那麼即使他延期砍伐中的部分和全部樹木會增加其現價,他也要在樹木長成之前就將之砍伐。未充分利用法就禁止這麼做。看起來好像未充分利用法沒有存在的必要,因為土地終身租用人和剩餘遺產繼承人之間可能會就最佳利用財產的方案進行談判。但是,由於土地終身租用人和剩餘遺產繼承人相互都是唯一訂立契約的對象,這種情況又是一種雙邊壟斷,所以交易成本可能會很高。而且,剩餘遺產繼承人可能是個小孩,他沒有法律行為能力來訂立有約束力的契約,況且他們甚至可能是未出生的人。雙邊壟斷問題在地主-佃戶關係例證中倒不是很嚴重的,因為租約條款是在地主和佃戶相互關係固定之前設立的。而終身租賃往往是依遺囑產生的,而且遺囑人(對他而言,遺囑設計可能是一生中僅此一次的經歷)可能不會深切關注土地終身租用人和剩餘遺產繼承人之間的潛在衝突。 
    未充分利用法在很大程度上已為信託(trust)這種更有效率的、類似於組合化的財產管理方法所替代。通過將財產置於信託之下,委託人(grantor)能夠在不為可分所有權擔憂的情況下,以他願意的許多方法分割可享用的利益。通過受托人將財產價值最大化和依委託人要求的比例在信託受益人之間分配那種價值,它將把財產作為一個單元來管理。 
    承租人並不總比不限制繼承者身份的土地的所有者(在地主例證中)或剩餘遺產繼承人(在終身租賃例證中)眼光更短淺。舉石油租約為例(在此,天然氣或石油和天然氣都完全是一樣的),這裡的交易是出租人將對每桶石油收取固定的租金。除非出租人希望油價上漲速度高於利率增加速度,出租人總想讓石油被盡可能快地開採出來,而不論其油田是否被組合化。那就意味著要鑽許多油井。但是,承租人不得不為這些油井支付成本。這樣,他就想使石油的開採慢一些,從而減少油井數量以節省成本。他可能會鑽打太少的油井,因為在決定一口新打油井的價值為多少的過程中,他將減除將作為租金流入出租人手中的那部分收益。由此,大部分石油和天然氣租約中都包含了一項要求承租人鑽打合理數量的油井這一「開發」條款。此處的合理指的是成本正當的合理。 
    在這種條款的解釋中,產生了一個有價值的問題:由於新油井會耗盡新舊油井都從此開採的油層資源,所以,承租人在計算新油井成本時,是否會不僅包括他的鑽井或其他成本,還包括舊油井的收益減損呢?經濟學上的答案是肯定的。對此,並且還有一些司法上的支持。因為,資源耗盡才是新油井的真正機會成本。 
    至此,我們已對財產權的垂直或時間維度作了討論。它還有一個水平維度。一個極端的例證是共有權利什。(communalright),如為許多牧場主分享的對一塊牧場的權利。共有權利只是在程度上不同於無權利,所以,除非實施個人權利的成本與其收益不相稱,它總將是低效率的。聽起來可能有些奇怪,雖然在低效率問題被最小化的情況下,共有權利通常也還是由個人創設的。例如,A將一塊土地以不可分的聯合所有權(undivided joint ownership)形式(共同佔有的土地或聯合所有)留給B和C兩個孩子。在形式上,B和C的情況與社會中沒有認可財產權的居民是一樣的。如果B花錢修理土地財產上的建築,那麼C將同等地分享修理的價值,反之亦然。雖然在此只有兩個當事人,但同樣存在著雙邊壟斷問題。但是,這一問題為其家庭關係所緩解。我們期望在由慈愛、情感聯結起來的兩個人之間會有更多的合作(第5章將對此有更多的論述)。另外,法律將他對財產作出的任何改良的價值歸共同所有人,但得以改良增值財產價值的數量為上限(為什麼要有這一限定?)。法律還明智地允許任何共同所有人將財產的一部分變為獨立、個人所有的部分。這種權力消除了雙邊壟斷和共有權利的任何殘餘。 
    假設低房屋的鄰近財產所有者,與低房屋所有者共用一部分牆壁,而無法對如何分擔修整有倒塌危險的牆壁的成本達成一致意見。其中的一個所有者先自己出錢修整了這牆,然後提出了要求另一人支付一半成本的請求。就像解決雙邊壟斷問題的方法一樣,承認這一訴訟,對司法當局而言,有一個合理數額的問題(參見4.14)。 
    法律的獨創性並不是無限的,並且我們將以法律對此無能為力的可分所有權情況的一般例證來結束本節:汽車出租。像任何租過汽車的人所廣為知曉的那樣,人們對租來的汽車不會像對自己的汽車那樣關心。他們非常粗野地使用它,反映了他們在使用上非常短淺的眼光。但由於出租公司無法監視和控制這種使用,因而也沒有任何途徑能促使租用人以適當的程度注意汽車。然後,就有這麼一種情況:儘管當事人很少並且沒有雙邊壟斷問題,交易成本仍然是高的。問題是已達成交易的實施成本非常高昂以至於對交易有抑製作用。 
3.11財產權轉讓中的問題 
    為了促進資源由較小價值用途向較大價值用途的轉移,財產權在原則上應該是可以自由轉讓的。這一原則必須要被限制,但在此之前,我們必須注意可分所有權是如何在沒有有效限制的情況下妨礙財產權轉讓的。如果有50個人為一件財產的共同所有人,那麼財產的出售就要求他們在價格和互相間的收益分配問題上達成協議。這樣,就會產生堅持不合作問題。原始社會精心編織的親屬關係網絡是為什麼權利在這樣的社會緩慢產生的另一個原因。效率要求財產權是可轉讓的,但如果每一件財產都有許多人主張權利,那麼轉讓就難以商定。 
    英國土地法的歷史,在很大程度上是一部努力使土地轉讓更容易以使土地經營市場具有更高效率的歷史。有兩項原則可以用來闡明這一觀點。第一是謝利案例規則(the Rule inShelley』s Case),它規定,如果授與者將終身財產給予A並將剩餘遺產給予A的繼承人,A就有了不限制繼承者身份的土地權(fee simple,即full title,完整權利),而A的繼承人卻被除外。如果給予A的繼承人的剩餘遺產得到確認,那麼A就很難將財產進行轉讓,因為在他死亡之前,其繼承人是無法確定的。第二是更有價值權利原則(the Doctrine of Worthier Title),它規定:如果授與者將財產給予A(在其有生之年內),同時將剩餘遺產給予授與者的繼承人,而授與者(而不是他的繼承人)佔有剩餘遺產,這樣他就可以將它出售,因為他的繼承人很明顯地不可能這麼做。 
    這些原則的經濟學反對意見(除去在以上非常簡單化描述中所沒有提及的極度複雜性)是,它們表明:授與者無法依據其從這些原則保護的分割所有權的所得來權衡可轉讓性削弱所造成的成本;並且,從效率的立場看,這一假定好像是有家長式統治作風的,所以是不可靠的。人們應該比法院更明白他們自身的最高利益。但像前面提到的那樣,也許對此的辯解是:對授與者而言,許多這樣的轉讓是一生中僅此一次的交易(once-in-a-lifetime transaction),他也許不具備有關他們引起的問題的充分信息。我們將在第18章中對此再作論述。 
    進一步的觀點是,造成過度複雜利益的人們往往會使法院、他們自己和他們的受讓人增加負擔,所以有些外在性將成為公共干預的正當理由。這一觀點解釋了一個有意義的普通法假設:將土地轉讓給鐵路或其他道路使用權公司(管道公司、電話公司等)是一種道路通行權(即地役權)的轉讓,而不是一種不限制繼承者身份的土地權轉讓。一旦取得人的使用權到期,這種轉讓也就到期。交易成本可以通過不可分所有權而得以最小化,而不可分所有權可由一旦分割理由終止時的可分土地的自動重組而得以實現。如果鐵路是大批小面積地塊的所有人,而且這些土地現在只能由周圍或鄰近的土地所有者使用,那麼在土地得到最佳使用之前,必定會有一場費錢和費時的談判,而且由於對抗所有權原則的作用也會使鐵路的興趣逐漸泯滅。更清楚的是,鐵路因放棄其服務而使其利益蕩然無存。 
    用水權為我們提供了財產權轉讓所產生的外在性的極好例證。我們在前面已經提到,西部各州對水的財產權是通過從自然河流引水並將其用作灌溉或其他目的而取得的。最後,河流將在以下意義上被完全佔用:河流的全部水量被不同的使用人以不同的數量所佔有。例如,A可能有權在7月到12月之間在一個特定的位置通過渠道每秒鐘取水10立方英尺,而B可能有權在某一時期在另一位置每秒鐘取水8立方英尺,等等。並且,用水權是用取得日期(首次引水和佔用日期)標定的。在乾旱年份,可供使用的水量是依優先佔用權定量配給的。 
    如果A想將權利賣給X,而X計劃以A同樣的方式,在同一地方用水,那麼就不會對河流其他用水人的用水權產生影響。但是,假設A和其他現時用水人都是引水灌溉農田的農民,而X作為A權利的預期購買者,卻是市政當局。於是,權利的轉讓就會影響A引水點下游的用水權持有人。一般而言,大約有一半的農民灌溉引水會滲漏回河流,而這些回流水量可能並正為其他農民所佔用。市政當局可能會消耗掉它引水中的很大部分,而且沒有消耗的那部分也可能在河流的其他位置回流。如果城市坐落在與已購置用水權農民所處不同流域,那麼沒有消耗的水量可能全部流入另一條河流。 
    如果將回流作用忽略不計,許多用水權轉讓常常會減損全面價值。假設A的用水權對他價值100美元,而對X(即市政當局)卻價值125美元。但是,A的引水的1/2會回流入河而被B所用,而X只將從A處得到的引水的1/4在離B很遠的下游地點流回,在那裡回流水被D佔用。再假設B不會以低於50美元的價格將他對B回流水的使用權出售,而D將以10美元的價格出售他對市政當局回流水的使用權。設定這些情況是事實,如果因為它對X比對A更有價值,而讓A將其用水權出售給X,那麼這將是低效率的。因為,水在其新使用中的總價值(X加D為135美元)比其原使用中的總價值(A加D為150美元)要低。 
    法律通過要求當事人表明轉讓不會傷害其他用水人而解決這一問題。實際上,這在我們的例證中意味著,A和X為了完成其交易必須補償D失去A回流的損失。否則交易就會基於我們的假定而失敗。但是,這種解決方法也有一個缺陷:即,任何購買者所產生的新回流都不會是他的財產。假設水對A、X、B的價值分別為100、125、50美元,而現存假設X的回流水對D的價值為60美元。那麼,如果出售,水的價值(185美元)現在就將超過其現時使用的價值(150美元)。但法律會要求X為對它只值125美元的用水支付最少150美元的補償(A價值100——其保留價格加B價格50美元)。X不會因其新使用創造的60美元而得到補償,所以,除非它能使D預付在125美元和它欠A和B的價值之間的差價,不然會拒絕完成這一買賣。為了這麼做,它必須使D確信,如果沒有這項分擔,購買將不會成功,因為D知道他無需支付任何費用也能實現他對X回流的佔用。由此,我們又一次碰到了雙邊壟斷問題。一項更有效率的解決方法,尤其是在可能有多個使用者因新產生的回流而受益的情況下,可能是認定受讓人(X)為任何轉讓產生的新回流的所有者。 
    廣播頻道缺乏明確的財產權——廣播頻道是一種與水具有同樣經濟特性的資源——可能對缺乏任何允許頻道作為不同使用而買賣的機制負有責任。廣播電台可以將頻道出售給另一廣播電台(參見3.3),正像農民可以將水出售給另一農民一樣。但他不能將頻道出售給非廣播電台用戶——例如需要一個頻道為其巡邏車使用的城市警察局。這樣的買賣會產生我們在農民將水賣給市政當局的例證中提到的同樣問題。移動無線電使用者不像廣播電台那樣有其固定的發射裝置,而有時會從廣播電台廣播半徑的邊緣發射。這就會干擾電台以同樣頻道在鄰近地區的廣播。這問題可以通過類似於解決用水權轉讓問題的程序解決,但這還不是一種我們現在遵循的方法。法律規定的頻道轉讓為新的使用的唯一機制是,請求聯邦通信委員會改變頻道在不同使用種類之間的配置。這樣,人們就願意支付費用去影響委員會,而不願意從現時資源所有者處購買。 
    財產權轉讓問題只是一個更大的問題——即決定誰擁有什麼財產——的一個部分。這一章的大部分內容我們討論了這樣一些問題:是否要認定對某一特定資源的財產權?如果這樣,我們又如何界定它們?但是,即使我們清楚地知道一塊荒地為某人所有,還仍有可能不清楚某人到底是誰。(我們在前面碰到了有關給未出生剩餘遺產繼承人贈與的問題。)權利登記制度能給我們以極大的幫助,用水權轉讓中的問題之一就是缺乏一種這樣的適當制度。如果沒有真正地使用所主張的用水量,不僅可能會使你得不到用水權,而且經過一段時間不使用後會導致用水權的喪失,將其賦予實際使用者。一件用水權「契據」,由於其規定了A有權在特定時間內在特定位置每秒鐘引取特定立方英尺的水,只能證明A的法律權利是什麼以及由此決定的A有權力出售什麼。為了證實A確實擁有(如使用)如登記證上所表明其所擁有的內容,實地勘察是必需的。並且,為了決定乾旱期A用水的優先權,還有必要對其他佔用人的實際使用進行調查。建立一種類似於土地所有權登記證制度的用水權登記證制度將能增進效率。 
    但是,像對抗所有權原則(the doctrine of adversepossession)表明的那樣,登記制度並非是包治百病的靈丹妙藥。如果你在特定的一段時間內(在各州不一樣,但一般為7年)相反地持有真正所有人(不是作為承租人、代理人)的財產,當你對此主張權利時,他也不提起訴訟以宣稱其權利,那麼財產就歸你所有。奧利綱·溫德爾·霍姆斯在很久前為對抗所有權提出了一個很有意義的經濟解釋。在一段時期內,某人喜歡某財產,將其看作自己所有,對財產的喪失會使他萬分痛苦。過了一段時間,某人失去了對某財產的興趣,而不再將其視作已有,並且財產的復原只能引起他很小的愉悅。這是一個關於收益邊際效用遞減(dininishing marginal utility of income)的觀點。對抗所有人可能將財產的喪失看作是他財富的減損;而原所有人可能將財產的復原看作是他財富的增長。如果他們有同量財富,而又允許對抗所有人保留財產,那麼他們的合併效用也許將會更大。 
    由於大部分對抗所有權是由界限的不確定所引起的錯誤,所以,雖然對抗所有權具有更為庸俗的權利矯正功能,但由其普遍應用於訴訟時傚法而成為一個令人滿意的觀點(實際上,對抗所有權是時傚法所造成的轉讓)。並且訴訟時傚法(第21章中討論)也起著程序作用:他們減少了因使用失去時效的證據裁決爭議而引起的錯誤成本(error cost)。 
    我們應該考慮到,對抗所有權(或稱Prescription,是「因一段時間的使用而取得權利」而通用的術語)不僅影響權利的原始持有人和對抗所有人,而且會影響財產的購買人和抵押權人(他們想知道他們所購買的東西或作為貸款擔保所取得的東西的真實情況)。一方面,他們可以不理對抗所有權產生之前的記錄所反映的對權利的妨礙而降低查詢成本;另一方面,記錄也不再是一個完全的所有權資料,因為一個對抗所有人(在使用期滿後)是一個不記名的所有權人。由此,財產的實際檢查以發現誰是實際佔有人就成為必要。所以,為了決定對抗所有權對第三方的實際影響,在考慮節約查詢舊記錄成本時還要計算檢查(或 
保險)成本。 
    對抗所有權原則中的對抗性要求值得強調。對抗性要求明顯出現以下情況:某人正依一種非源於所有人的權利主張承租人可擁有這種權利主張佔有名義所有人的財產,否則,承租人(甚至是違法佔地者)也可免費取得有價值財產的權利,因為財產所有人不會知道他的權利處於危機之中。需要注意的是,取得財產權所要求的使用時間越短,財產所有人由於意外或(更糟的是)疏忽大意的過失所造成的財產損失的可能性就越大;而取得財產權所要求的使用時間越長,財產所有人放棄財產或財產權登記自開始就錯誤的可能性就越大,由此我們在開始時討論的「霍姆斯效應」就越明顯。 
    強制性轉讓的另一種闡述是善意買主原則(the doctrine ofbona fide purchasers)。A將其鑽石委託給代理人B去典當,但由於B誤解了A的意思而將鑽石賣給了C。假設C不知道或沒有理由知道B無權將鑽石賣給他,那C就應取得鑽石的正當權利。這是一個A避免錯誤的成本比C低的簡單例子。但是,現在假設B不是A的代理人,而是B偷了A的鑽石將其賣給C,又使C沒有任何理由懷疑他買的是一件贓物。那C對鑽石就沒有取得正當權利,因為盜賊不可能將正當權利轉移給他的買主。雖然A可能通過更為提高警惕而以比C較低的成本防止盜賊的錯誤轉讓,但允許C取得正當權利卻會鼓勵盜賊犯罪。由於贓物買主(假設採取措施使買者失去蹤影)能在轉賣市場上得到更高的價格,而人們又不願以高價購買確信所有權而放棄低價的瑕疵所有權。這樣,盜賊就可能從他們的「贓物買主」處得到較高的價格。我們不希望在贓物買賣中存在一個有效率的市場。     
3.12財產權安排的分配效應 
    經濟學家不僅能幫助政策制定者們解釋政策對資源使用效率的作用,而且能探索政策對收入和財富分配的效應。試以要求工廠對因其煙塵造成的住宅區居民財產所有者的損害負有法律責任為例。從表面分析,其財富分配效應只是使房屋所有者得到改善而使廠商(無疑是一位富人)處境更糟。但問題要複雜得多。如果污煙損害(以及減少這種損害的各種措施的成本)量隨著產量的增長而增長,那麼隨之產生的新的法律責任也會增加工廠的生產成本。如果企業像原先那樣僅以其成本價值銷售其產品,那麼,它不得不要麼提高其產品價格以彌補新的成本。要麼減少其產量——也許會直到零產量為止。但假設企業有些同樣也以成本價出售產品的競爭者,除了它們不對污煙損害負法律責任外(也許它們有更新的機器能不產生污煙這一副產品),它們的成本是與現存企業完全一樣的。於是,企業就無法提高價格,因為只要一提價,消費者就會立即轉向以企業原價值銷售同樣產品的它的競爭者們那兒去。如果企業的生產成本隨著產量的減少而減少(為什麼有這種可能?),那它就有可能通過減少產量來彌補追加成本。否則,它必然會倒閉。無論何種情況,企業都不僅會減少利潤,而且會減少工廠僱員、貨源購置和依其所能租賃的土地及其他稀缺資源。 
    現在假設所有競爭工廠都應對污煙損害負法律責任,其結果是它們都會導致生產成本的上升。隨之,價格的上漲也就成為可能。銷售不會下跌到零。我們可以假設:所有競爭企業的產品是完全一樣的,但它們與其他產品相比是不一樣的,由此消費者還是願意支付更多的錢買這些產品而不會去買對他們無用的產品。但我們從第一章中知道,某些替代品是存在的。所以,這一產業的產量仍將下降。這一例證和前一例證唯一的差別只在於消費者現在也分擔其污煙的法律責任,因為當有些消費者將只願意繼續以先前的價格購買這一產業產品時,他們就使用其他替代品。而願意繼續購買這一產品的消費者會對其支付更高的價格。   
    圖3.2表明了這兩個例證。左圖表示企業承擔其他競爭者所不承受的成本增長一例。即,由於其價格的略微上漲都有可能使消費者轉向它的競爭者而導致其銷售量下跌為零,所以它面臨的是一條水平需求曲線。右圖表示所有競爭者都受成本增長影響的例子。在此至關重要的是產業的需求曲線,而非企業的需求曲線。 
    但以上的分析是不全面的,因為它未考慮一產品生產量的減少對其他產業所產生的經濟影響。在一產品產量減少的情況下,替代產品的產量當然會增加,因而就可能有利於製造替代品產業的工人(就消費者而言,其利弊當視這些產業的成本因產量增加而上升或下跌而定)。對其他市場影響的注意能使我們將經濟環境變化的全面均衡(general equilibrium)分析和局部均衡(partial equilibrium)分析區分開來。 
    在局部均衡框架中評估污染控制的分配結果時,我們注意到:負擔此項成本的工人(在上述第2例證中)和消費者與因減少污染而得益的人比較,可能是一個較為不富裕的群體。污染的有些成本是一個美學問題而非一個健康問題,而這主要是由受過良好教育、比較悠閒、經濟狀況良好的人所承受。此外,如果減少污染可以促進其價值的那些財產為租賃財產的話,則其主要受益人不會是承租人,而是所有者(而他可能是個富人):他們將對現在有更高價值的財產開出更高的租金。 
    因為財產權的變化必然會對投入的供應者有一些財富效應,這些投入是專門性的,即,它在其他可供選擇的使用中不能得到很高的價格。如果工廠坐落的土地轉作其他無污煙的使用與原價值一樣,那麼加於工廠的責任就不會影響它的價值。同樣,如果工人在其他地方還有相同的就業機會,那麼工廠對勞動需求的減少只會使工人在遷移成本範圍內受損害。所以,只有當土地和工人技藝的現時使用比任何其他使用更有價值時,工廠的緊縮和消散才會對土地所有者和工人的財富產生影響。 
    財富效應可能還取決於契約。如果僱員與工廠所有者之間訂有長期僱傭契約,他將被迫承擔一部分必然會落到他們身上的成本。如果承租人和出租人之間訂有長期租約,那麼一部分減少污染的收益就會有利於承租人,而不是所有者。雖然通過契約可能防止財富不受財產權變化影響,但請求保護的那方當事人將不得不因為要承擔變化的風險,而對另一方當事人予以補償。 
    當交易成本過高而使訂立契約成為不可能時,預期也就有可能會具有緩解財富效應。假設傳統規則是農民有免受火花損害的權利,但還有一些這一規則可能要變化的預期。於是,農田的購買者就將支付較低的價格,這樣,如果變化實現了,他們的損失就會少些。總之,法律的變化只有在其變化是預料之外並影響專門資源需求的情況下才會改變財富分配。 
3.13公地 
    美國西部的許多土地是為聯邦政府所有和管理的。保留大量土地的原動力是環境保護運動,以免私人開發所導致的自然資源(特別是木材)過早耗盡。這樣的憂慮是沒有任何經濟學基礎的。在決定是否要砍倒一棵樹時,生長樹木的土地的私有者不僅會考慮木材出售的收益和砍伐、鋸開的成本,還要考慮在其長夠高度之前就砍伐的機會成本。 
    由政府來管理資源是違反常理的。政府將每一塊政府土地上的砍伐量限制在最後砍伐後新增長的樹數之內,以防止這塊土地上樹木數量的淨減損(net reduction)。很老的森林很少會有新的增長,因為其樹木全都擁擠在一起。由此,就很少允許人們在這樣的地方砍伐,即使更大的砍伐量會使其增長更快從而在長期內使森林產量最大化。相反,「增長規則(rule ofincrease)」也可能會導致對新森林的過度砍伐。 
    政府對大量土地擁有所有權主要出於審美的理由:為野營者欣賞而保護有自然環境風貌的地區。其經濟學理論基礎是對進入者收費的困難性,但這是一個很無力的理由。通往那些地區的路很少,我們就能很容易地在入口點建起收費站。國家公園同樣可以私有化,而城市公園私有化的論辯就更為有力了(為什麼?)。如果由於某些原因而有必要資助這些設施的使用(雖使用者中幾乎沒有窮人),我們可以撥款給私有人,而這裡的國家所有權是沒有任何經濟理由的。 
    好吧,這樣對那些想在某天遊覽國家森林或想付錢作這種選擇的人會怎樣呢?無論如何,他們不可能佔有它。對那些認為森林的減少會對氣候有長期的反作用而又願意付錢支持這種信念的人又怎樣呢?這些偏好、這些關心不該考慮嗎?毫無疑問,應予考慮。如果人們想通過納稅而支持有更多的樹,那麼自由市場會保護樹木(而不是僅僅由其他人自願地為此目的而納稅),因為樹木會產生外在和可佔用的收益,這很好。但規模和所有權應予以區分:森林可在不歸公有的情況下由政府資助。        
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第四章 契約權和救濟    
 第四章 契約權和救濟 
4.1 交換過程及契約法的經濟功能 
    在上一章中,我們強調了自願交換(通常是貨物或服務對貨幣)——即市場交易——對促進資源向更高價值使用轉移的重要性,並且指出了各種影響價值最大化交換的障礙。但是,對條款一旦達成協議,交換過程就被假設為沒有法律干預也能可靠地進行。然而,在嚴格意義上,這只有在雙方當事人同時依契約履行其義務時才確實如此,而這種情況又是很罕見的。在共時性條件不具備的情況下,以下兩種危險可能在交換過程中發生:機會主義(opportunism)和未能預料的突發事件(contingency)。法律正是為此提供救濟的。 
    A僱傭B為他造一所住宅,報酬在建成後支付。在房屋建成後和報酬支付前,B只能聽任A的擺佈,因為如果A不付給他錢,他很難將該房屋賣給其他人(尤其是房屋建在為A所有的土地上時更是如此)。所以,在原則上,A會在建築完成後強迫B降低價格。[由於契約法像所有其他社會制度一樣不會完美地運行,所以你會毫不驚奇地發現,房屋建築者總是堅持要求分段付款(Progress Payment)——這並非因為他們的顧客是其成本最低的放款人。]當房屋建成和A向B付款後,他們的角色關係就倒過來了,即A只能任B擺佈。因為房屋建設不是B履約的真正結束,而只是其開端。A指望在許多年內從房屋得到一系列的服務。如果B為之建了一所質量很差的房屋,並在幾個月的使用之後就倒塌了,那麼A的預期就徹底破滅了。 
    注意比較上一章討論的沒有財產權就不能在這個世界上進行耕作的情況。這一問題和契約機會主義(contract opportunism)問題都產生於經濟活動的相繼性。如果播種和收穫是同時的,那麼對土地財產權認可的需求就不那麼迫切了;如果契約的交換確實是同時的(雖然並非如此),那麼對契約權利法律保護的需求也就不那麼迫切了。由於播種和收穫不是同時的,缺乏法律強制性權利會導致的其他結果之一是:使投資偏向於在短期內能完成的經濟活動,從而減低資源使用效率。假設A想出售他的牛,有兩個出價者:B和C。這頭牛對B的價值為50美元,對C的價值為100美元(而對A的價值只是30美元)。由此,從效率看,應將牛賣給C而非B。但是,B手頭有50美元現金,而C卻在一周內也難以得到100美元現金。C保證在一周內付給A75美元。我們可以作出這樣的假設:萬一發生違約,多出的25美元將作為完全補償A提起損害賠償訴訟或要求返回其牛的成本——如果法律強制實施C對A的允諾。但是,如果法律並不強制實施這樣的允諾,A可能就會作出這樣的決定:由於C可能無力集資而B在交易中可能失去其間的利息,這樣,A現在將牛賣給B就可能得益。如果他這麼做,這就意味著法律不能在C違約時提供救濟,將會由於一方拖延履行,造成阻止交換,從而導致資源的不當配置。(當然,B會再將牛賣給C,但這就會產生額外的交易成本。) 
    現在讓我們假設D可出售一件標價5美元的襯衫,而E有一件標價6美元的襯衫出售,且他(誠實地)聲稱他的襯衫要比D的耐穿3-4倍並具有更高價值,但這種差異通過一般觀察或觸摸是不能明顯表現出來的。E可能願意為其襯衫的較高耐穿件提供擔保,但是,如果他的允諾在法律上不具有可實施性,那麼消費者可能會懷疑他的聲稱的可信度,從而可能轉而購買D的襯衫。這樣,就會導致非最優結果。 
    這並不意味著,沒有契約法,自願交換制度就會完全失敗。在社會中,存在著沒有正式法律實施機制的契約和國家間認可其主權的非法律約束的契約。那些已被人識破的不能履行其應盡交易義務的人,將會發現將來無人願意與之進行交換。這對那些利用契約另一方當事人的弱點和履行相繼性的弱點(the vuInerability due to the sequential character of performance)而進行欺騙的人來講,是一種成本很高的懲罰。不是以書面明示,就是以參照習慣的方式,總還能對當事人從事交換作出比有法律效力的契約方法更為明確的限定。交易當事人各方會特別渴望使可能會引起欺詐費用的誤解最小化,因為這種費用的訴訟的被指控人會發現,與契約權有法律強制性相比,這種方法使他在將來更難以與其他人進行交換。 
    雖然一種純粹的自願交換制度可能不會是有效率的。且莫說有關維護信用的機構和管理保證金存放(特別是在保證金回歸沒有法律強制的情況下)的成本,自我保護不是總會奏效的。雖然打算違約的人會考慮到這會引起將來願意與之立約的人的減少,這會給他帶來成本,但違約的收益可能會超出這些成本。他可能很老了,或者(一種相關觀點)某一特定契約可能會減損他所有未來希望訂立的契約,或者他可能不依靠於契約而是在未來能以付款交貨(cash-and-carry)為基礎很好地活動。 
    所以,契約法的基本功能(至少自霍布斯時代起就被這麼認為)是阻止人們對契約的另一方當事人採取機會主義行為,以促進經濟活動的最佳時機選擇(the optimal timing of economicactivity),並使之不必要採取成本昂貴的自我保護措施。但是,一方當事人所採取的機會主義行為也並不總是很明顯的。假設A僱傭B為其畫一張「令其滿意」的像。B卻畫了一張讓肖像鑒賞家稱讚的像,雖然它還沒有達到由他們以契約價格購買的水平,而A卻放棄了這張像,並拒絕提出任何理由。如果A的決定不是善意作出的,那他就應被認為是違約。善意(good faith)是每一契約的默示性條款(implied term),它在這裡意味著不企圖利用在契約條件下履行的相繼性的弱點而欺詐對方當事人。沒有任何人自願將自己置於任契約另一方當事人擺佈的地位。所以,如果當事人已考慮到惡意(bad faith)的可能性,那麼他們就應該明確禁止它,這一假設是合理的。 
      法律應該進一步將契約解釋成對A方的默示的合理性責任(implied duty of reasonableness)嗎?這是不應該的(事實上也沒有這樣做)。雙方當事人可能意味著A是B履約準確度的唯一判斷者。契約語言作出了這樣的提示,儘管這不是結論性的。並且,這種暗示要通過考慮決定A應該喜歡這張像(事實上,通過他是善意行為的這一假設而確認他對那張像片不滿意)的法官或陪審團的權能而得到進一步的確證。但在另一方面,雖然契約包含了同樣的語言,但它卻是為了油漆一個工廠的外牆,那麼法院就可能判決為雙方當事人無意使買方的奇想成為賣方服從的尺度,因為法官和陪審團可能會在沒有很大困難的情況下決定油漆工的工作是否與其日常效果相適應。 
    我們可以換一個例證。A(生產商)將其在某一地區的獨家經銷權授予B(銷售商),即,A同意在契約期限內不向該地區任何其他人銷售其產品。在法官本傑·卡多佐的著名法官意見中,法院認為,獨家經銷權契約包括著銷售商應盡其最大努力銷售供應商產品的默示條件。如果沒有這樣的條件,B就可能只要不銷售A的產品而銷售其他製造商的產品就會使契約對A毫無意義。這一契約就成了完全的單方契約(one-sidedcontract),當然這可能不是他們所希望的。 
    這一例證體現了機會主義的另一名稱——壟斷。生產商和銷售商之間的契約由於其剝奪了生產商向其契約規定地區內的競爭銷售商銷售其產品的權利而使後者獲得一種壟斷權。法律假設當事人雙方不會希望銷售者無代價利用壟斷權,所以它就加入了最大努力條件。 
    人們可以對這種方法提出質疑。人們可能會認為,如果生產商需要這樣的保護,他就會通過談判而取得這種保護;如果他不是這樣,可能因為當事人雙方都願意避免對「最大努力」的含義進行訴訟的可能性,而代之以依靠銷售商對未來契約的興趣、短期契約、在契約中包含允許每一方當事人在短期通知後終止契約的條款等方法,保護生產商免受銷售商利用契約授予的壟斷權對其造成的損害。換言之,契約保護中的有些分歧是審慎的,這是機會主義危險和訴訟的直接和間接成本(包括誤判風險)之間權衡的產物。 
    至於防止誤解的說明(caveat),我們認識到了契約法除了防止機會主義行為之外,它的另一個重要功能是:通過加入遺漏條款而使當事人的協議變得更為完滿。這一功能也與契約履行的相繼性有關。對當事人而言,履約所花的時間越長——並且應記住,履約必須包括交換所打算取得的未來服務的全部流量——就越難預測可能影響履約的各種偶發事件。而且,有些偶發事件是很不容易被發現的,雖然在當事人明知其可能發生這一點上是可預測的。所以細心策劃以解決它們所需的成本可能會超出其收益,尤其在這些收益是以偶發事件實際發生的可能性低所計算時是如此。如果它們將會或實際已發生,由法院「起草」處理這種偶發事件所必備的契約條款成本可能會更低。偶發事件中有兩種類型是密切相關的:事件發生頻率越低,當事人考慮它們的可能性就越小,他們這種忽視是一種對與收益有關的信息成本的理性反應。 
    要求法院將契約應用於當事人沒有預見到的偶發事件的任務是,設想如果偶發事件已像現在這樣發生時,當事人在契約中對此作出如何的規定。在契約語言中,經常會有一些線索,但也常常沒有,法院在那時就不得不進行經濟學的思考——即可能不得不對什麼是處理這一偶發事件最有效率的途徑作出判定。因為這是決定當事人已作出如何規定的最好方法。事實上,每一方當事人只是對其自身利潤感興趣,而決不會對共同利潤感興趣。但是,共同利潤數額越大,每一方當事人能「取得」的那一份就有可能更大些。所以,他們相互都對履約成本最小化感興趣,法院就能利用這一點,而依據當事人在訂立契約時可能會贊同的思路來充實、彌補契約的不足。你能理解這與科斯定理和解決飛機噪音問題的合併方法之間的類似之處嗎?(上述兩個問題均在上一章中討論過) 
    在當事人的意圖(由於契約言語或甚至由於契約陳述的內容)與法院認為應當加入的有效率條款有差異時,怎麼辦呢?如果法律從經濟學那裡得到暗示,起決定作用的是效率還是當事人意圖呢?很奇怪,應是後者。進行交易的人——將錢投到應投的地方——通常總比法官或陪審團(他們對當事人簽約時開始做的事既沒有個人利益所在又沒有直接的瞭解)能更可信地判斷其自身利益。所以,即使契約法的目的在於促進效率而不是依契約實施承諾,實施當事人可確認的協議內容可能是一種比當協議表現為無效率時拒絕執行協議時更有效率的達到其目的的方法。(明確的)協議與效率之間的差異性還可能是錯誤。無行為能力或其他認為明確協議不能在實際上促成當事人共同目標的理由存在的重要線索。 
    這裡有一個經濟分析如何被用以填補契約中遺漏條款的例證。A向B購買貨物,並要求在一個月內交貨。而在一個月內,B的倉庫被火燒燬而貨物也致滅失。契約對交貨前損失風險的置配沒有作出任何規定。但由於A在自己的倉庫能以較B更低的成本防止火災(或投保火災險),所以如果他們考慮到了這一問題,當事人雙方就會將風險分配給A,即使他不再「擁有」這一貨物。而且,這是法院在沒有任何當事人意向證據的情況下應該作出的安排。這一研究提出了決定貨物買賣中什麼保證(具有法律強制性的允諾)應被認為是默示的普遍規則。製造商只在其原先控制的履約範圍內,而且僅僅在這些範圍內(而非在買方的控制範圍內),提供貨物擔保。這樣,他就被認為是默示地保證了貨物適於預定使用,但並不保證它們將無限耐用。它們的耐用性可能在很大程度上取決於買方如何使用它們,這是買方控制下的一個問題。 
    威斯康星州曾經雇了一位名叫本特利的工人在州建築師的指導下給州議會大廈修建側廳。本特利忠實地按建築師的設計進行施工,但由於設計不良,側廳在建成後不久便倒塌了。州對本特利提起訴訟,其理由是他早已保證他的工作能避免此類不幸事件。契約對此沒有任何規定。很明顯,當事人雙方都沒有想到側廳會由於建築師設計的問題而倒塌,最後,以州敗訴而告終。初看起來,這好像是一個正確的經濟結論。因為,州能通過更謹慎地選擇和監督建築師而以比本特利這樣做更低的成本防止這一不幸事件的發生。即使這樣,還有可能這樣爭辯:契約的目的之一就是保障州不受任何原因造成的側廳倒塌之害。因為保險是處理這種無法預測的偶發事件的途徑之一,而契約又常常是保險的方法之一(參見4.5)。但是,本特利不可能比州更適於當保險人。本特利可能會不得不停工或購買保險單,而州卻可以通過自我保險(self-insure)而防止這種異常風險。 
    至此,我們已對契約是交換(在上一章中,這一術語為財產權轉讓)的侍女這一觀點作了非常仔細的探究。但正如以下例子所示,這一問題的考察還過於狹窄: 
    (1)一個富人豪爽地允諾資助我完成大學學業。我就放棄了我的業餘工作,然而他後來又翻悔違約,使我又無法謀取一個新的職業。 
    (2)A允諾在「 12日」交貨給B。B認為是本月12日,但實際上A指的是下月12日。因為他不可能像B(他不知道)期望的那樣快給其交貨。 
    (3)鋼鐵公司A同意在60天之內將鋼鐵交給橋樑建築公司B,但結果由於A碰到了一次未經工會同意的罷工而使之無法交貨履約。 
    在以上這些例子中,沒有一個存在交換當事人一方拒絕履行其契約義務的問題。在第一個例證中,不存在交換。放棄我的業餘工作不會對作出允諾的富人有何益處。他甚至可能都不知道我已放棄了工作。在第二個例證中,在事實上或在意圖上也不存在交換問題,當事人雙方意指的是不同的交易。在第三個例證中,是允諾人無力控制的情勢變遷阻止了履約。在所有這三個例證中,關於對不履約者施於處罰這一問題,還存在著經濟學上的爭議。 
    富人的無效允諾導致了一旦違約時受約人要承擔很大的依賴成本(reciance cost)。這樣的成本在以後可以通過要求要約人(即允諾人)對受約人的依賴成本負法律責任而予以避免。然而,我們必須區別可能引起依賴的贈與允諾和不可能引起依賴的贈與允諾。我允諾給你一件小禮物,而我隔天後就收回了這一允諾。我沒有理由要求你依賴於此,你的依賴是輕率的、冒失的。所以,無論你是否確實依賴於此,法律都不會約束我履行允諾。 
    在賣方和買方弄錯了日期的例證中,假設行業習慣是沒有指明某月的交貨日期就是指當月的日期。A不熟悉該行業而忽略了這一習慣。然而,要求A受其依B理解的承諾約束,將具有引導新手盡快掌握貿易語言的有益效果。雖然在斷定此為最佳結果時我們將不得不考慮:(1)現存企業是否可能是新來者所需要的習慣信息的最便宜來源;(2)將取得這些信息的負擔加於市場新進入者是否存在可能的反競爭效應。 
    至於第三個例證,鋼鐵公司可能會對非經工會同意的罷工(wildcat strike)引起的生產中斷作出更好的預料和採取更好的防範措施。如果真是這樣,那麼通過使它負擔由延期交貨而造成的買方損害而將這種中斷風險加於鋼鐵公司可能是在未來使這樣的延期成本最小化的最便宜的方法。 
    是否要將未履行許諾看作是違約,這一問題在經濟分析上與是否要將干預鄰居的土地使用看作是侵犯他的財產權這一問題相類似。我們要問:強加責任是否會產生未來價值最大化行為的激勵呢?其差異是,契約案並沒有那樣嚴重、危險。它是一個低交易成本的境況,所以司法系統無法發現有效率解決方法可以在未來由契約起草的變更所糾正。沒有加進有效率條款的裁定不會影響未來的行為,它將會被當事人在其隨後的交易中所推翻。但是,它將會引起額外(可避免的)交易成本。 
4.2約因 
    為了使一項允諾具有法律強制性,它必須由約因予以支持。這一原則初看起來好像是以下思想的邏輯推論:契約法的作用是通過自願交換而促使資源轉移到其最有價值的用途中去。如果允諾完全是單方面的,它就不可能是交換過程的一部分。但是,這並不是說只有值得實施的允諾才是能引起交換的因素。回想一下這一例證:年輕人依一富人為他提供完成大學學業經費的允諾,而決定放棄他的業餘工作。在任何真實意義上,這裡不存在交換,而法律卻仍將違背諾言看作違約。這是由於這一假設而決定的:「不利之信賴(detrimental reliance)」(放棄業餘工作)是一種約因形式。雖然這是一種假設,但這一假設仍然被採用。 
    這裡有一個更為難以解決的例證:A將B從危險中拯救出來,B允諾給予A其餘生的終身年金(annuity)。這具有法律效力嗎?在這種理論上(如果可稱之為理論的話),即:即使在任何允諾作出前救援已經完成,這仍存在著「道德約因」,那麼回答是肯定的。假設B意在作出具有法律約束力的許諾,那麼這一結果就是有道理的。在這些情況下,使B的允諾具有法律約束力實際上會向A提供有用的信息——即他可指望這筆錢度過其餘生。這一信息使贈與對A和對B都更有意義,因為B從A的滿意中得到了自己的滿意,否則他不會作出這種贈與。 
    上述例證證明了我們經常通過削減自由而促進我們的效用這一非直覺性觀點。事實上,這是契約法的基礎。當A要求B為他建房並允諾向B付款時,A的情況得到了改善而非惡化,因為如果A不能作出付款的保證,他就可能不得不預付全額價款,或將相當於房屋價值的財產交存於保證人,或也許最終得不到房屋。「道德約因」例證真正難以理解的是,為什麼法律不簡單地提供一種格式以作出有約束力而不需要約因的允諾或對不需要約因的情況進行特別分類。這看起來好像是一種有用的辦法,但這種辦法並沒有出現卻令人迷惑不解。 
    約因要求可能會起到的經濟作用是: 
    1.通過要求原告提供充分的能證明某人允諾給他某物的證據,它能減少假冒契約訴訟的數量。原告必然表明曾有一些類似的情況,這是較難捏造的。這一證據作用對我們這樣的口頭契約(在電話時代,這是非常必要的;但隨著傳真時代的到來,這也許不必要了。)實施制度而言是很重要的。 
    2.減低由不經意或偶然地使用允諾語言而引起錯誤契約行為的可能性。〔道德約因原則(doctrine of moral consideration)與1、2點相一致嗎?〕 
    3.一種我們在本書後面系統考慮司法制度管理成本時才更為合適的作用是,使法院免於不得不實施大量起因於社會和家庭事務的瑣小允諾(它們的成本不完全是由訴訟當事人引起的,我們將會明白此理)。不利之信賴(或禁止允諾翻悔)這一概念將那些瑣小的允諾也包括在實施範圍內可能會對受約人引起大量的成本。 
    4.一個相關作用就是,使法院遠離那些雖可算作一種交換,但其一方或雙方當事人的允諾都是極為模糊的案件。例如,當事人雙方可能沒有規定價格,也沒有規定計算價格的方法或準則。為了在這樣的案件中實施當事人的協議,法院將不得不對合理的價格作出決定。但是,法院在決定貨物應以什麼價格出售這一問題上卻沒有任何比較優勢。相反,在絕大多數情況下,買方和賣方之間的商議卻是制定合理價格更為可靠的方法,即為一種能通過交換而使雙方相互受益的方法。當事人不應被允許將價格商議成本轉移到為司法系統出錢的納稅人的身上,雖然如上一節提出的那樣,法院可能在為契約提供一些其他條款這一事務上會比當事人具有比較優勢。 
    5.約因原則在防止機會主義行為方面起著重要作用。在阿拉斯加搬運工人協會訴多梅尼科(Alaska Packers』Assn.v.Domenico)一案中,被告在舊金山僱傭了一批海員以航行去阿拉斯加捕撈大馬哈魚。當被告的船到達阿拉斯加水域時,海員宣佈,如果被告不提高在他們出航前達成協議的工資,他們將停止作業。由於在這短暫的阿拉斯加漁汛期內不可能找到其他可替代的幫手,故被告作出了讓步,並允諾船回舊金山後即依他們的要求付給他們更高的工資。(他不得不讓步嗎?如何才能用經濟學術語描述他與海員的關係呢?)當船回到舊金山後,他否認了他的允諾,海員便控告了他。最後,海員敗訴了。其理由是,由於沒有新的約因所支持,所以契約的修正是不具法律效力的。這是一個正確的經濟結論,因為一旦人們知道這樣的契約修正是沒有法律強制性的,那麼處於多梅尼科(Domenico)案件中海員同樣地位的工人就會知道利用他們僱主的弱點不會得到任何益處。 
    但在情況完全不同的戈貝爾訴林(Goebel v.Linn)一案中,其結果卻是相反的。原告允諾向被告提供冰塊,但由於氣候突然過度變暖而使冰作物歉收。這樣,原告就要求並取得了被告支付更高價格的允諾。後來被告翻悔了,原告告其違約,其理由是契約修正已為新的約因所支持。但證據表明,如果被告執意要實施早定的書面協議,那麼原告(與多梅尼科案中的海員完全不一樣)早就破產了。如果真是這樣,被告就可能無法得到任何冰塊。這一契約修正在原告一方而言(不存在任何原告故意招致破產風險的暗示)不是機會主義(惡意)的,而只是因非故意的、意料之外的情勢變遷所進行的一種合理調整。 
    對這兩個案件之間的差異可以作出以下概括:在機會主義案例(多梅尼科案)中,只提高要約人的履約成本,所有已經變更的是受約人已將自己置於要約人的控制之下。(應該注意的是,這作出了如下假設:受約人沒有適當的契約救濟方法以防止要約人不履約的威脅。如果有了適當的救濟方法,那麼即使法律允許無新約因的契約修正,那種威脅也將是不可靠的。)在非機會主義案例(戈貝爾案)中,由於訂立了契約,所以要約人的履約成本出乎意料地上升了。這表明他不是在進行欺騙,如果不對契約進行修正,他確實無力履約。而在機會主義的案例中,因為要約人可以遵守原契約條款而從履約獲益,所以,如果法律禁止那種為其自身效率而進行的威脅,他還是可能(為什麼只是可能?)會履約的。 
    戈貝爾案表明,而且在經濟學理論上肯定是這樣的:沒有新約因的契約變更沒有法律強制性這一原則會有一些例外。現代法律的趨勢是放棄新約因要求而簡單地拒絕實施由脅迫所導致的修正契約,參照多梅尼科案的事實我們可以對脅迫這一術語給予一個簡明的經濟學含義。參見4.7。 
    為了與約因原則的經濟學解釋相符合,法院往往只調查一個允諾約因的存在,而不追究其是否十分恰當。問約因是否存在,就僅僅只瞭解這種情況是否是一種交換及是否已經成交。進一步探問約因是否恰當這樣的問題就會要求法院去做我們已認為它不會比當事人有更充分準備去做的事,即決定契約中標明的價格(或其他必要條款)是否合理。但這還表明了法院將傾向於運用脅迫原則(doctrine of duress)而非約因原則來決定何時需要進行契約修正:多梅尼科案中的海員,如果他們聰明的話,就會願意提供每天增加半小時的工作以換取其更高的工資。那麼,如果他們願意每月多工作2秒鐘,又如何呢?答案是不適當的約因通常會是脅迫、錯誤、詐欺或其他宣佈契約無效的理由的有關潛在證據。契約約因適當性越差,證據的作用就越強。 
4.3契約成立問題;雙方同意與單邊契約 
    期望的交換(contemplated exchange)是價值最大化的,這一假設只有在當事人雙方實際同意交換條款的前提下才能成立。如果你出10美元買我的手錶,但由於電報公司發報時出了差錯以致我收到的電報上面標為「20美元」,我依我的理解接受要約這一事實沒有表明買賣會增值。手錶可能對我價值為14美元,而對你只有12美元。這樣,契約的「主觀」理論是有經濟學道理的。這一理論認為,只有契約當事人之間具有真正的意思一致(actual meeting of minds)才能產生具有法律約束力的契約。但這並非意味著絕對不應該對拒絕履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允諾的人收取損害賠償金。因為,雖然在經濟分析上看這樣的拒絕更像侵權而非違約,但契約主觀理論也有其經濟正當理由(economic justification)的內核。 
    在電報例證中,經濟學家們主要感興趣的問題是當事人中哪一方更便於防止由發報錯誤所造成的誤解。它很可能是選擇通信方式的一方當事人,因為他可以再發一封確認信,還可以用電話或派人遞信。如果他確能以比另一方當事人更低的成本避免誤解而沒有那麼做,那麼對他施加法律責任將會有助於減少未來災難發生的可能性。但如果以此為理由而施加責任,那麼將瑕疵通信說成已達成契約就可能會有誤入歧途的作用。通信瑕疵就會使辨識某一項交換是否是意欲的交換成為不可能,法律將失敗的通信視作契約是為了在未來阻止這種失敗。 
    雙方同意(mutual assent)中一個很有意義的問題是由單邊契約(unilateral contract)所提出的。我願意支付10美元領回我丟失的帽子。從傳統觀點來看,就不存在與潛在發現者商議的問題,也不存在對我要約的承諾問題。然而聽到獎賞並將帽子還給我的人就擁有對獎賞的法律主張權。他對我的要約條款的依從可被看作是承諾。這一結果是恰當的,因為它促進了價值最大化的交易。帽子價值對我可能超過10美元,而對發現者可能不足10美元,所以如果發現者對獎賞沒有具有法律約束力的主張權,那麼就不可能發生能增進社會福利的錢與帽子的交換。 
    像大多數法院所主張的那樣,一個更為困難的問題是,發現者必須對要約有實際的知曉以對獎賞有法律主張權。詭辯而非實際的法律理由是,承諾要以知曉要約為先決條件。其經濟問題是,是否應依一種要求對要約實際知曉的規則來鼓勵或阻止遺失物的歸還。 
    我們必須區分兩類發現者:其一,由於他知道歸還這一財產有獎賞,他就在此誘導下去搜尋遺失物;其二,偶爾發現者,即他不會對搜尋投資,只是由於他知道可能會有獎賞,所以就在偶然發現它的時候可能會將它歸還其所有人。要求實際知曉的規則挫傷了偶爾發現者的積極性(如果——這是一個重大設想——他不知道這一規則並且他不是一個利他主義者),但由於同樣的原因,它減少了偶爾發現者——主動搜尋者的競爭對手——在首先發現遺失物情況下將其歸還原主的可能性,從而鼓勵了主動搜尋者。 
    於是,問題就成了主動搜尋者歸還的增長是否可能比偶爾發現者歸還的減少的數額更大或更小。誰知道呢?雖然偶爾發現者比主動搜尋者更為常見,但這看起來好像是不太可能的,因為許多偶爾發現者(根據定義,他不知道實際上是否有獎賞,而只知道可能有獎賞)實際上不願為歸還他發現的東西而操心。所以,給他們由要約提出的任何獎賞的法律所有權在很大程度上是不可能增加偶爾發現者的歸還數量的。但由於同樣原因,它也不會在很大程度上挫傷主動搜尋者的積極性。也許,兩種規則都不會產生更多的遺失物歸還。在這種情況下,要求實際知曉的這一規則由其成本更低因而是更可取的,因為它削減了法律主張的數量。 
    如果需要的話,什麼時候才應該將沉默視為承諾。明確的答覆是,永遠不應該。否則,銷售者就會不斷向消費者提出要價,並規定:除非消費者以註明日期的郵件拒絕接受要約,否則將被視為承諾。消費者就不得不承受不斷增加的沉重的郵遞成本以擋住大量不需要的產品。但經濟分析卻表明,「永遠不應該」應被改為「有時不應該」。暫且不論郵遞錯誤,我們也必須比較兩種制度下的郵遞成本:將沉默視作拒絕;將沉默視作承諾。在第一種制度下,每一次接受契約都要求有兩封信——郵遞的要約和(當然)郵遞的承諾——但每一項拒絕契約只要一封信。如果郵遞成本很高,那麼沉默即為承諾規則(theSilence-is-acceptance rule)將會降低成本。所以,我們就希望法律能努力識別不同的情況而適用不同的規則:在接受契約比例高於拒絕契約的情況下,適用沉默即為承諾規則;在另外的情況下,適用沉默即為拒絕規則(the silence-is-rejection rule)。我們也這樣認為。法院要問,要約人(在通常情況下他的行為處在與受約人交易的前階段)在作出受約人很可能接受其要約的假設時是否合理;如果合理,要約人就將被允許將沉默視為承諾。 
4.4共同錯誤 
    在著名的阿伯洛尼玫瑰2號母牛買賣案中,買賣雙方當事人都認為那牛是不能生育的,並且價格也是依此確定的。事實上,那頭牛已經懷胎。這樣,其價值就要相當於其銷售價格的10倍。這一錯誤在該牛要被交於買方之前被發現了,賣方因此就解除了此項買賣。法院也確認了這一契約的解除。如果我們同意大多數觀點對這一事件的描述和評說,那麼這結果可能是與效率相符合的。我們沒有任何理由作出這樣的假設:買方佔有母牛比賣方佔有母牛更有價值〔因為它的真實價值是與當事人的想像有差距的量數級(order of magnitude)〕,賣方在認定該牛為不能生育時也沒有粗心大意;事實上,賣方犯了一個合理而又(在合理成本條件下)不可避免的錯誤。 
    但是,其他不同的方法對本案的研究也可能是富有成效的。比如,以不可預見的偶發事件的發生來考察它,或探究如果預見到風險發生的可能他們會對偶發事件的風險進行怎樣的分配。有跡象表明,玫瑰2號母牛的銷售價包含了它如果懷孕的價值,而又以這種愉快的不測事件發生的幾率進行(當然是大幅度的)折算。這一證據表明,雙方當事人早就意在將母牛是不能懷孕這一風險轉移到了買方那裡,在這種情況下,契約明顯是早該履行的。但是,即使沒有這樣的證據,我們還是有理由將母牛不像它表面上顯示的那樣這一風險加於賣方。如果不是說在每個特定案件中都這樣,那至少一般說來,所有者有辦法以比買方低的成本獲取關於其財產情狀的信息,從而能比潛在買方成本更低地避免與這些情狀有關的錯誤。這就是為什麼房屋的賣方要為買方對其房屋的隱蔽瑕疵負責任的原因。這一相類似的原則可用以判定共同錯誤(mutual mistake)的案件。 
    如果在契約簽訂後(玫瑰2號母牛在契約簽訂時已懷孕了)有影響履約的偶發事件產生,那麼法院在認定當事人如何(默示地)分配出乎預料事件的風險這一問題時的困難就更小了。在最基本的情況下,如果一項契約要求在一個指定的日期以每蒲式耳小麥3美元的價格交貨,那麼指定日期的小麥價為每蒲式耳6美元這一事實不會影響當事人履約,因為當事人雙方已明顯地意在將價格變動的風險轉移到了供應者身上。但在有些情況下,風險分配的意向是不明確的。這一問題是不可能(impossibility)、履行不能(impracticability)、落空(frustration)、不可抗力(force majeure)等原則研究的範圍,將在下面討論。 
4.5作為保險的契約——不可能及其相關原則和保險契約的解釋 
    我們已經注意到,對契約案件中以下問題的闡述可能會產生混亂:是否要強制履行契約,而不是是否要追究責任。假設我同意在7月1日之前供應某人1000件小器具,但由於我的工廠毀於火災,而我又無法從任何其他人處取得這種小器具,那麼我就無法按時履行契約。再假設,我沒有任何辦法能及早預見和防止火災,所以契約的履行確實是不可能的。這並非表示我不應該對由於不履行契約引起的買方損失負法律責任。我的許諾可能已默示地包含了萬一我不能將承諾物品按時交付,我就應為他進行保險的允諾。如果這樣的保險契約在交易中得到默示,那麼它就應該得以強制履行。 
    損失最小化的兩種方法——預防(Prevention)和保險(insurance)——之間的差別對契約法分析是很重要的。可以用比預期損失較小的開支防止其發生的損失是可預防的損失,但不是所有的損失都是可以在這種意義上被預防的。前面例證中毀壞了工廠的火災就是被假設成不能預防的。然而,通過保險,可能減少由損失風險所引起的成本。被保險人將損失的可能性交換成數額較小但卻是確定的成本(保險費,insurancepremium)。 
    假設出現火災的幾率為1%,而其造成的損害是1萬美元。正如在第1章中提及的,對某些厭惡風險的人來說,與由保險統計等值決定的確定損失(100美元)相比,這一風險的成本是太高了。將風險轉移到保險公司可能會消除額外成本。通過在被保險人的火災險和其他與被保險人沒有聯繫的許多其他(即其風險概率是獨立的)之間的分擔,保險公司就將風險轉化成(幾乎)確定的成本,從而能消除風險的負效用。這就是為什麼保險公司能夠收取足以彌補它全部成本的保險費並仍對被保險人有吸引力的原因,因為保險費低於被保險人風險的負效用。 
    例如,保險公司要為1000幢大樓保險,而每幢大樓都有1%遭受1萬美元火災損失的幾率。如果這些幾率都是單獨而相互無關的(你能設想這一界定的含義及其重要意義嗎?),保險公司就有理由確信:它將不得不為保險索賠支出將近10萬美元,但要它補償投保全部損失風險(1億美元)的幾率卻是微不足道的。相反,如果沒有投保,個人建築所有者遭受其最大損失的幾率就是1%,那麼這就不是一個微不足道的幾率了。 
    明示保險單(explicit insurance policy)的購買被看作是市場保險(market insurance)。在某些情況下,自行保險也是可能的。在前面的例證中,一房地產公司可能擁有1000幢大樓。如果是這樣,那它的火災損失「風險」就是將近10萬美元的某一預期發生的成本。我們將在第15意中看到,投資者可以通過擁有多樣化資產——即,一組相互之間(至少是部分)風險不相關的證券——從而減低某一特定證券的風險。這一原理是與火災例證一樣的。 
    普通商業契約也轉移風險,從而提供了一種保險形式。契約的風險轉移功能或保險功能與這樣的事實有關:契約(與真正的共時交換不一樣,因為共時交換不存在保險問題)在本質上要求當事人對其未來的行為過程承擔責任,而未來又是不確定的。考慮一下「滯期費(demurrage)」問題,即承運人(例如,在鐵路運輸中)向托運人收取的其裝卸鐵路棚車時間超過契約規定的承運人提供之時間的費用。托運人可以在兩種形式的滯期費協議之間進行選擇。第一種形式叫作直接滯期費(straightdemurrage),托運人在兩天寬限期後每天為佔用車皮支付一定的費用(這項費用在第三天為每天每車10美元,6天後為每天每車30美元)。但如果延期是由惡劣的氣候或托運人無法控制的其他因素造成的,那麼這筆滯期費就可以免除。第二種協議叫平均分配協議(average agreement),在此不存在對延期的寬恕,但在另一方面,托運人如果在車皮到達裝貨站台的第一天內完成,他就可以每車皮得到10美元。所以,直接滯期費將惡劣氣候的風險分配給鐵路公司,而平均分配協議將風險分配給托運人並通過授權他向鐵路收取早交貨費用而補償他對此的負擔。托運人可能具有的在處理不測惡劣氣候和其他意外事件時的風險態度和比較優勢將決定他選擇何種滯期費協議。 
    所以,即使某一使契約成為不經濟(正如不測的惡劣氣候)的事件是不可預防的——更準確地說是不可能以低於由不履行所引起損失的預期價值的成本進行預防,契約一方當事人仍可能是支付較低成本的保險人。如果相當獨立的責任能防止事件的發生,那這就為以下假設提供了適當的理由:如果雙方當事人談及這個問題,那麼他們就會將特定事件的風險分配給預防成本低的一方。如果受約人是風險的有意承擔(intendedrisk bearer)人,那麼如果風險出現並有礙要約人履行基於契約的義務,要約人就應該免除履約。 
    為了決定誰是成本較低的保險人,我們宜將保險成本分成兩類:(1)估測成本(measurement cost);(2)交易成本(transaction cost)。第一類包含了風險發生可能性或幾率和(一旦風險出現時)損失大小的估測成本。這兩種成本的結果就是損失的預期值並成為計算契約價格(像在滯期費例子中一樣,有時是額外的)組成部分之一的適當保險費的基礎。主要的交易成本是將這一風險和其他風險分擔以減少或消除風險損失的成本。在自行保險可行的情況下,這種交易成本要比不得不購買市場保險時的交易成本低。 
    這一分析為理解不可能原則和相關的解除契約理由提供了一種方法。例如,它解釋了為什麼依這一點而論實際不可能不是解除契約的理由。如果要約人是成本較低的保險人,那麼他不能防止阻礙他履約的事件發生這一事實就不應該使他免除履約。相反,實際上可能履約但只是不經濟這一事實,就不應該根據事實本身(ipso  facto)而強制履約。如果要約人以合理的成本沒能防止阻礙他履行允諾的事件發生,而受約人是由此產生的損失的成本較低保險人,那麼要約人就有理由認為他並沒有違約。所以不可能這一命名是不當的——但也許不是這樣,因為它使這樣一個重要的事實引人注目:僅僅履約的困難或未預料的費用不能構成不履約的理由。通常而言,固定價格合同是為了將履約中遇到的風險問題分配給履約方,因為這一方當事人更宜於克服這些困難。 
    除非要約人有理由認為(並沒有警告受約人)他的估計壽命(life expectancy)比他的同齡人的正常壽命短,否則在要約人的死亡會阻礙契約履行的勞務契約中免除履約是正常允許的。死亡事件是任何一方當事人都無法以合理成本預防的,但受約人是成本較低的保險人。因為雖然當事人雙方對估計要約人死亡的可能性處於平等的地位,但受約人卻更易估價要約人一旦無法向他提供已達成協議的勞務對他造成的成本。 
    另一個例證是鑽打水井的契約。由於不測的土質條件困難,承攬人無法按原預期成本履行契約,他就不應該被免除責任。他可能是較有優勢的保險人,即使他無法預知土質條件。他應該比受約人更便於瞭解鑽打水井成本的結果和會遇到鑽井土質條件困難。他還可能以低成本進行自行保險,因為他在不同的區域鑽打了許多水井,而其遭遇不測之土質條件困難的風險是獨立的。 
    在另一方面,假設一個種植者同意在生長季節之前將其穀物賣給倉庫,但穀物由於蟲害而壞了。種植者應該免責嗎?可能他應該負責。他有避免蟲害的激勵,所以一旦蟲害發生,這就可能是無法預防的蟲害。而穀物倉庫無疑從不同的種植者處購買穀物,不可能所有的種植者都在同一生長季節都遭受蟲害,所以他比種植者更適於與蟲害風險作鬥爭--雖然必須在此再強調,雙方當事人都可以對這一時期的期貨契約以很低的成本購買保險以避免損失。 
    當事人常常會在他們的契約中包含不可抗力(也稱greaterforce)條款,規定在何種情況下不履約將可免責。如果他們這樣做了,不可能、履行不能和其他相關司法原則還可以適用於該契約嗎? 
    我們還可以舉出許多運用這些原則的例證,但在此我們還是考察一下其相關的例證:在這種例證中,由於他無法控制的情勢變遷,有一方當事人無法履約,並且他要求免除未完成之履約甚至要求對他已履行的部分償付價金,即使這並非契約所要求他做的。假設,我僱傭了一個承攬人修建房屋,但建設中途房屋遇火災而被燒燬。承攬人要求我償付他在建築上所花費的材料和勞務的價金。否則,在不重新訂立契約的條件下,將拒絕為我重建那所房屋。並非由於他的過錯而造成他無法履行契約預期之義務這一事實,不應該是好像由於我已承擔了火災風險而承攬人就自然取得了停止建築權或獲得了補償權。這個問題應該是我們中的哪一位願意承擔火災風險的問題。 
    在沒有證據能證明當事人實際意圖的情況下,這一問題應通過比較當事人雙方防止火災或為火災保險的相對成本(relative cost)而得到解答。承攬人可能是成本較低的保險人,因為他比所有者更便於估計建築在不同階段的火災可能性和結果。再要考慮的是,即使特定的火災在經濟學意義上是無法避免的,但承攬人(就像貨物在交付前被燒燬的廠商一樣)總的來說在防火上要比所有者有利,因為他受允諾約束並知道建築過程中的房屋火災危險。 
    與這裡和前一節中討論的那些問題密切相關的問題是因其他契約原則產生的。我們在前一節討論契約修正時舉了一個例子。在此,我們舉另一個例子:一艘在港中的船正準備駛往其最終目的地時戰爭爆發了,只有當船老闆答應加薪,船員們才同意繼續航行。船老闆允諾給船員加薪,但後來他以該允諾沒有新約因為理由而拒絕兌現他的承諾,此時船員已按契約規定完成了航行。這裡的問題是原來的僱傭契約是如何分配戰爭險的。如果將戰爭險分配給船員,那麼他們將因承擔它而得到了補償,由此給他們增加薪金的允諾就不需要約因支持。但是,船老闆可能更能估價戰爭的幾率和結果。所以,我們可以假設僱傭契約默示性地將戰爭險分配給了他。在這種情況下,船員同意在戰爭條件下繼續航行就是增加薪金允諾的約因。這一案例與多梅尼科案有何差異呢? 
    對契約保險功能的理解使我們更易理解與保險公司所訂立契約的解釋。原則是,保險契約應該作出不利於保險人的解釋。這看起來好像帶有家長主義或情感色彩,但它確有其經濟學的理由。如果保險單中的不明確表述要作出不利於被保險人的解釋,那麼某人的保險範圍結果總比其表示出來的要窄。在此,保險公司也是更為優越的風險承擔者。當然,如果所有需要解釋的疑難都作出了不利於保險公司的解決,那麼它的成本就會更高,由此保險費也會上升。但所有這些表明,被保險人正在購買某種額外保險和可能是他所要的保險。但現在假設模糊性涉及到的是,即使被保險人對他保險的傷害取得了全部的侵權賠償,他是否還有權從保險公司處取得保險費。如果這一模糊性依有利於被保險人的原則解決,保險合同就成了彩票,如果贏了就可得兩份。這可能超過了被保險人所需要的,也許它實際上已不是保險。我們回想一下第1章,對保險的需求是風險厭惡的函數,保險降低了一個人收入中的方差從而也就降低了風險——經濟學家在討論對風險態度時所用的術語,因為它以保險費降低了被保險人的最高收入和以發放保費金提交了被保險人的最低收入(受災時)。賠償超過收入損失的保險單不是縮小而是擴大了收入方差,所以可能是不可取的。所以,在此對當事人意願的考慮可能會對模糊性作出不利於被保險人的解釋。但我們不得不考慮我們在第6章中討論侵權法「附屬擔保收益」規則時的問題。 
    在正式保險的初期,保險契約被作出的嚴格解釋的不利對象是被保險人,而非保險人。任何被保險人做出的會增加保險人風險的事都可以被看作用以免除保險人履行其交易條款的一種「偏差」。保險人自然會希望被保險人增加作為保險費基礎的風險。被保險人因已將其部分或全部的預期風險成本轉向保險公司而放鬆防止其被保險風險發生的努力的傾向被稱為「道德危機」。它使保險成本更高而可能成為(但現在還不是)自身的反保險理由,因為增加的成本可能低於風險對尋求保險的人的負效用。而且,不是所有契約訂立後的風險增加都源於道德危機。被保險人確實也無法對可能影響風險的各種條件(包括僱員的行為)作出有效的控制。隨著保險市場的發展,保險人越來越沒有必要將變化的風險加於被保險人,因為風險總量(risk pool)大得足以使保險人用一被保險人在一定保險期內的風險下降彌補另一被保險人在同期內的風險上升。由此,偏差原則(the doctrine of deviations)也就逐漸地放寬了限制,伴隨這一趨勢的還有市場條件的變化。 
    你不可能對任何東西都保險,因為你只對有些東西才有可保險利益。假設A和B看到一個陌生人C在街上行走,而且他們對C是否健康有不同意見。A願意向B出售C的人壽保險單,B考慮到C可能會死得比A想像的早,就接受了。這樣的契約是無法實施的,因為B對C的生命沒有可保險的利益。有人可能會假設這一結果起因於法律對打賭契約的不認可,但可保險利益規定仍可追溯到英國認為打賭合同合法的時候。一種更好的解釋可能是,契約對C(非契約當事人)產生了外在成本。因為它使B有興趣使C盡早地死亡(當然,它也使A有興趣使C活得更長,但如果C知道了這一契約,那就可能安慰了C)。一個真實的案例是達·科斯塔訴瓊斯案,訴訟要實施一個謝瓦利埃·德洪實際上是一個婦女的賭博。法院認定,因為賭博損害了第三人(謝瓦利埃),所以它是不能強制執行的。 
    這樣的一些例證闡明了對抗公共政策的契約是不可實施的原則,因為其中的大部分都對第三人產生了成本,搶銀行的契約就是一個明確的例子。保險合同經常被認為是產生外在成本的,即使被保險人具有可保險利益——例如責任保險就被廣泛地認為是將馬虎駕駛的成本外在化(這一觀點與道德危機是什麼關係呢?)——時也是如此,但我們將在第6章中發現,這種信念在一定程度上是以對經濟學的錯誤認識為基礎的。 
4.6詐欺 
    即使自契約簽訂以來沒有任何因素使履約變得不經濟,只要履約能產生價值增長的交換這一假設不能成立,那麼還是可以允許免除履約的,就像能證明受約人用謊言勸誘允諾。假設受約人沒有撒謊,但也沒有公開他知道並且一旦要約人知道就有可能使交易告吹的信息。在萊德勞訴奧根(Laidlaw v.Organ)一案中,一位名叫奧根的新奧爾良商人由於在新聞為公眾知道前就知道了格亨特條約(the Treaty of Ghent,它結束了1812年戰爭),所以他以特定價格從萊德勞公司處訂購了大量煙草。當公眾知道要解除英國對新奧爾良海上封鎖的條約時,煙草價格很快上漲了3o%-50%,萊德勞公司就想不履約。聯邦最高法院認為這是不允許的。如果奧根在定購時就很輕易地將信息告知了萊德勞公司,公司就會堅持要高價。而由於奧根將他已知的信息告知萊德勞是不需要成本的,所以初看起來聯邦最高法院的決定好像將令人無法容忍的意外收穫簡單地轉給了奧根。其實並非如此。雖然信息一旦取得再轉達給其他人是成本很小的,但其獲取信息的成本卻是不小的。而如果我們不允許人們自己保有信息從而得益,那麼他們首先獲取信息的積極性就會很小或沒有,最終受損失的往往是社會。(你能理解萊德勞訴奧根案的結論和第3章中討論的專利法之間的共同之處嗎?)當然,如果信息被永遠保密,這理由就很不充分了,並且事實上在用不正當手段獲得信息以保守秘密上可能存有悖論。但是,奧根沒有將其信息置於完全的保密狀態。由於與萊德勞公司的定購而增加了對煙草的需求量,他促使了價格上漲,雖然這在信息完全公開之前並沒有發生。由於奧根的交易,才使根據戰爭結束這一信息作出的價格調整得以很快開始。如果他不可能從隱蔽某些他擁有的信息(雖然其餘的存在於市場價格中)而得益,那麼他不可能有任何激勵去開始其交易。 
    謊言就不同了。撒謊者對錯誤信息作出了實在的投資。從社會角度來看,這種投資完全是無用的,所以我們自然就不會對他的謊言給予報酬。這裡有一個中間性例證:A知道他的房屋有白蟻,但他沒有將這一事實告訴B。對此可以作出這樣的論辯(司法當局對此問題有分歧),即A有義務將此事實公開,如果他不這麼做,用法律語言說就是一種可起訴的不作為(anactional omission)。A對發現房屋中有白蟻的投資可能不多,而取得這一信息只是在此居住的副產品(by-product)。而且這一信息與煙草價值信息相比也只能使較少的人受益(為什麼?)。所以這一信息的收益也是較小的,而且為此提供法律保護以誘導其公開的必要性也就不大。(於是,我們可以用這種方法來分析不懷孕母牛一例。) 
    而且,除非在白蟻案中有信息告知義務,買方才會對檢查白蟻進行投資或通過識別在房契中包括保證沒有白蟻的條款。這些成本可以通過將信息告知義務給予賣方而避免,因為他不需要成本就可取得這些信息。所以,這裡存在禁止賣方撒謊的另一個理由:如果對銷售的虛假陳述沒有救濟手段,它可以節約買方必須承擔的自我保護措施的費用。 
    隨著對白蟻例證的分析,我們的討論進入了消費者詐欺(consurmer fraud)領域。由於銷售者和購買者對消費產品的資源和專門知識的不平等,它被看作一個比商業契約詐欺(fraudin commercial contract)更為嚴重的問題。但是,如果一個商業購買者因為他對購買的用於營業的貨物有專門研究而被認為有特殊的識別力,那麼這一消費者就是消費品購置的專家了。認為消費中的詐欺問題比在商業交易中更為嚴重的一個更合適的理由是,在利害關係小的領域更難以設計出有效的法律救濟措施。法律制度處理這一問題的努力將在本書的後面討論。但是,讀者應該注意,許多消費者詐欺——如房屋和汽車買賣中的——也涉及足夠重大的利害關係並有必要提起訴訟。 
    法律救濟的可獲取性看起來好像是不太重要的,在消費市場和所有其他市場中,市場救濟好像就是為了對付虛假陳述(misrepresentation)。如果一個企業正通過對其(或它們)產品的虛假表示(talse claims)而從其競爭對手處奪得銷售量,那麼競爭對手們就會竭力向消費者揭露他的謊言。企業通常依靠同業公會(trade association)來努力糾正其競爭對手的誤導(misleading)廣告,而同業公會建立了消費者足以信賴的質量和數量標準。正如我們所知,商標具有相似的功能(參見3.3)。隨著產品和服務的複雜性的不斷增長,各種商行也已產生,它們的作用就是告訴消費者某些特定產品的優點。百貨商店就是一個例證。它是對許多競爭廠商的貨物有專門知識的購買者,可以幫助消費者在各種競爭產品中進行合理的選擇。 
    但是,對此存有一些相反的觀點。通過競爭者去修正由他們中的一人製造的錯誤印象,這種方法不會立即起作用,而有詐欺性的銷售者可能得到的暫時利潤會超出其任何因名譽損失而造成的長期成本,特別是如果銷售者能以低成本離開市場時更是如此。而且,如果詐欺性銷售者只從其每個競爭者處爭得小量業務,那麼他們中將沒有人會積極地以高成本的方法去糾正他的謊言,儘管由他取得的總銷售量可能會很大。同業公會也只能解決一部分問題。某一行業的成員不會有強烈的熱情去支持同業公會的行動,因為對同業公會反詐欺運動不作任何貢獻的銷售者也能像其他銷售者一樣將取得(基於什麼條件?)實際上相同的來自運動的收益,但他沒有耗損任何成本。這與搭便車人(free-rider)問題是相類似的。 
    而且,並非所有的行業都是具有競爭性的。一個壟斷者(或卡特爾)可能會比在競爭行業的公司更積極地對其產品的質量說謊,因為大產量效應將對大量替代產品產生影響,所以沒有某一頂替代產品會遭受嚴重影響。所以,在此與競爭情況比較,任何銷售者都有很大積極性反對謊言的可能就更小了。一個相關但卻更具普通意義的觀點是,某一產品的事實與其他標牌的同一產品相當時,沒有任何生產者會竭力將之披露,即使這一行業是競爭性的。如果一家捲煙廠商的廣告宣稱吸煙有益健康,那麼其他捲煙廠商就不會去貶低他的這一宣稱。而且,由於沒有任何幾乎相同的非煙草替代品的生產者能通過勸告消費者不吸煙而使其替代品出現很大的增長,所以,也沒有其他廠商去竭力地反對捲煙。 
    那麼,消費品銷售者是否應負有普遍的法律責任將產品的實質性信息告知消費者呢?雖然對這樣的責任不會出現萊德勞訴奧根案那樣的反對信息公開的意見(為什麼不會?),但毫不例外地施加這種責任將會是低效率的。不告知的責任(liabilityfor nondisclosure)這一問題應取決於交易的何方當事人(賣方或買方)能以更低的成本展示或取得信息。如果有關產品的特性是購買者在購買時通過隨便檢查和觸摸就能決定的——例如開司米毛線衫的柔軟性,那麼要求銷售者告知其特性就是多餘的了。但在通常情況下,產品特性的決定卻要求實質性的使用而非僅僅購前檢查或觸摸(家用漂白劑的漂白功能就是明證之一)。即使這樣,如果產品是便宜而又需重複購置的東西,那麼消費者確認其特性的成本就是很低的——即為第一次購買時的成本。有時只有消費者才有必要的信息,因為產品的性能可能取決於消費者的使用,而製造商不太可能知道,只有消費者才知道汗衫對他是否足夠軟,羅馬甜瓜是否熟了。 
    如果銷售者謊稱其產品質量,而不僅僅不告知其產品的不利信息,那麼即便購買者能以很低的成本識破這一謊言,他的行為仍然是非法的。這在經濟學上是有道理的。A出售一盒糖給B,B問A有沒有必要打開看看裡面有沒有糖,A回答沒有必要,完全可以相信他的話。所以B在沒有檢查的情況下買了這盒糖,結果當B回家打開盒子時,發現裡面裝的是貓食乾糧而不是糖。如果對這種謊言不予起訴,在理論上B可以通過檢查而很輕易地避免這樣的後果,但世界上所有的B(購買者)都不得不進行檢查,這樣其檢查的總成本就會是巨額的。相反,A不撒謊的成本是零,甚至有可能像前面提到的那樣是負的(參見6.15)。 
    在消費者無法以低成本確認產品特性的情況下,要求告知的最有力的理由是:(1)非經常購買的產品,而且購買時的檢查和觸摸無法發現其特性;(2)雖為較經常購買的產品,但其價格極為昂貴,例如汽車;(3)即使反覆或長期使用,其產品特性仍難以發現(其例子為一本論述在房地產市場上如何賺大錢的書)。即使在這些情況下,也並不是說政府應該通過干預而要求銷售者對其產品作詳盡的說明。競爭壓力使銷售者不得不提供有關他們產品特性的保證(有法律強制力的保證)。保證(warranty)不是告知,它比告知更優越,它是對產品結果的一種保障,從而也使告知成為不必要。一個保證其顯像管能使用3年的電視機廠商沒有必要告知其顯像管的使用壽命。如果它在使用一年後就壞了,那麼消費者不會因此遭受損害,因為他可以得到另一個免費的顯像管取而代之。 
    如果當事人雙方很明確地要求銷售者承擔消費者對某一產品特性不明的風險,那麼甚至明確的保證都是不必要的,因為契約法可以通過將保證理解成買賣契約的一部分而達到節約交易成本的相似功能。一罐沙丁魚未受污染的默示性保證的低成本選擇是,明確保證適用於人們消費和法律要求銷售者表明這一產品的衛生品質。 
    在法律稱作信託(fiduciary)或信任(confidential)這樣的關係中,告知義務就要大得多。大多數代理人(agent,律師、會計、經紀人、受托人等)都忠實於他們的當事人(principals,公司內的信託義務將是14.8單獨討論的主題)。代理人是收取費用而將委託人的事盡可能當成自己的事處理的,他將成為其改變了的自我。信託原則是解決信息成本不公平問題的法律方法。它允許你僱傭某擁有更充分信息的人以你的名義與另一擁有較充分信息的人打交道。這一原則還有其他的作用。通過實施最大善意義務而非標準契約下的普通善意義務,它使委託人的自我保護成本最小化。這在當事人無法保護自己(他可能是一個兒童)的情況下尤為重要。信託義務的實施在那種情況下是很普遍的,監護人是典型的受托人。 
4.7脅迫、議價能力、惡意 
    對脅迫(duress)的公認的防止手段是將之訴為違約(breachof contract)。但很不幸的是這一術語沒有在含義上作出很好的界定。脅迫在其原始意義上表示一種暴力威脅。A用槍對著B說:「不給錢就要你的命。」B很快給了錢而接受了這一要價的前一部分。但法院不會強制實施這一已成定局的契約。這不是因為B沒有依其自我意志行為——(相反)他無疑極端樂意地接受了A的要價,而是因為這種契約的實施將會使資源引向製造威脅和努力保護自己免受威脅而降低社會的淨產值。你知道,這類「契約」是非理想的,因為如果你在事先(即威脅之前)問這個世界上的B們,槍口下的契約是否應實施,他們中的絕大多數會作出否定的回答。 
    依其適中的含義,脅迫也可被用以表述用不履約的威脅來促成契約條款的修正,如在4.2中討論的阿拉斯加搬運工人協會訴多梅尼科一案,案中的受約人缺乏適當的法律救濟。另外,脅迫一詞還常被用作詐欺的同義詞,如一個文盲被勸誘簽訂包含了沒向他解釋而他又不同意的條款的契約。大量涉及信任或信託關係濫用的案件雖然類似於脅迫案,但在實質上(因為從前一節可以清楚地瞭解)卻是詐斯案。 
    脅迫也被用作壟斷的同義詞。A發現了在暴風雪中迷路漫步的B,在B允諾將其全部財產給予A之前,A拒絕幫助他。也許在此B也應被允許免於履行其諾言。如果我們允許在救援工作中獲取壟斷利潤,那麼極大量的資源可能會被用於救援事務。(回憶一下第3章中關於救助的討論)我們還將會討論這一例證。這與多梅尼科案有什麼差異呢? 
    當交易是在一家大公司與一個普通個人之間進行時,它會引起類似於脅迫的情況,並可能使這一個人相當於由於有刀在其咽喉而被迫簽發本票的無助當事人——尤其是如果他與公司的契約是一種標準契約(standard contract)或消費者是一個窮人——而結果使交易的條件都是強迫的。許多契約(保險契約是一個很好的例證)是以取走或留下(take-it-or-leave-it)為基礎而提供的。賣方交給買方一份標準印製的契約,上面列出了雙方當事人各自的責任,有時稍微詳細些。買方可以按其意願簽訂或不簽訂,但對其條款就沒有談判可言。從人們認為其中不存在談判就很容易得出這樣的結論,即購買者缺乏自由選擇,所以就不應該受負有法律義務的條款約束。對此存有一個無辜的解釋:賣方只是試圖避免與每個買方進行商議和起草協議的成本。這些成本對一個有許多契約要簽訂的大公司而言可能是非常高的,而其最大部分可能是監督以公司名義從事實際契約談判的僱員和代理人的成本。與這一無辜解釋一樣,富有經驗的大額購買者和個人消費者都常常依印製的格式契約(formcontract)購置物品。 
    一種災難性的解釋是:由於買方除了接受這些條款外沒有其他選擇,所以賣方就拒絕分別與每一買方談判妥協。這裡假設競爭是不存在的。如果一個賣方提供了不具吸引力的條件,那麼一個要爭奪他銷路的競爭賣方就會提供更有吸引力的條件。只有當交易條件處於最佳狀態時,這一過程才會停止。同行業的所有企業都會發現使用標準契約是經濟的,從而就拒絕與買方進行商議。但是,重要的不是在每項交易中是否存在對交易條件的爭議,而是競爭是否迫使賣方將保護買方的條款體現在他們的標準契約中。 
    在確定的壟斷條件下,買方沒有與賣方交易的更好選擇,而賣方就能夠適度地強迫買方對在競爭市場中將會有其他賣方去改善的條件達成協議。但是,這並不意味著買方會對賣方提供的契約條款漠不關心。相反,由於壟斷產品將比競爭條件下的產品價格高,所以未來的買方就會在查詢方面投入更多而不是更少。消費者查詢的一種形式就是仔細地閱讀契約條款。我們也不能得出這樣的結論:即,如果消費者知道壟斷性賣方不會與他議價(討價還價),他閱讀契約條款就不會對他有什麼好處,因為他必須作出買和不買該產品的決定。否則將一事無成。事實是,壟斷產品並不一定是生活必需品。正如我們在第9章中看到的,壟斷的效應就是降低對產品的需求,這意味著有些顧客寧願沒有這種產品也不願支付壟斷價格。所以,一個面臨壟斷市場的消費者擁有真正的選擇權,而且他要求這種選擇是一種知情的選擇。從另外的角度看,消費者保護的立場也認為壟斷者是一個競爭企業,雖然(如我們在4.6所看到的)它的競爭者與其虛假廣告進行鬥爭的積極性要比在競爭市場中的競爭者的鬥爭積極性小。 
    當條款不利於買方和買方是窮人時,契約有時被看作含有脅迫因素。一個例證是當買方同意賣方可能要將買方的本票向一金融公司要求貼現情況下的信用買賣。在普通法中,金融公司作為適當時候的持票人可以不受任何買方可能已在賣方提起的收款訴訟中提出的抗辯而執行本票。所以,如果你從傢俱商店買了衣櫃而且它表現出了瑕疵,但商店拿你的本票向金融公司貼現,那麼你就不得不支付本票的全部數額,同時還有權訴傢俱商店的保證違約。 
    但是,不應這樣理解,即買方肯定受到了強迫同意令自己非常不滿意的契約條款。合法持有人規定(the holder-in-du-courseprovision)通過使收款請求成本更低、更可靠而減低了分期付款購貨的籌資成本。如果沒有這一條款,那這一成本就會比較高,而又由於它是一種邊際成本(參見3.12),所以至少有大部分會由消費者負擔。對消費者而言,決定為產品支付更高的價格並不比決定放棄向賣方提出法律賠償顯得更為明智。 
    假設一分期付款契約規定,違約將使賣方有權收回貨物——而且不管買方票據上未支付的餘額多小——並將貨物出售給其他人。如果違約發生在票據結帳期的最後,收回就會給賣方帶來意外收益,因為他已收到了貨物的幾乎全部貸款,還包括利息。這裡假設,但卻是真實的,賣方不可能通過起訴買方而從他處直接收回未付餘款。但如果違約很早就發生了,那麼賣方就會蒙受意外損失,因為他只收到了貨款的一個極小部分,而這部分貨款還不夠其彌補貨物折舊和收回的成本。假定消費品銷售商之間的競爭足以消除超額競爭利潤(supracompetitiveprofit),那麼對後期違約意外收益的限制就會使賣方要求更高的預付現金,或更高分期付款初始付款,並收取更高的價格。只有這樣才能保護他們免遭早期違約造成的意外損失。無力交納大額預付定金或高額分期付款初始付款的消費者都會受到契約形式變化的損害。這一點表明,這種情況與「不給錢就要你命」的情況是完全不同的。後一種情況代表了一類使「買方」情況事前惡化的交易;但當可供選擇的方法是支付更高價格時,強硬的消費者可能會在事先和事後都受益於這種「苛刻」的條款。 
    人們要問,不平等議價能力(unequal bargaining power)這一概念是否是富有成效或甚至是意味深長的呢?「惡意(unconscionability)」這一不明確的術語也提出了相似的疑問,而這一術語又是《美國統一商法典》中契約免除履行(contract discharge)的基礎之一。如果惡意意味著當法院認為約因不當或條件片面就可以使契約無效,那麼促進低交易成本的市場交易(市場交易成本要很低)而非代理法律交易(surrogate legaltransaction)的基本原則就會作出嚴重的讓步。經濟分析沒有任何理由在脅迫(在最後一個狹義界定上)、詐欺和無行為能力之外而允許當事人否認他在締結契約時所允諾的成交條件。 
    在我們對脅迫概念的未界定範圍作了長時間的題外討論後,有必要回到(經濟學上所設想的)實際的脅迫情況中來。一艘船不能使用了,全體船員都棄船而走,只剩下船長一個人在甲板上。(我們要將此例證簡單化。)而船長又是船主與可能偶然經過的打撈船進行協商的授權代表。一艘救難公司的拖船從旁邊駛來,拖船船長向貨船船長提出了契約,要求支付相當於船和船上貨物價值百分之九十九的價金才能打撈這條船。如果貨船船長簽訂了這一契約,貨船船主將受這契約約束嗎?海事法對此作出了否定的回答,這好像是一個正確的經濟學結論。這是一種雙邊壟斷狀態,而更為複雜的是它的交易成本要比其他雙邊壟斷情況下的交易成本高。因為,如果貨船船長堅持主張一項更有利的交易,那麼船和貨物都可能在他手中沉沒。這些交易成本可以通過海事救難規則中的一條基石性規則而得以避免,它規定:救難者有權對船隻救援取得合理的酬金,但船隻陷入困境以後簽訂的契約只能對什麼是合理酬金起證明作用。 
4.8契約損害賠償的基本原則 
    一旦違約成立,適當的救濟就成了問題。在理論上說,存在著令人迷惑的各種可能性,按其嚴重性的大概次序,可作出如下劃分: 
    (1)受約人的依賴損失(reliance loss,他對要約人契約履行的合理依賴所遭受的成本); 
    (2)預期損失(expectation loss,契約預期利潤的損失); 
    (3)預定違約賠償金(liquidated damaqes,在契約規定明確的作為違約的貨幣補償的損害賠償); 
    (4)間接損害賠償(consequential damages,由違約引起的對受約人業務的波及影響); 
    (5)恢復原狀(restitution,由違約而要求將要約人所得收益交於受約人); 
    (6)強制履行令(specific Performance,強制要約人履行契約否則將對其以藐視法庭懲罰); 
    (7)在契約中明確規定的財產懲罰或懲罰性損害賠償(punitive damages); 
    這對決定在機會主義違約情況下用什麼救濟手段很有意義。即使要約人只是在履約是歷時的而非共時的情況下(正常契約)利用受約人的弱點而違反允諾,那麼我們也會盡量將責任加於要約人。一個例子是,A向B預付了貨款,但B不交貨而將A的錢用於其他商業機會了。這樣的行為沒有任何經濟合理性可言,為了威懾這種行為在未來的發生,我們無疑應該對此作出懲罰。在這種情況下,有意義的救濟就是恢復原狀。要約人違背其允諾除了想賺錢外不可能有其他目的和原因。我們可以通過使這種行為對要約人沒有價值而阻止它,即我們要求要約人將其違約所得利潤全部交還受約人。除此沒有更輕的制裁能制止這種違約。 
    但是,大部分的違約不是機會主義的。許多違約是非故意的,即以合理成本無法履約。還有一些是故意(我們將會看到)但從經濟學角度看卻是有效率的,它的情況與非故意違約相同。這些評述不僅解釋了賠償在契約法中的中心地位(你能理解為什麼嗎?),而且使人們明白霍姆斯法官意見的意義:它絕不是強制信守契約的法律政策,而只是要求當事人在履行契約和為不履行契約對另一方當事人引起的任何損害進行賠償這兩者之間進行選擇。這一觀點雖然過於寬泛,但包含了一項重要的經濟學見解。在許多情況下,一旦已經違約,再要求履行契約則是不經濟的。我同意購買10萬件用於我製造的機器的定制零部件。我已取得1萬件交貨後,我的機器市場疲軟了。我立即通知我的供貨方我想終止契約,並承認我的終止為違約。供貨方接到終止通知時,他還沒有開始其另外9萬件的加工,但他通知我他將依契約履行並向我收款。這些定制零件除了用於我的機器之外,沒有其他用處,也很少有廢料價值。所以,給供貨方任何能使他在我違約後再履行契約的救濟都將導致資源的浪費。法律對這種危險給予了極大的關注,井基於減輕損害賠償原則(doctrine of mitigation of damages),不會對供貨方在我終止通知後遭受的任何繼續生產成本給予任何損害賠償。 
    但是,如果科斯定理是真實的,那麼這種危險會不會是虛構的呢?這裡只存在雙方當事人,這裡存在著將使雙方當事人受益的、供貨人避免實施其契約權的一種價格(其實是一個價格幅度)。當然,這只是雙邊壟斷的另一例證,所以即使(在某種意義上是,因為)只有雙方當事人,交易成本仍會是很高的。 
    現在假設違約的是賣方而不是買方,我需要10萬件定制零件在我機器上使用,但供貨人在生產5萬件後就因機器故障而中止了生產。另有供貨人有能力供應我需要的剩餘部分零件,但我卻堅持要求原供貨人完成其契約履行。如果法律強迫完成(即強制履行),那麼供貨人將不得不與其他生產廠商協商達成協議以完成與我訂立的契約。可能是他去尋求其他可選擇的供貨者比我直接去尋求更費成本(因為畢竟我最清楚我自己的需求);要不然原供貨人早就自願地這樣做以使其違約責任最小化了。契約強制履行(或高成本商議以免除要約人履約義務)會再度導致資源浪費;另一方面,法律也沒有強迫履約,而只限於支付受害人單純損害賠償(simple damages)。 
    但什麼是單純契約損害賠償(simple contract damages)?除非其結果會是對資源的低效率使用(第一例中無用零件的生產,第二例中對替代供貨人的迂迴尋求),通常而言,給要約人一定激勵以促使他履行允諾所要達到的目標是通過給予受約人他對交易的預期收益也能達到的。如果第一例證中的供貨人從製造1萬件零件中取得了預期收益,那他就不會有積極性去生產另外9萬件無用的零件了。因為我們不希望他生產,也沒有人需要它們。在第二個例證中,如果我從與原供貨人的交易中取得了預期收益,我就不會關心他是否履約了。 
    在這些例證中,違約只是為避免更重大損失時才發生。但在有些情況下,一方當事人可能會僅僅由於他違約的收益將超出地履約的預期收益而去冒違約的風險。如果他的違約收益也將超過他方履約的預期收益,並且對預期收益損失的損害賠償是有限的,那就有違約的激勵了。但存在這種激勵是應該的。有例證表明:我簽訂了一項以每件10美分的價格向A交付10萬個定制零件的契約,零件為其鍋爐廠所用。在我交付1萬件後,B向我解釋他很著急地需要2.5萬個定制零件並願意每件向我支付15美分,因為不然他將被迫關閉其自動鋼琴廠而付出很高的成本。我將零件賣給了他,結果沒有按時向A交貨,從而導致他損失1000美元利潤。由於我已從與B的交易中得到了1250美元的額外收益,所以即使在賠償A的損失後,我的經濟情況仍然得到了改善,而B也沒有因此而受損。假定A的損失得到完全補償而又沒有其他人受違約侵害,那麼這種違約就是帕累托較優狀態。事實上,如果我拒絕將零件出售給B,那麼他也會去與A談判並將A與我簽訂的契約的一部分零件分配給他。但這就增加了步驟從而也就增加了交易成本,因為這是一項雙邊壟斷的談判。在另一方面,訴訟成本將會下降。 
    通過重新界定違約的法律概念(從而只將低效率的終止履約看作違約)是否可能更容易解決重罰對違約的過度威懾的危險呢?這是不可能的。我們必須記住,契約的一個重要作用是將風險分配給更合適的風險承擔者。一旦風險實現,那麼分配到應承擔責任的那一方當事人就必須對此補償。與保險公司沒有防止燒燬其保險建築的火災相比,他沒有以合理成本(也許是任何成本)防止風險發生並不顯得更為重要。違約是與被保險事件發生相當的。 
    讓我們考慮一下預期損失(即契約預期收益的損失)超過依賴損失的情況?假設一廠商同意出售一台10萬美元的機器並在6個月內交貨,但由於他認識到以協議價格出售將會損失5,000美元,所以他就在簽約後一天就決定並通知對方不履行。比如說買方的依賴損失(即作為契約的結果他不可避免的成本總量)為零,但他要想取得一台替代性機器卻會花費他11.2萬美元。為什麼他被允許以損害賠償測算法而取得比他實際損失更多的(約1.2萬)補償呢?是一筆意外收益嗎?不論它是否為意外收益,給予依賴損失賠償總將會鼓勵低效率的違約。在這一例證中,買方自履約得到的淨收益(約7,000美元,即12,000和5,000美元之差)要比賣方的淨損失(5,000美元)高,為了阻止低效率的違約,我們將通過在違約發生時給予買方以對此交易的收益,使賣方承擔獲取淨收益時的違約成本。 
    如果依賴損失超過預期損失,那我們將怎麼辦?在格羅夫斯訴約翰·旺德公司(Grove v.John W under Co.)一案中,被告作為一宗更大交易的當事人同意平整為原告所有的一些土地但又故意不履行其協議。由於契約訂立後隨之而來的是30年代大蕭條,所以平整土地成本估計已是6萬美元,而土地平整後的價值也不會超過1.2萬美元。法院判決給予原告損害賠償6萬美元,其理由是,無論履約後原告財產是否增值或增值多少,這與被告無關,原告有權要求履行他訂立的契約。這一結果是有問題的。這與我們熟悉的上一章中對公平賠償的討論不一樣,因為在那裡價值(value)和市場價格(market price)是有差異的。這塊土地是一塊商用地。如果原告已要求履約而不是取得6萬美元賠償,那他可能早已提起強制履行(在土地案中經常運用)訴訟了。甚至即使更為有效,他也沒有提起這樣的訴訟,沒有用他從被告處勝訴取得的錢去平整土地。從經濟學角度看,這種損害賠償衡量標準是不正確的,因為如果被告從開始時就知道了這一標準,他就會不在乎違約和履約之間的差別,而效率卻要求他違約。因為他在平整土地過程中價值6萬美元的勞動和材料消費將只能帶來不足1.2萬美元的土地增值。 
    事實上,不履約的結果可能已將意外收穫轉移到了被告身上。但是契約的履行將給原告帶來相等值卻相反的意外收穫:它是一種當事人都幾乎肯定地期望的避免大蕭條對土地價值影響的緩衝措施。由於可能已經受益於任何不可測土地價值增長的不是(承包人)被告而是(土地所有者)原告,所以如果他們考慮到這個問題,雙方當事人可能也會要求原告承擔任何不可測的土地價值下降的責任。 
    損害賠償的預期衡量法(expectation measure)將注意力集中於違約受害者對契約履行的預期收益,而依賴衡量法(reliance measure)注視著受害人由違約而遭受的損失。如果受害人放棄一項利益相當的契約而「依賴」於此,那麼這兩種衡量方法就融合了。如果不是這樣,那麼預期衡量法實際上可能會比依賴衡量法更易接近受害人的真實經濟損失,從而也就產生更為有利的激勵。在長期競爭均衡(long-run competitiveequilibrium)中,一個市場中賣方的總收入正好與其總成本相等。在經濟學意義上,不存在「利潤」,而寧可說只存在資本成本(cost of capital)、企業家努力和包括為契約作準備的市場努力的其他投入的補償。所有這些成本都為損害賠償的依賴衡量法所排斥,所以它就有可能無法對違約的真實社會成本作出充分的表達。即使違約發生在受害人已開始履約之前,受害人也有可能已經遭受了成本(特別是契約訂立前的調查成本)。雖然履約進行時依賴衡量法忽略的成本會升高,但堅持認為在履約開始之前唯一許可的損害賠償衡量辦法是依賴衡量法,這就表明,當契約仍純粹有效時,當事人就應被允許離開契約,因為直到那時,依賴成本將通常為零。除一些特殊情況外,從經歷的「冷卻(cooling off)」時期而言,什麼是社會收益這一問題是不明確的。這種損失就是法律責任的不確定性和必須進行的附加交易。此外,契約有效期內的依賴成本是很難計算的。由於已經簽訂了契約,一方當事人將立即開始對契約履行和進行適應新責任所必須的其餘業務調整作出計劃,但其計劃成本及其發現契約將不再履行後的計劃變更成本將是難以估量的。 
    我們不會假設預期衡量法在經濟上是完美的。由於依據通常情況下風險(即另一當事人違約)的大小給予履約方保證利潤,預期衡量法可能會導致履約方的過度依賴,正如任何形式的商業保險都將導致被保險人放鬆其避免被保險危險的努力一樣。(法律能對此做什麼呢?) 
    運用預期衡量法的還涉及兩個難以捉摸的問題。比較一下以下二個例證:(1)承租人違約,房主立即將其財產出租給另外一位承租人,其租金只是略低於違約承租人的租金。在一為了相等於承租人租約的租金而對違約前承租人起訴的訴訟案中,是否應該要求房主扣除他從替代承租人處所得的租金呢?(2)一位零件製造商從X處收到了一份要定制1,000件零件的定單,但結果X拒收貨物而製造商將此以稍低於X同意支付的價格轉賣給Y。在為取得在買賣中損失的收益而對X起訴的案件中,是否應該要求製造商扣除他將貨物向Y出售而取得的收益呢? 
    法律在第一個例證中的回答是肯定的,而在第二個例證中的回答卻是否定的。而從經濟學角度看,這兩個回答都是正確的。由房主提供的物品在短期內是固定的,他不可能因為另有家庭要向他租房而增加房間。在第一個例證中,房主向替代承租人收取的租金由此就是由於第一個承租人的違約而促成的,所以他的真實損失也就是兩種租金之間的差額。但製造商通常在短期內也能改變他的產品。X的違約沒有使製造商因將貨物出售給Y而取得利潤。因為如果X不曾違約,那麼製造商可能仍要向Y供應1,000件零件。向Y銷售而贏得的利潤是製造商在沒有X違約的情況下也會取得的收益,所以他的實際損失是向X銷售而應獲得的全部預期利潤。 
    然而,這種利潤可能是很難估算的。它是契約價格和賣方履約成本之間差額,但什麼是賣方履約成本呢?我們至少應該區分其兩個組成部分:固定成本(fixed cost)和可變成本(variable cost)。固定成本〔但正如我們將要看到的,有時被誤稱為「管理成本(overhead cost)」〕是不隨生產量變化的成本,而可變成本是隨生產量變化而變化的成本。實質上,任何成本從長遠來看都是可變的,但在一項將在相對較短的時期內完成其履行的契約而言,長期是可以忽略的。而在短期內,像租金、保險費、(某些)稅收、職員薪金、長期貸款的利息等成本是固定的。由於當賣方不做某樁買賣時,它們也沒有被節省下來,所以它們不是在決定違約對賣方情況惡化影響的程度時應從契約價格中減去的成本。具體而言,假設每一零件的契約價格為11美元,賣方的可變成本為6美元,他的固定成本是4美元。違約將對賣方造成5美元的成本,而非1美元,因為即使他的交易失敗,但為了會計目的他仍然將要支付他用於銷售的4美元固定成本。銷售的失敗節約了6美元成本,但卻造成了11美元的總收入損失。當然,這一結果假設固定成本是真正固定的,但其可能不是這樣。假設如果沒有訂立契約,賣方就可能已倒閉了,這樣做也就消除了他所有的成本(即,不會有任何剩餘的稅收、養老金、租金或利息)。那麼,違約給他造成的所有損失就是1美元;同樣,履約給他帶來的所有收益也就是1美元。在這一例子中,像薪金這樣的營業成本是可變成本。 
    為了衡量履行契約(比如說將生產1,000件零件)的可變成本,我們完全有必要以公司的總產量除以它的總成本(減去其固定成本後),從而得出平均可變成本(average variable cost),並假設那是賣方會在製造另1,000件零件過程中發生的成本。但賣方也有可能在製造外加零件時將花費更高的成本。請問一下你自己,為什麼賣方沒有生產更多的零件。可能的答案之一是,更大量的生產將會使他進入淨規模不經濟(net diseconomiesof scale)的領地,從而提高他的單位成本。他可能不得不僱傭更多的工人,並且他為此可能不得不增加工資以從其他生產者那裡將工人爭取過來,這是第1章所討論的需求規律的內容。或者他不得不購置更多的原材料,並且由於他需求的增長而造成了市場上這些原材料價格的上升。而且,他不僅在增量產量(incremental output)上而且在全部產量(entire output)上會使成本上升。例如,如果他向新工人提供更高的工資以將他們從現行的勞動市場上吸引過來,那麼他同樣也不得不給現存的工人增加工資(為什麼?)。企業邊際內產量(intramarginaloutput)的更高成本是契約要求的外加產量的結果,由此在經濟學意義上也是可向契約分配的,一旦契約失敗,它們是可以避免的。由此,一項明顯有利的契約在事實上可能只給予賣方以適當的利潤。   
    這在圖4.1中得以表明。假設賣方只有可變成本,所以AC既為平均可變成本也是平均總成本。MC是賣方邊際成本。如果像圖4.1中那樣,邊際成本呈上升趨勢,那麼平均可變成本也會上升,因為由不斷的產量增長而造成的總成本的上升將會被分攤到企業的全部產品中去。沒達成的銷售可能已將企業產量從qo擴展到了q1,從而導致平均成本從aco上升到ac1。如果沒達成的銷售的損害賠償要通過從契約價格〔(q1-qo)×aco(一個已知數)〕中減除而得出,而不是由從〔(q1-qo)×ac1(一個未達成的銷售量的假設數)〕中減除而決定,那麼企業將會得到過度的違約補償。(邊際成本和其他成本的概念將在第9和第11章中得到更為全面的論述。)但當企業意在使企業產量均衡地小量增長時(圖4.1中的比例是很大的),那麼新契約引起的成本變更也是小量的。就這樣的契約而言,契約履行前企業的平均可變成本可能很近似於履行契約的實際成本。 
    這一節所有關於損失「利潤」的討論可使有些讀者意識到,所有的賣方都是壟斷者。一個競爭企業會將之價格確定在其邊際成本的水平上,如果其銷售失敗,就不會有成本損失可言。事實上,在一些像農產品市場和金融市場這樣高度組織的市場之外,企業通常都能稍微提高其價格而不是眼看其銷量趨於零;這意味著它有一些壟斷權--它沒有面臨一支完全水平的需求曲線。一個擁有壟斷權的企業就能而且就會收取超過其邊際成本的價格,雖然如果其壟斷力很小超過的程度也很小。一個市場中包含許多有少量壟斷力的企業的狀況,是一種壟斷性競爭(monopolistic competition)。但與表面現象相反的是,契約損害賠償的損失利潤(預期)衡量法並沒有先假設壟斷性競爭的存在。企業會有一些無法將其分配到特定銷售中去的成本(包括自有資本成本——「利潤」的一種),所以超過可分配成本的價格並不會產生壟斷收益。契約損害賠償的「損失利潤」或預期衡量法並沒有注意這種利潤(更不必說壟斷利潤了),但它卻關注了契約價格與可直接分配到契約的成本(依賴損失)之間的差額,這種差額通常將主要包括壟斷純利以外的成本。 
    但如果賣方是一個真正的壟斷者,那麼它的銷售價格將包括壟斷收益。而在嚴格的經濟學意義上,對它適用損害賠償的預期衡量法就過於寬容了。因為在某些案件中,雖然違約會更有效率,但它卻會誘導買方履約而非違約。這是因為,買方在決定是否履約時不僅將其違約的實際社會成本與其履約的成本(包括機會成本)進行比較,而且要與包括壟斷純利和實際成本的預期損害賠償判決進行比較。 
    我們現在討論一下買方損害賠償中的一個問題。A和B簽訂契約,由A向B在1996年1月11日交貨出售1,000個零件,其單價為1美元。在1995年7月11日,A告訴B他無法出售這些零件了。這種預先拒絕履約(anticipatory repudiation)是一種違約行為,因為它使B要到其他地方去購買零件。(我們在什麼地方已看到了預先拒絕履約?)在那天,零件單價為2美元。B可能要進入市場簽訂另一項遠期契約(forward contract,即在1996年1月11日交貨的遠期交貨契約)以「補進」 1,000個零件。如果假設現行價格和遠期價格在交付日同樣為2美元,那麼B的損失就將是1,000美元。我們另外假設B一直等到1月11日,在那天他以單價3美元購買了1,000個即期交貨的零件,由此將損失2,000美元。他還會受到更大的損失嗎?無論在經濟學上還是在法學上,答案都是否定的。因為,假設在7月到1月之間市場價格要比契約價格低(比如說)50美分,那麼B可能因等待而得益,但我們不能將之歸功於A。允許B等待將使他能毫無風險地投機。不論零件價格上升多少,他總由於契約為他的開支定下了最高限價而受到保護。但如果零件價格低於契約價格,他就取得了其差額。可以推測,當雙方當事人以他們選擇的契約形式通過遠期交貨零件的固定價格而將價格變化的全部風險(而不僅僅是價格上漲的風險)從B轉移到A時,以上結果就不是雙方當事人預期的了。 
    遠期契約是契約的風險轉移作用的一個極為適當的例證,但期貨契約(futures contract)是一種更為適當的例證。期貨契約與遠期契約在總的形式上是一樣的,但其不同之處是它並不期望正常交貨(全部期貨契約中只有l%-2%是實際交貨的)。期貨契約普遍用於農產品和金屬產品,它們的價格是易變的,從而風險也較大。假設一穀物倉庫有大量穀物存貨,而其主顧在未來的6個月之內卻不需要。如果穀物倉庫不想承擔在此期間價格波動的風險,那它就可以與主顧訂立期貨契約,承諾6個月後以固定價格交貨(比如說是每蒲式耳3美元)。如果隨著6個月的流逝,穀物倉庫將以市場價格出售其穀物,我們假設其價格僅為每蒲式耳1美元。那麼同時它將通過簽訂即期交貨(單價為1美元)契約而取消其期貨契約。這一交易將使它每蒲式耳受益2美元(期貨契約的利潤),從而正確地補償它因不得不以每蒲式耳1美元的價格出售其穀物的損失(什麼損失?)。期貨契約對遠期契約的優勢是,賣方不必為了規避價格下跌而四處尋找實際需要在6個月後取得交付貨物的人們,他只是必須尋找那些認為價格會上升的人們。由此,期貨契約增加了投機活動的範圍。正是這種投機活動,既促進了套頭交易又由於給予那些即使不是生產或消費在市場中交易的產品的人們(投機商)以正確預測價格的獎賞而為市場增加了信息量。參見3.5。 
4.9間接損害賠償 
    買方損害賠償中的一個重要問題是,買方是否能對因賣方違約造成的間接損害取得補償。(為什麼買方要比賣方有更大的可能遭受間接損害?)普通法在契約案件中對間接損害賠償(consequential damages)的傳統敵意集中體現在哈德利訴巴克森德爾(Hadley V.Baxendale)一案中。試想一下在此案例中以下事實的變化。一位商業攝影師買了一卷膠卷要為一家雜誌照相。沖卷的成本已包括在膠卷價格之中了。為了完成這一任務,攝影師花費了很大的成本(包括租一架飛機)。他將膠卷郵給製造商,但它在沖洗室卻被丟失了,而且一直沒有找到。 
    比較一下以下兩種處理方法的激勵效果:允許攝影師取得全部損失的賠償或將他的追索限制在膠卷價格範圍內。第一種方法很少或不產生在未來避免類似損失的激勵。攝影師不會採取任何預防措施,他會對是成功地完成他的任務還是取得攝影不成功的全部賠償採取滿不在乎的態度。膠卷廠商可能也不會採取更多的預防措施,因為他無法認定誰的膠卷拍攝花了極大的成本。而只有當許多人的膠卷拍攝都花了很大的成本時,他才有可能花費成本對所有的膠卷都採取更為謹慎的保護措施。相反,第二種方法則可能使攝影師採取立即表現出其低成本和高效率的預防辦法:使用兩個膠卷或當他將膠卷送去沖洗時要求進行特殊處理。 
    這一例證所表明的總原則是,如果損失風險只為契約一方當事人所知,那麼契約另一方當事人就不應對可能發生的損失承擔法律責任。這一原則促使知曉風險的一方當事人自己採取適當的預防措施,或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者(保險人)時可向該方當事人表明並向他支付代價,要求他承擔這一損失風險。這樣,就產生了以最有效率的方法分配風險的激勵。 
    這一原則常被用風險的可預測性(foreseeability of the risk)這一術語來表述。該詞雖在法學上頗受贊同,但卻因其過於含糊不明而使人為之惱怒。在我們的商業攝影師敘述中,雖然沖洗人不知道丟失或損壞膠卷的後果,但他知道這樣的損失可能是會發生的。雖然買方本身不能避免違約,但買方無疑比沖洗人能更有利地防止違約的結果。哈德利訴巴克森德爾案的規則由此就類似於這一侵權法規則(並非普遍適用):如果受害人紮緊座位安全帶後能避免事故發生,那麼他就不可能得到損害賠償。由於他這樣做了而沒有能夠避免事故的發生,那麼加害人的責任就不會受影響,而損害賠償的總數將受到影響。 
    應該注意的是,哈德利訴巴克森德爾案的規則並不適用於另一方當事人收益損失為不可預知的情況。假設我以14萬美元向你購買一處市場價值為15萬美元的住所,你接受了這一要約但後來又違約了。我由此就提起訴訟要求補償我1萬美元,即為我的收益損失。對此,你無法以你沒有理由認為這樣的交易對我是有利可圖的為理由而提出抗辯。對一位誠實的議價者而言,任何其他規則都會使他難以取得損害賠償,除非他在契約簽訂前就已作出了會減少作為誠實議價者的利益的告知——這種告知會有礙於買方通過竭力在現存使用中發現被低估其價值的資源而取得收益。這正是萊德勞訴奧根一案的原則在損害賠償中的運用。 
4.10懲罰、預定損害賠償和沒收定金 
    有時,契約具體規定了在違約條件下應給予的損害賠償(如滯期費)。如果具體規定是對因違約而可能產生損害賠償的合理事前估量,那麼即使實際損害賠償結果要低(或高)得多,它也會以預定損害賠償(liquidated damages)的名義而得以實施。但如果從開始起具體規定就是很明確地旨在給予違約受害者比他預計的違約實際損失或違約人所得要多得多的賠償,那麼這就是一種懲罰條款(penalty clause),並且是不能得到法律強制執行的。這一名稱選擇得很恰當:對一個成本超出了其侵害引起的實際損害的侵害者施加懲罰是刑事處罰的實質所在,正像我們將在第7章看到的那樣。 
    看起來好像很明顯,法律不會——在事實上它也沒有——實施契約中的懲罰條款。懲罰可能會由於使違約者的違約成本高於受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約,這可能會產生雙邊壟斷問題(為什麼會這樣?),而且還可能促使潛在的受害者挑起違約,因他能從中得益。這些都是不要對非機會主義違約判處懲罰性損害賠償(punitivedamages)的恰當理由(正確地說,是法律劃定的界限——因為懲罰性損害賠償作為一種對機會主義違約的制裁正越來越通用)。但這些並不是拒絕實施自願協商的懲罰條款的理由,懲罰條款通常不會被放入契約,除非當事人雙方都希望收益的價值超過我們剛才認定的成本。但這種可能性是存在的。假設我知道我將履行契約,但我難以使他人確信這一事實。由於訂立了懲罰條款,我就傳遞了關於我自己對我履約可靠性估價的可信信息,而這些信息在決定什麼條款是我的責任時是有用的。 
    一個與之密切相關的觀點是,懲罰條款可能只是對賣方不履約的很高風險進行補償。假設違約的賣方常常無償債能力或無能力向買方支付全部的損害賠償。那麼,在有些情況下的懲罰就可以抵消在其他方面發生的損失,從而使賣方能承擔更大的風險並收取更低的價格。(我們在何處已看到了這一觀點?) 
    在禁止懲罰條款的同時,普通法還允許賣方保留定金(deposit)和分期付款(installment payment),即使其結果會給賣方帶來比損害的任何合理估算都要多的收益。對於貨物買賣,《美國統一商法典》已改變了這一規則,但更陳舊的規則仍存留在其他案例中(特別是在涉及土地的案例中),雖然帶有很大的限制:一個取消了贖回權的抵押權人(mortgagee)並不因此而變成財產所有人,如果財產在抵押期滿後的拍賣中被出售,那麼抵押人(mortgagor)就有權取得出售價中高於(如果有的話)抵押價的那部分數額。 
    在懲罰和沒收定金(forfeiture)之間存在著三方面的差異:(1)執行沒收定金無需法律訴訟,它是一種法律制度實施成本較低的救濟。(2)沒收定金製約的一方當事人通常是付款人,與履約方相比,付款方一般不大可能作出非故意的違約。(為什麼具有這種相關性呢?)(3)由於沒收定金受限於被沒收定金方當事人已交納的款項,所以它不可能對他有毀滅性的影響。第二、三點表明,沒收定金不太可能是詐欺和脅迫的法律後果,詐欺和脅迫的法律後果更可能是懲罰。 
    這些差異可以解釋法律為什麼更偏好沒收定金而非懲罰,但卻無法解釋對前者的絕對禁止或反對後者的傾向(參見4.13)。一種可能的解釋是由於沒收定金和懲罰(特別是後者)增加了違約所造成的破產風險,它們增加了破產的數量從而也增加了破產的總成本(資源成本,不僅是金錢轉讓)。而且有些成本對當事人來說是外在的,對此我們將在第14章中討論破產時認識到。這裡還有一種反對懲罰和沒收定金條款的相關的宏觀經濟學理由:假如它們普遍化了,將會增加商業週期的幅度(amplitude of the business cycle),因為在蕭條和衰退期,破產數量會更大。 
    法律是否應以當事人比法院更清楚損害賠償這一理論而要求每一契約都包含預定損害賠償條款呢?這是不應該的。在損害發生時估算損害賠償的成本可能要比早得多的契約簽訂時估算損害賠償的成本低。並且在強制預定損害賠償條款的情況下,不只是那一小部分違約和提起訴訟的契約而是每一個契約都會負擔成本。 
4.11強制履行令 
    當法院發佈強制履行令(specific performance),它就命令違約一方當事人履行契約,如果當事人不依此辦理將要以藐視法庭罪予以處罰。它在邏輯上看並非是英美法中的一種違約救濟。像前面摘錄的霍姆斯法官表示的意見(dictum)那樣,受約人將不得不由此而應支付損害賠償。但對那些由於對違約者的履約缺少適當市場替代從而造成損害賠償難以計算的情況則是一種例外。這一例外已壓制了房地產買賣契約案中的損害賠償規則,而且好像真是這樣。 
    假設我已訂立了買房契約,而賣方違約了。由於我可能將這房屋的價值看得比市場價值高得多(像我們在3.5中所見),損害賠償的估計可能會是非常困難的。在這樣的情況下,免除對買方的損害賠償就可能導致違約成本的全面低估,因為法院必然會由市場價格所引導並懷疑買方提出的房屋對他有更高價值這一權利主張。 
    雖然這一問題可以通過發佈強制履行令而得以解決,但卻產生了另一個經濟學問題。賣方違約這一事實也許表明還存在著另一種比向我履行出售義務更能增加價值的交易。如果真是如此,那麼我們就要鼓勵違約。發佈強制履行令的結果並非是實變性的,因為賣方總能用向我付錢的辦法要求我放棄強制履行權,而且如果另一替代交易能產生更高價格的話,那麼這種情況據推測是可能發生的。但要求賣方進行另外的協商就會對他產生額外的交易成本。這在實際不可能(physicalimpossibility)的情況下尤為明顯,因為在那裡要約人是不可能風險(risk of impossibility)的保險人,這樣免除履約就是不正當的。假設受約人可能取得要求要約人依契約完成履約的判決。雖然要約人可以支付代價而要求受約人撤銷指令(如果不遵守指令就會受到處罰,而且有時是相當嚴厲的),但其支付數額與因要約人不履約而造成的受約人承受成本卻很少或沒有關係。實際上,由於強制令可以要求要約人可能承受遵守契約的無限成本(在真正的實際不可能情況下是無限的),要約人就可能依據拒絕強制令的成本而不得不將自己的全部財產讓與受約人以免除他的責任,即使不履約只對受約人造成輕微的損失也會產生這樣的情況。事實上,要約人不可能會對此支付太多,因為他的財富和拒絕強制令的成本越少只會使契約當事人之間發生的討價還價限度更高(其較低限度會是什麼?)。但這也只意味著,在這種情況下,適用強制性救濟會產生雙邊壟斷,正如3.9中討論的布默案那樣而這正是高交易成本的根源之一。雖然這在機會主義違約(違約人完成履約不僅是可能的,而且甚至是經濟的)中是不成為問題的,但在這種情況下的強制履行也是沒有必要的,恢復原狀的損害賠償就足夠了,並且它較少需要法院監督。 
    這一討論為偏好損害賠償救濟而非強制履行提出了另一個理由。對法院來說,損害賠償救濟是一次性處理。法院進行判決,如果被告拒絕自願履行判決,那麼行政司法長官(sheriff)就可以當場拍賣被告的部分財產。而強制履行令像其他衡平法救濟措施一樣,在履行前法院一直要將其置於執行過程之中,所以如果有必要,它就可以對原告關於被告沒有善意履約的爭辯作出反應。由於法院系統的成本不是全部由當事人負擔的(我們將在適當時候認識到),所以強制履行成本在某種程度上是由契約當事人將之外在化了。 
4.12自助——契約要件 
    在許多情形下,對違約的最有效救濟並未涉及法律訴訟或者甚至未涉及訴訟威脅。假設一消費者以分期付款買一輛汽車並已佔有了它,但卻沒有履行支付允諾。汽車商可能會決定不以訴訟來達成進貨價格的平衡。雖然小額賠償法庭(small claimcourt,要注意的是,賣方比買方更經常使用它)接收了大量契約小額賠償請求,但拖欠的款項可能還難以保證訴訟成本的支付。相反,汽車商可能收回汽車將之出售並在減去了銷售成本和依契約汽車商的應得額後將銷售收益移交買方。如果汽車商被允許保留全部的收益,那這就是沒收了,而這已是不再被允許的了。 
    這與商人是否將汽車重新零售或批發有關嗎?看起來好像是有關,因為零售價比批發價高,所以為了買方的利益,應該要求汽車商將它零售。但是,法律並沒有作出這樣的規定,並且這是正確的。如果假設零售和批發都是競爭而非壟斷產業(而且事實上是這樣),那麼一種貨物的零售和批發價都應等同於銷售貨物的成本。只是因為零售成本比批發成本大,所以零售價格要比批發價格高。銷售貨物所有者的淨收益將是一樣的。 
    收回權(right of repossession)可以以要件語言得到重述,正如下面所表明的,它是契約法中的一個重要原則。買方強制賣方通過向他供應汽車而履約的權利是以買方要向賣方支付汽車的全部價金為條件的。如果買方部分違約,那麼賣方就有權取消履約從而就能收回(retake)其汽車。假設買方在汽車交貨時就已違約,那麼,賣方就可能援引要件原則(doctrine ofconditions)為理由而拒絕交貨。但他可以保留買方按買賣契約已交付給他的那一部分價金嗎?這是不允許的。支付的價金可能會大大地超過因違約造成的賣方損失。賣方將不得不用已付價金的一部分補償其損害而將超額部分交還買方。否則,自助可能是一種極為嚴厲的違約救濟,一種類似於明確懲罰、可能阻止有效率的違約的救濟。然而,買方自助是一種普通和在正常情況下沒有問題的救濟手段。B從A處定購了零件,但它們到貨時B才檢驗發現其瑕疵並將它們退回。無論從社會和個人角度來看,這都是一種成本要比由B保留零件後再為損害賠償而對A提起訴訟的成本更低的救濟措施,甚至與為A考慮而將它們出售相比也是如此,因為我們完全可以推測到A比B更知道如何處理這些瑕疵零件(修理、廢棄或將它們作為「次貨」出售給其他人等)。 
    如果B在很長時間之後才進行檢驗並發現產品的瑕疵,那麼他就可能被看作已接收了這些貨物,並由此而不得不向A支付價金。這看起來可能是一個沒有意義的規定,因為法律允許B在接收的條件下對A在保證不供應瑕疵產品方面的違約提起訴訟。B退回貨物拖延的時間越長,貨物貶值就越嚴重,換言之,買方自助救濟對賣方的成本就越高。貨物買賣中成為一種低成本救濟手段的呢? 
    讓我們換一個例證,如果你為一所房屋建築而訂立了契約,當建築者將完成的房屋交予你的那天,你發現房屋沒有完全符合契約中的具體規定。雖然你還沒有支付該房屋的任何價金,但你應該被允許拒絕償付這筆價金嗎? 
    問題的關鍵是你的自助對建築者的成本與如果你起訴時你有權取得的損害賠償之間的關係。假設由於房屋是依你特定愛好而特地設計的而使其轉賣價值會很低,如果你被允許放棄契約,那麼建築者就將遭受50萬美元的損失,而你如果起訴時可能得到的輕微違約損害賠償最多只可能為1,000美元。在這種情況下,自助救濟就不是一種有效率的救濟措施。由此,我們預示(並發現)法律沒有允許受約人因為要約人的輕微違約而免除其自己的履約。法律默示性地將受約人對要約人自助的成本和受約人的損害賠償進行了比較,並拒絕在前者成本實質上超過後者的時候採用自助。因而,我們希望自助應被允許在可替代貨物情況下比在定制貨物情況下得到更為經常的運用。 
4.13默示契約 
    一位醫生碰巧在街上遇到了一個不省人事躺在地上的陌生人,醫生對他進行了治療,而後要求收費。他有這種法律請求權嗎?法律的回答是肯定的。早些時候的法律術語曾談及醫生和需要醫療援助的陌生人之間的默示契約(implied contract)。這一思想曾被作為一種空想而加以攻擊,而且現代學者們也偏向於將不當得利原則(principle of unjust enrichment)作為判定醫生這一法律權利的基礎。這種說法有點道德意義。事實上,這類案件用經濟學能得到更好的解釋。默示契約這一概念對法律的經濟學研究方法而言是一個很有用的簡略詞,因為那種研究表明,在明示契約(express contract)和現在依不當得利原則所處理的問題之間存在著很大的連續性。 
    在醫生例證中,自願交易的成本可能極高而阻礙交易。在那種情況下,高交易成本的原因是無能力,而在其他情況下也可能是時間問題(例如陌生人是清醒的,但卻由於大量失血而沒有時間對成交條件進行討論)。在這樣的情況下,法律應該考慮,如果交易成本不太高,那麼當事人是否可能已經達成協議;如果這樣,那麼其協議條件(大概)是什麼呢?如果一個法院能理智地確信會已存在交易並知道什麼肯定是其必要條款(醫生盡其最大努力,而病人對已作出的那種治療向醫生支付價金),那就沒必要著急在事後由雙方當事人簽訂契約了。 
    被告是否能證明他自己是一名基督教科學派成員,以及如果被告當時神智清醒,他將不會與該醫生訂立契約,這有何不同之處嗎?這應該是沒有多大不同,除非在其他案件裡,醫生醫治不省人事的人應得到報酬,以補償他們面臨的神智不清的人可能真的不需要(由此而不要求繳費)其服務的風險。 
    但現在讓我們假設,一個人站在我的窗下演奏優美的小提琴樂曲,他在奏完後就來敲我的門而向我收取他演奏的報酬。雖然我欣賞了他的音樂,但我還是拒絕為之支付任何費用。法院將拒絕小提琴演奏者的收費請求,不論這種收費可能顯得多麼有理由。法院的理由是,雖然小提琴演奏者使我受益(並且他沒有無償服務的目的),但他的做法是過於慇勤了。如果用經濟學術語表達這一法律術語,這就是指他在自願交易成本可能是很低的情況下向我提供了一種我所不指望的享受。在這樣的情況下,法律堅持認為應遵守自願原則,而這樣做是有其堅實的經濟學基礎的。 
    如果為我的鄰居所僱傭的小提琴演奏者由於不注意而錯誤地在我的窗下演奏,那麼問題將會如何呢?如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴,而是錯誤地為我支付了我的抵押分期付款,那麼問題又將會如何呢?        
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第五章 家庭法和性管制    
 第五章 家庭法和性管制 
    家庭制度的核心是婚姻,婚姻關係在本質上基本上是一種契約關係。所以本章就緊接在契約法之後,而婚姻法在性行為和生育行為方面的作用也使性管制的經濟分析成為家庭經濟分析的擴展。但在本書後面還將討論強姦、繼承(大部分是家庭內的)和性別歧視(一個與家庭分不開的主題)等這一廣泛領域內的其他主題。 
5.1家庭生產理論 
    家庭經濟分析是建立在這樣一種觀念基礎上的:家庭不僅是社會中的一個消費單位,而且更重要的是一個生產單位。家庭購買的食品、衣服、傢俱、藥品和其他市場商品確實是營養、溫暖、感情、孩子和其他形成家庭產出的有形和無形物品的生產的投入。這一生產過程的最重要的投入完全不是市場商品,而是家庭成員的時間,特別是傳統家庭中妻子的時間。 
    對經濟學家而言,家庭能作為一種社會機構保持下來表明了它必然具有重要的經濟化效能(economizing properties)。這些效能是什麼呢?是規模經濟(如共用一個廚房)嗎?但這些是可以(並且經常是)在婚姻之外取得的,而且往往在任何情況下其收益小於使一個人的興趣、計劃等適應另一個人的興趣、計劃的成本。一個更為重要的因素是家庭促進了勞動分工,結果取得了來自專業化的收益。在傳統家庭中,丈夫專門從事某些市場職業(例如,工程)以賺取能購買用於家庭最終生產投入的市場商品的收入,而妻子則將其時間用於將市場商品(例如,食品)加工成家庭產出(例如,正餐)。通過市場生產的專門化,丈夫將家庭的貨幣收入最大化並以此購買家庭所需要的市場商品。通過家庭生產的專門化,妻子使她的作為家庭產出的生產投入的時間價值最大化。勞動分工——丈夫在勞動市場從事專職工作而妻子專職從事家務——通過使丈夫和妻子的互補活動的專業化而促進了家庭全部實際收入的最大化。同理,我們預計,一個用一半時間當醫生一半時間當律師的人所生產的醫療和法律服務肯定低於與之能力相當的兩個分別專職從業者所生產的服務總量的一半。用全部時間從事同樣工作的人們總比將其時間分開以從事不相關的工作的人們更容易將工作做好。 
    但是,將丈夫和妻子用全部時間完成不同的任務看作是他們已分別成為市場和家務生產者,這是當然一種誇張。因為如果他們的作用是完全分離的,那麼一個令人疑惑的問題是,為什麼組織家庭的制度是婚姻而不是商業合夥。這一難題的答案在於婚姻所生產的主要「商品」——孩子——的性質。雖然許多婚姻是沒有孩子的,只有很少一些婚姻自我選擇不要孩子;但我們還難以相信,如果大多數人不要孩子的話,婚姻還會是一種普遍的制度嗎?撫養孩子(特別是在他們的早年)需要花費雙親(原來的傳統是母親一方)的大量時間,而且一位忙於撫養孩子的婦女就不會有時間在市場上工作以賺得她補充投入(食品、衣物等)所需的錢。所以,她在家中工作以「換得」丈夫在市場上工作;他「購買」她對他們共同的孩子的照顧。 
    這一理論絕沒有要求市場生產者是男的而家務生產者是女的;但這種傳統的功能劃分也不是完全武斷的,或這一結果也不完全是一種歧視。在本世紀之前,為了被他人合理地確信能生產適量的孩子並將其撫養成人,一個婦女不得不在其育齡年限內或多或少地不斷懷孕和哺育。如果有人在市場生產中從事專職工作的話,那也只能是她的丈夫。即使在今天,大量有孩子的婦女也比她們的丈夫花在工作上的時間少,至少當孩子是嬰兒時是這樣的。這就使婦女較少有時間在市場上從事專職工作。但我們應該看到,對現代婦女而言,通過在市場工作而增加她在婚姻中的砝碼是很重要的,雖然這會使專業化受到損失(對婦女與丈夫雙方都會如此)。 
    當婚姻可用以比作合夥,而家庭可用以比作小工廠時,在商業組織和家庭組織之間就存在著一些重大的差別。例如,婚後收入的分割就不能像商業合夥那樣依配偶貢獻的相對價值而定。一個相關的觀點是(你能理解為什麼嗎?),家庭中的特定工作既不是以等級和官僚方式,也不是以契約方式來指導和監督的。在婚姻中有一種商業企業內控制機制的替代品。經濟學家自然不會將這一因素稱為「愛」,而只是將之說成是利他主義(altruism)的一種形式。利他主義是一個人的福利是另一個人的福利的正函數(positive function,即同時增長)的條件。如果H愛W,那麼W的幸福、效用或福利(同義詞)的增長就將會被H認為是其自己幸福、效用或福利的增長。利他主義促進了合作,是對(正式)締約的一種便宜而又有效的替代方式。 
    婚育率的下降和離婚率的上升表示傳統家庭正在衰退。我們已經注意到,收益與孩子對父母的價值有關。隨著兒童死亡率的下降,擁有許多孩子的價值已經下降。這要求更少的生育以有合理的信心將自己需要的孩子養育成人。這樣,孩子的成本增加了。廉價的勞動力節約型家務器械的出現和不需要大量體力或精力的工作的增加,都減少了婦女在市場工作的成本,從而也就增加了由僱主提供的對她們服務的需求。婦女在市場上能賺得的淨收入(工資減去勞動成本,這些成本中包括了家庭生產時間的損失)已經大大增加,這就極大地增加了作為一個家庭主婦的機會成本,因為這一成本是呆在家裡所放棄的市場淨收入。對妻子時間有著最大需求的家庭商品就是撫養孩子,所以這種時間的機會成本的增加馬上會轉化成孩子對家庭造成的影子價格的增長。孩子價格的上升可望會減少對孩子的需求量;並且由於撫養孩子不僅是家庭內最重要的活動之一,而且是一項家庭外以可比成本最難實施的行為,所以對孩子需求的下降將會導致——已有證據表明——對婚姻需求的下降。但是,即使婦女的市場淨收入沒有任何增長,每一家庭的孩子數也會下降,因為兒童死亡率的極大下降會使夫婦只需要較少的孩子就能合理地確信已擁有了所希望擁有的數量一樣多的(長成的)孩子。 
    我們曾將孩子看作一種最終「商品」,但也有可能將之看作一種對其他商品的投入。據經濟學家們的認識,孩子可在以下情況下得以生產:(1)作為性行為的無意識的副產品;(2)作為一種產生收入的投資;(3)作為向父母提供其他服務的一種來源;(4)〔只是(3)的一個子集〕出於一種保存種姓或使父母的遺傳特性、姓名或死後名聲永遠存在的一種天性或願望。在一個避孕和墮胎非常方便的時代,(1)已變得相對不重要了(它從來不是非常重要的,除了法律和習慣將性行為限於婚內的情況——無疑是為了鼓勵生育,其原因將在本章的結尾探究)。(2)在我們社會中曾經是很重要的(正像在現在還非常貧窮的社會一樣)。因為依普通法,父母在孩子成年之前擁有其市場收入並有權在年老時從孩子處取得贍養費。宣告兒童勞動為非法和公共、私人養老金計劃的普遍化已使(2)變得無效,並推動人們尋求父母可能從孩子處得到較為無形的服務(例如,尊敬)。(3)和(4)可能是在現代社會想要孩子的最有說服力的解釋。喜歡孩子是(3)的子集:我們從孩子的存在所得到的快樂是「消費」他們向我們提供的無形「服務」的結果。 
5.2婚姻的成立和解除 
    商業合夥是一種自願的契約性聯合,在某種意義上,婚姻也是如此。甚至(在另一方面)在集權主義國家(totalitarianstate)裡,婚姻的選擇自由也能得到尊重。「婚姻市場(marriagemarket)」對個人依之尋求婚姻夥伴以建立生產性家庭的煞費苦心的過程而言,是一種恰當的比喻。市場是理性的。例如,名聲顯赫的男人總想找一位名聲顯赫的女人;用農業作類比可以為此提供經濟上的道理。假設有兩個農場,其中一個農場的土壤肥力相當於另一個農場的兩倍。無論將化肥用於哪一個農場,都能使收成增加一倍,但現有的化肥只夠一個農場使用。是依據較貧脊的土地需要更多的化肥這一理論而將這些化肥用於這類農場呢?還是應該將它在兩個農場進行平分呢(平分化肥將使農場的產量各增長百分之五十),或是應該將化肥全部用於土壤較為肥沃的那一農場呢?答案只能是後者。假設土壤較為肥沃的那一農場的產量(在施用化肥之前)是2,而另一農場的產量為1。如果將化肥全部用於土壤貧脊的農場,那麼兩個農場的總產量就是4,即[(2+(1×2)〕;如果將化肥分別用於兩個農場,那麼總產量就是4又1/2,即(3+1又1/2);而如果將化肥全部用於土壤肥沃的農場,那麼總產量就是5,即(4+1),如果我們考慮一下稍近似於家庭的情況就會發現,有著最佳合夥人的律師事務所總想僱傭最佳的職員為它們工作;擁有最佳學生的法學院總有最佳的教師;興旺市場中的企業總比處於衰落市場的企業擁有更好的總經理。而且,如果我們假定配偶的實際質量像在農場、律師事務所、法學院和公司中一樣是一種乘法關係而不僅僅是一種加法關係,那麼婚姻(好像在大體上)也應該是這樣的。 
    與婚姻有適當的相似之處的可能不是以上這些而是不同商品的國際貿易(比如,以小麥換飛機等,在此並不假設以最好的一種東西換最好的另一種東西,次好的一種東西換次好的另一種東西等)嗎?這些東西並不像我們第一個例子中的土地和肥料那樣是一起使用的,所以,潛在的倍增效應(這在婚姻例子中包括了更聰明或漂亮的孩子的生產)就不存在了。而且,除了父母質量的潛在倍增效應(Potential multiplicative effect)外,這還存在另外一種兩個人「正相配(Positive assortative)」婚姻的理由:在家庭內減少摩擦,從而降低交易成本。 
    除了婚姻和商業合夥之間的經濟相似性之外,婚姻關係——或至少在無過錯離婚(後面討論)產生之前——不是一種自由市場原則的純粹例子。三方面的具體特徵使婚姻法和契約法區分開來。初看起來它們好像與上一章的觀點相左並在相互之間也是不相容的。 
    第一,當事人並沒有自由設定契約期限或通過雙方同意而自由解除契約;期限是壽命,(傳統法律中的)解除原因很像大學中的任期契約(tenure contract)解除原因。 
    第二,儘管婚姻契約是一種長期契約,但其違約制裁要比一般契約的違約制裁更為嚴厲。如果丈夫拋棄妻子(或反之),那他不僅必須要繼續扶養其妻子(這是對必須支付損害賠償的類推),而且還不能與任何其他人結婚,除非她同意離婚;這好像是一個違約者可能被禁止在他餘生之內締結另一契約以替代他違反的契約。 
    第三,儘管他們的關係具有封閉性,但如果配偶在婚姻期間有爭議,法院一般不會干預其爭端的解決;而配偶雙方將不得不努力自行解決。 
    婚姻法好像是一個古怪的侵入性(intrusiveness,鑒於契約期限和對違約的制裁)和不干涉性(hands-off-ness)的混合物。所有這些都應作如何解釋呢?是否可能與我們看到的在普通法其他領域內起作用的效率原則相協調呢?答案可能在於這樣一個事實:婚姻「契約」影響到沒有同意的第三方——婚姻雙方的子女。當然,即使在一個經雙方同意才能離婚的制度下,愛孩子的父母在決定是否要離婚時總將考慮到離婚對孩子所造成的成本。但除非他們對孩子有著極大的利他主義精神,否則對孩子造成的成本就不可能完全被其父母內在化。從而,即使在所有總成本高於總收益的情況下也會決定離婚,何況確實不是所有的父母都愛他們的孩子。但是,不允許離婚而使父母無法擺脫不幸的婚姻,這也會使孩子陷入苦難。不過這忽視了這一事實:即禁止離婚首先會鼓勵人們更認真地尋求婚姻夥伴。錯誤的成本越高,犯錯誤的可能性就越小;而禁止離婚(或很難離婚)制度下的擇偶錯誤成本將高於允許離婚制度下的擇偶錯誤成本。一個相關的觀點是,尋求時間越長,配偶的平均年齡就越大;而越成熟,就越有經驗而不可能像年輕人那樣犯錯誤。所以,增加離婚的難度或使之不可能離婚則有可能促進幸福的婚姻!而且,如果人們知道他們被領入一種關係,他們就會設法消除他們間的不和,這樣就減少了用司法手段解決爭議的必要性。 
    當然,這不是一種完善的分析。由不准離婚(或很難離婚)規則所促成的長時間婚姻尋求在防止不當婚配方面也不是無成本和(由於我們在對一個長期契約進行交易)全面有效的。配偶可能會在其有生之年以他們無法預見和其繼續的婚姻的收益低於其成本的方式發生變化。所以,這一分析並沒有證明應使離婚變得困難。但是,這可能解釋了為什麼法律不願(與契約法的相應規則不符)將詐欺看作是宣告婚姻為無效的理由,除非是一種性詐欺(典型的是丈夫在結婚前沒有將其陽萎病情告知其妻子)。在一種離婚很困難的制度中,未來的婚姻夥伴(或其父母或其他中間人)要對大多數有希望的候選人的品質進行仔細的調查,從而產生了漫長的求婚時間的傳統。這為每一個有希望成為配偶的人提供了一種發現詐欺的機會,而正是這種詐欺使人們能竭力在個人關係上標榜自己為有著較好素質而成為一個更合適的人選。但事實並非如此。契約前的尋求工作越多,法律救濟的必要性就越小。但是,性詐欺是婚姻契約的關鍵,而且解除無子女婚姻的社會成本是最低的。 
    一種絕對禁止離婚的制度可能會由於過於注意孩子的利益而將配偶置於極度不幸的境地。不過,可以認為,直到19世紀英國普通法還拒絕以任何理由准許離婚,這在實際上比允許有因離婚(divorce for cause)更有效地保護了較弱一方配偶(總是妻子)。在一個允許有因離婚的制度下,想「逃離」婚姻的丈夫就會設法虐待其妻子,以使她提出離婚訴訟,這是以下述情況為假設條件的:離婚後或訴訟期的扶養費或其他救濟仍不會將虐待的全部成本加於他身上,就像在一個訴訟速度很慢、成本很高、勝敗很不確定的制度下經常會出現的那樣。但如果救濟困難可以被克服,那麼允許有因離婚就具有經濟理由,因為它至少能使離婚對孩子產生的成本與對保持原來婚姻狀況而嚴重受虐待的配偶產生的成本作一粗略的比較。而且,除了一個不完全但卻有意義的例外(通姦),離婚的傳統理由好像已被限於丈夫的不端行為可能對孩子和妻子造成傷害的情況:精神病、極端虐待和犯罪。 
    至於通姦,人們注意到,常常是妻子的單方面通姦行為構成了離婚的理由,而丈夫為了使妻子有權提出離婚而成為一個習慣性通姦者。這一規則的經濟解釋是,妻子的通姦對丈夫造成的成本要比丈夫的通姦對妻子造成的成本大,即使通姦的純粹感情成本——當他或她發現通姦時由於名譽受損的配偶的恥辱和暴怒——對配偶雙方都是一樣的(但真是這樣嗎?)。如果妻子有通姦行為,那麼她就會懷孕,而這孩子並不是她丈夫的,而且由於婦女的懷孕能力是明顯有限的,所以如果丈夫想要他自己血緣的孩子,那麼他的婚姻收益就明顯地受到了損失。但丈夫的通姦不會減少妻子所懷孕的孩子數量,也不會減少他給予每個孩子的供養,所以妻子的婚姻收益不會受損,至少就孩子而言是這樣的。但是,如果丈夫是一個習慣通姦者,那麼他就可能對其妻子和(合法)孩子的需求過於不關心,從而將對其妻子產生成本,這成本相當於妻子的單獨通姦對丈夫產生的成本。 
    然而,承認以任何理由離婚的問題是,它侵蝕了用以反對自願解除婚姻而保護婚生子女的原則。一項解除婚姻的協議涉及的不僅是兩個人;雖然存在雙邊壟斷問題,但交易成本並不會過高。而且一旦雙方當事人已就相互同意的條款達成協議,他們就只需要製造為離婚提供法律基礎的違約證據就能達到規避禁止協議離婚(consensual divorce)的法律這一目的。證據的製造並不是無成本的,所以嚴格的離婚法律將會通過增加解除婚約成本而維持一些婚姻。如果社會比現在更有決心保持婚姻,那麼它至少會防止當事人控制證據;它就只會在公訴人或其他第三人證明存在婚姻違約的情況下才允許離婚。「過錯(fault)」制度相當於將實施懲罰這種「無受害人(victimless)」犯罪的法律看作是一種賄賂,並好像在向受賄官員和毒品購買者進行兜售。並且隨著婚姻收益的下降,對離婚的壓力就上升了。這就使反對協議離婚這種政策的實施成本不斷上升,從而為更自由的離婚法律提供了另一個理由。 
5.3婚姻解除的後果 
    當協議合夥被解除時,合夥財產就必須在合夥人間進行分配。如果撇開過錯問題,那麼婚姻也是這佯。但在分割婚姻存續期間家庭獲得的財產時卻是有困難的。如果妻子很少有市場收入,那麼家庭的全部或大部分有形財產都將用丈夫的錢購置。但他的收入能力可能在很大程度上應歸功於他妻子的努力,她可能在他是一個法學院或醫學院學生時就支持他,而自己卻放棄了通過高級培訓從而提高其收入能力的機會。由於資助他受教育,她自己在承受了機會成本的同時卻提高了他的收入能力,所以她有權像任何債權人一樣取得補償。法院理解這一點,並在財產分割時依此作出裁決——但我們現在要討論的是更困難的情況。夫妻雙方在其男方完成了職業培訓後才結婚。妻子專門從事家庭生產,婚姻存續期間所有的有形財產又全是由丈夫購置的。然而,將所有的財產歸因於丈夫的生產性活動卻是非常錯誤的。妻子的非貨幣貢獻的價值可能等於或超過丈夫貢獻的價值,而且這種價值永遠不可能是微不足道的。如果丈夫不得不將大量時間用於家庭生產,那麼他的市場收入就會減少,從而也使他積聚的財產下降。由此,可以說,有些財產是由妻子用其家務勞動購置的。雖然夫妻共同財產規則(the rule in community property)規定在解除婚姻時應將婚姻存續期間積聚財產的50%歸於妻子是武斷的——這裡不存在婚姻(或律師事務所)的合夥人的生產能力是相等的假設——而且也可能是過於慷慨的,但由於決定配偶對家庭財富所作出的相對貢獻所需要的成本和將他們的經濟收入比率作為其相對貢獻替代品的明顯不恰當性,也許使這一規則很難得到改進。 
    除了規定婚姻財產的分割外,離婚裁決可能還要求丈夫向其妻子支付(1)她再婚前定期定量的(扶養費)和(2)撫養婚生子女的一部分成本(子女撫養費),他通常會擁有對子女的監護權。扶養費(alimony)的分析是非常複雜的。它表現出三項獨特的經濟功能: 
    1.它是對違反婚姻契約的一種損害賠償。但是,如果損害賠償只限於扶養費,那麼人們就希望它像其他損害賠償那樣一次付清,以使司法監督的成本最小化;而且永遠不應該將它付給有過錯的配偶一方,就像損害賠償的慣常情況一樣。 
    2.扶養費是一種向妻子(在傳統婚姻中)償付其婚姻合夥財產份額的方式。通常而言,妻子通過其家務勞動或市場勞動——如我們例子中丈夫當研究生時妻子對他的資助——對主要財產作出的貢獻就是丈夫收入能力的形成。由於這是一種很難用以借錢的財產(為什麼?),丈夫也許不可能籌集錢款以用一次付清形式從妻子處買回她依其貢獻所正當主張的財產;為此,他必須依財產產生的收入流量而逐漸向她支付。但這也不是對扶養費的一種完滿解釋,因為如果妻子再婚時法律也不會終止其扶養費。 
    3.扶養費的最後並且也許是最重要的經濟功能是向妻子提供一種離職金(severance pay)或失業補助(unemploymentbenefits)。在傳統的家庭中,妻子只從事家庭生產,而她可能具備的市場生產技能卻因此而下降了,以致原來的就業可能性——萬一現在解除婚姻——萎縮到了只有希望再婚和形成新的家庭後才可能在那裡努力從事她的家務勞動。雖然她總可以在市場上找到一些工作,但被迫當侍女和文書的熟練家庭生產者就像一個找不到法律工作可干而成為一名傳票送達員的律師一樣。 
    由於尋找一位合適的配偶往往需要很長的時間,又由於年齡的增長可能會(尤其對婦女而言)降低一個人組成可能給她帶來比過去的婚姻更多實際收入的新婚姻,所以以下主張是有道理的:在婚姻契約中規定一項標準條款,其內容是,為了使離婚婦女在尋找新丈夫期間維持其原有的生活水平,應當由其丈夫向她支付一筆離職金或失業補償金。考慮一下它與法律業務的類似之處。由於一名律師同意為一家專門從事油輪抵押談判的律師事務所工作,他可能會在最後被解職時很難為自己找到一份報酬相當的工作(為什麼?)。但這也許更有理由說明他為什麼要求——作為服務於那一律師事務所的條件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合適工作之前繼續向他支付薪金,即使尋找工作的時間會很長、甚至拖延。 
    家庭婦女和律師這兩種情況中,一個可供選擇的解決方法是,用更高的薪金補償萬一解雇而造成的長時間失業風險。但在婚姻情況中,丈夫可能無法向其妻子作出必要的轉移性支付,特別是在婚姻的最初幾年,因為那時家庭還不可能有大量的流動資產。而且,預先計算難以定量的離婚風險合理補償與預先計算離婚一樣是成本很高的,特別是由於相關幾率事實上是每年中離婚的幾率表。當然,這是依階段預付扶養費的一種理由,儘管判決的理由是損害賠償。 
    正像不論僱主在解雇工作人員時是否有過錯都應給予離職金一樣——事實上,通常也不論僱員是自動退職還是被開除——扶養費也被看作離職金的一種形式,它並不依賴於過錯概念。但正像一個僱員可能由於違反其僱傭契約退職而放棄取得離職金的權利一樣,如果妻子在造成婚姻解除方面犯有嚴重過錯,那麼扶養金也應被拒絕或減少支付(有時是這樣的)。進一步而言,如果妻子的婚姻財產份額不足以支付她離婚遺棄她丈夫對家庭所引起的損害時,就可以從扶養費中扣除。 
    扶養費作為所得,應向妻子徵稅,這與離職金的徵稅方法是一樣的,但它與失業保險或其他附加福利的徵稅方法不同,而且它與損害賠償的徵稅方法也不同(參見17.8)。 
5.4對孩子的法律保護 
    在考慮國家對孩子的適當作用時,我們可以先從與經濟分析相適應的假設開始:國家總試圖使其全體公民的福利總量(the aggregate welfare)最大化,其中包括孩子。為了實現他們作為成年人時的潛能——用經濟學術語說,為了取得其高水平的終身效用——需要對孩子進行大量的投資,其中既包括雙親的時間又包括市場投入(食物、衣物、學費等)。由於在任何投資決策中都要考慮成本和收益,所以對一個具體孩子的最佳投資是它能使孩子、父母和其他家庭成員的聯合福利最大化。最佳投資水平因孩子的穎悟和父母的財富等因素而在各家庭之間存有差異。它也主要取決於父母在多大程度上愛他;愛他的程度越高,投資的最佳水平也就越高,因為由此父母就會很少甚至沒有感覺到投資的成本(你能明白為什麼嗎?)。正如將其收入的大部分用於住房的人們的生活狀況不會比將同樣收入的較小部分用於住房的人們的生活狀況差一樣,為其孩子作出極大「犧牲」的父母的生活狀況並不會比為其孩子作出很少或不作出貢獻的父母(收入相同)的生活狀況差。 
    即使當父母非常愛其子女時也存在著對子女投資不足的危險;這就是對義務公共教育的部分解釋。假設一個兒童出生在一個父母非常貧窮的家庭。如果有適當的衣、食、住和教育條件,那孩子有著很大的潛在收益能力,但其父母沒有能力向他提供這些東西。如果那孩子或其父母能依其未來的收益能力借錢,那倒也沒關係。但依具有很高不確定性的未來收入流量借款的成本,和依某人收益能力附屬擔保一筆債務的困難性(假設憲法禁止自願為奴,當他違約時你無法使之成為你的奴隸),使這樣的借貸成為一種資助一個有希望的兒童行不通的方法。 
    這一問題再加上有些父母不太愛或索性不愛他們的孩子和對孩子的普遍利他主義的存在(即不僅愛他自己的孩子)這些事實,可能可以解釋為什麼法律對父母規定了關心和資助孩子(包括教育)的義務。除了義務教育法,童工法和向窮人的孩子提供免費的公共教育都是對兒童人力資本投入不足這一問題的其他一些社會反應。但這並沒有解釋為什麼富人的孩子也有權享受免費的公共教育。對這種補貼的一種理由是,受教育的人是外在收益的資源。他們降低了交流成本,生產了有益但卻無法為他們自己全部佔有的思想。例如,專利法就不允許發明者獲取其發明的全部社會收益(解釋為什麼),所以他和他的家庭就會對其人力資本投資不足。當然,即使對教育補貼有適當的理由,這些理由依然不是其原因所在。提供免費公共教育和出勤率的要求還有益於教師和否則將不得不與孩子和青少年競爭的工人。 
    禁止父母失職的法律所存在的一個嚴重的實際問題是,如果罰金和監禁的威脅不能阻止父母不管孩子,那麼對孩子怎麼辦?法律的回答是將無人照管的孩子交給養父母或將之送到照顧孤兒的家庭。這兩種方法都不會令人滿意,因為要監督監護人的履行情況是很困難的。國家可以向養父母支付足夠的資助使他們能在關心和培養孩子方面進行最佳的投資,但誰會知道他們是否已作出這樣的投資呢?國家不可能信賴養父母:因為他們對孩子的終年收入沒有財產權,所以他們也不會作出能使這些收入最大化的投資。 
    解決無人照管和被拋棄的孩子問題的另一種方法當然是允許父母(或母親,如果沒有找到父親或父親對此不關心)將孩子送給他人收養,而且最好應該在無人照管開始之前就如此做。收養能將孩子從不想對其培養進行最佳投資的監護人處轉到很願意對其培養進行最佳投資的人那裡。但避孕的普遍有效以及不能懷孕的婦女羞恥心理的下降(你能想出其經濟原因嗎?)和憲法收養權的創設已減少了收養兒童的供給量,因為大量這樣的孩子是作為性交的非故意副產品而生產的。最近生育醫療的進展(也許在部分原因上為收養嬰兒供應量的下降所推動)已減少或至少控制了收養嬰兒的需求量,但需求仍然很高,並在很大程度上高於供給。從收養機構取得一名嬰兒的等候期已延長到幾年,有時甚至連收養機構也沒有嬰兒。如果商品是電話而不是嬰兒,那麼嬰兒短缺也會被看作是市場失靈(marketfailure)的一個極端例子。 
    事實上,這種短缺好像是政府管制(government regulation)的產物,特別是在法律禁止嬰兒買賣的國家。這一事實表明了建立嬰兒市場的可能性:許多人能懷孕但不想撫養孩子,而另外有些人不能生產自己的孩子但卻想撫養孩子;生身父母的生產成本遠遠低於許多無子女人喜歡孩子的價值。而且在事實上存在著一個嬰兒黑市,每個嬰兒的普通價格高達2.5萬美元。其必然的秘密運行方式對市場參預者產生了很高的信息成本(information ost),也對經紀人(典型的是律師和產科醫生)產生了很高的預期制裁成本(expected Punishment cost)。其結果是它的價格比可能的合法市場中的高,它的銷量比可能的合法市場中的小。   
    如圖5.1所示,po是自由市場上的嬰兒市價,qo是自由市場的嬰兒數量,而政府管制將最高價定在Pr,遠遠低於Po(在此沒有將Pr標為零,這一方面是由於收養機構和其他合法供應者確實向養父母收費,另一方面是由於扶養孩子的成本是很高的)。最高限價的結果是使供給量減至qrs,從而產生了(qrd-qrs)的超額需求。黑市也由此而出現了,但這種市場的運行成本要比自由市場高得多(由於制裁成本、信息匱乏和缺乏實施保證),從而使價格上升到ph(D和Sb在此交叉,Sb是較高的黑市供給曲線),這一價格要比自由市場的價格高。所以與自由市場價格下的qo相比,它只供給qb數量的嬰兒。 
    當然,不是所有的嬰兒者都是通過黑市收養的,而只有qb-qrs是如此。事實也不完全如此。收養機構——國家許可的私人非營利組織——用排隊和各種不同的非市場準則(nonmarketcritieria,有的具有很大干涉性並在憲法上有問題,如要求養父母與生產父母具有相同的宗教信仰),來將它們控制的供給量不足的嬰兒配給他人。但是,對這種機構提出的主要反對意見並不是它們用以配給現存嬰兒供給量的準則,而是它們對收養的壟斷,因為這使得(假設這是它們的利潤函數)供給依然不足。 
    有許多國家也允許(受制於各種限制)獨立收養,在那裡,生父母(通常是母親)可以在不借助收養機構幫助的情況下安排其孩子的收養。這避免了收養機構所規定的有時是不相關的和使人降低身份的準則,但由於不允許母親出售其孩子,獨立收養也並沒有創立真正的嬰兒市場。但是,安排收養的律師卻可在母親住院費和相應的懷孕成本之上收取一筆服務費,但由於這些收費很難控制,所以實際上它們隱瞞了對嬰兒本身的支付。而且如果母親違約而放棄將孩子為人收養,那麼養父母就可能取得一筆以他向她預先支付的分娩費用為標準的損害賠償。同樣,親屬間的無保留嬰兒銷售也是一種「家庭契約」。在那裡,母親同意將孩子讓與一位近親以換取扶養孩子足夠的補償。這樣的契約在法院認為協議有利於孩子的地方已得到了實施。 
    經濟學家們對黑市的標準反應是,建議取消使之存在的價格管制。將之適用於此的話,就是允許懷孕婦女訂立有法律效力的契約將其孩子供他人收養,並不應對契約中的價格作出任何限制。對這種觀點的反對意見多半就是對自由市場的反對意見。例如,反對意見認為,沒有任何東西可以保證願意支付最高價格收養孩子的養父母能為之提供一個最合適的家。但我們認為,最看重孩子的父母就有可能給予其最佳的關心,付出大量金錢以取得一個孩子至少能證明購買人有要一個孩子的強烈慾望。對此的回答是,肯支付高價的養父母可能由於不正當的理由而重視孩子:為了性虐待或其他目的。但禁止父母失職和虐待兒童的法律完全可以適用於養父母(當然,正如他們確實受制於現行法律一樣)。自然,人們會非常謹慎地識別養父母可能的犯罪傾向--正像現在所做的那樣。 
    但是,用於購買父母權的大額支付可能會耗盡養父母供養其被收養孩子的經濟能力嗎?或者更現實地說,會減少其對孩子的撫養投資嗎?但是,這裡假設自由市場會產生高價格。這是一種反對自由市場的獨特觀點,在此出現是不適當的。市場價格不會超過養父母自己生產孩子而不是購買父母權對養父母所產生的機會成本(主要是母親的時間和醫療費用)。因為這是一種競爭價格。養父母的淨成本由此會接近於零,除了生父母沒有而養父母會有的尋找和確定孩子的一些成本。由於黑市的價格必須要包括賣方違法的預期處罰成本並且禁止使用最有效率的買賣方結合的手段,所以其價格就會很高。 
    市場方法的反對者們還認為,富人可能會買下所有的孩子,或至少買下所有優秀的孩子。(回憶一下反對允許出售廣播和電視頻道的相同觀點。)這樣的結果可能對孩子是最有利的,但這是不可能實現的。因為有高收入的人們的時間機會成本也高,富人通常比窮人的家庭成員少。允許嬰兒銷售並不會改變這種境況。而且,富裕而無子女的夫婦對孩子的總需求肯定比孩子的供給小,即使對高質量孩子來說也是這樣。在一個經濟上積極鼓勵人們為了無子女夫婦購買而生產孩子的制度中就會產生這種情況。 
    實際上,在現行收養法律制度下的窮人比嬰兒自由市場中的窮人更糟。現行法律下的大量收養是通過收養機構進行的,它在審查未來養父母時將重點放在申請人的收入和就業狀況上。由於經濟理由而可能沒有達到收養機構標準的人們,在價格較低的自由市場上可能會收養到孩子,就像窮人也能買得到彩色電視機一樣。 
    雖然嬰兒收養市場的條件之一是長期超額需求,但不再是嬰兒的兒童收養市場的條件之一卻是長期供給過度(為什麼?)。阻礙收養是基於這樣一個事實:養父母會因照顧孤兒成不良少年而得到報酬。但當他們收養養子女時卻得不到,所以當他們確實收養其養子女時就會承受比其他養父母更高的成本,因為放棄收入是一種成本。你能設想出任何克服這一問題的措施嗎?(參見16.5。) 
5.5代理母親身份 
    父母權(Parental right)買賣在所有州都是非法的,但與此密切相關的一種做法(代理母親身份,surrogate motherhood)卻不是這樣。假設H能生育而W不能生育。H和W僱傭了能生育的婦女S,以一個雙方同意的價格為他們夫婦懷孕一個孩子。S就用H的精子進行人工授精。當孩子出生時,S依據契約將其父母權交給W。這就是通常所說的代理母親身份的做法。對於這一問題,存在很大的爭議。在M嬰兒案中,新澤西州最高法院認為,代理母親身份契約的實施有悖於該州的公共政策。 
    法院為這一表明其缺乏經濟學知識和需要一本這樣的書的結論提出了許多理由。法院說:「一個孩子不是在盡可能的和平和安全之中開始其生活,而是發現其出生後立即處於父母的競爭爭議之中。」但是,這種爭議是法律不確定性的產物。一旦這種代理契約的可實施性確定了,代理母親就不會有理由對契約提出爭議了。法院認為,「這種代理契約的全部目的和效果就是通過取消母親的權利而將孩子的專有權授予父親。」這裡有一個明顯的觀點被忽視了,即沒有契約就沒有孩子。這與簽訂契約時就有一個孩子,而契約要求母親放棄其權利的情況是不同的。契約的目的不是為了使母親的權利滅失,而是引導一個婦女為了另一個婦女而成為母親。法院並沒有理解契約的生產功能。它錯誤地認為,契約只是對已完成的事實的結果作了重新安排,正如法院看待嬰兒M的出生那樣。 
    法院還認為:「在代理關係中,出價最高的人將可能成為收養父母,而不論其是否合適。」這只是表示了一種固定的供應(如凡高的畫)被拍賣的情形。但是,供應並不是固定的,合格的代理母親候選人之間的競爭將這種代理處於不育夫婦可以容易得到的狀況,從而可以使價格下降到成本的水平。法院擔心的是「支付了最高價格而又不適合的養父母。」但由於富人總是在收養管制制度排隊的前列,代理母親身份將改善經濟力量有限的不育夫婦的境遇。「對孩子的需求很大而其供應卻很小。避孕、墮胎的方便和單身母親們領養孩子的願望的增強,會產生供收養嬰兒的短缺。這種情況給中間商進入帶來了成熟的機會,他們可以用錢增加供應而使市場得到一些均衡。」這是很明確的。但這並不是贊成(或不反對)中間商。一個為供求不平衡做了一些事的人會因其經濟動機而受到法院的追究。「沒有錢,就不使代理存在下去……這一結論將會與收養形成鮮明的對比;因為很明顯的原因,儘管不允許付錢,但收養仍有穩定的供應(雖然不足)。」「雖然不足」是法院不理解市場制度的表現。供應不足是由於對支付的禁止,而其不是將使不育夫婦轉向其他市場,如代理母親身份。市場失靈存在於收養,而不存在於代理母親身份。 
    「我們懷疑,低收入階層的不育夫婦會找到收入更高的代理母親。」這是一種妒忌的法哲學。低收入不育夫婦即使如有人所不當假設的那樣沒有能力支付代理母親契約的價款,也不會為限制選擇高收入不育夫婦的政策所幫助。「簡言之,這裡存在一些社會更看重的價值,它們高於給付任何可購買的財產,而這些東西就是:勞動力、愛或生命。」雖然這樣,這些價值是如何通過拒絕實施代理母親身份契約而實現的呢?法院沒有解釋這一問題。 
5.6 法律與人口 
    我們已經看到,孩子的生產會產生潛在的外在性,但我們的重點是在孩子質量而非數量,即對特定的孩子進行人力資本的最佳投資而不是最佳數量的孩子。但是,孩子的數量當然可以因其影響人口規模而影響整個社會的福利。在一個高人口密度的國家裡,人口的進一步增長會使已經極為嚴重的擁擠(如公路)和污染(這實際上是擁擠的一種形式,你能明白嗎?)問題更為惡化,因為它產生了既不會要新生孩子支付又不要其父母支付的加於其他人的成本。相反,在一個人口稀少而受外敵威脅的國家,嬰兒生產的增加可能會由於(最後)增強了國家的軍事力量而將使國家收益高於孩子和其父母的任何私人收益。而且也許外敵的存在並不是必然的。人口的增長(到達某一點)會促進勞動分工的深化,從而導致成本下降,並會促成對可能的規模經濟的更全面利用,從而導致價格下降。其結果將是國民平均財富和國民總財富的增長。 
    現在富有國家的生育率很低,但由於這些國家還依然擁擠和由於軍事技術的提高而不需要大規模的軍隊,所以很難說低生育率(即使低於替代率)是否將成為人們關注的問題。如果是這樣,這一問題將可通過減低移民壁壘(這是一種比資助生育更容易的方法)而很容易地得到矯正。資助還需要增加稅收,而這又將把更多的婦女趕出家庭走向市場。(這取決於第17章所討論的稅收形式和其他因素。) 
    有些亞洲國家非常關注其人口過剩問題,他們試圖限制每一個家庭的孩子固定數量,在中國只准生一個孩子。這種方法明顯是無效率的,因為各家庭在其生產孩子方面的效率是不同的。生產同樣質量的孩子,A家庭生第二個孩子的成本就比B家庭生第一個孩子的成本低。同樣的中國人口總增長率(正或負),就可以通過向每一家庭發放生一個孩子的許可並允許其轉讓而非不允許其轉讓(現行政策),從而降低成本。 
    美國現行的人口政策是一項對孩子生產進行資助和制裁相結合的令人困惑(也許是偶然)的混合體。免除由家庭生產產生的非貨幣收入的所得稅就資助了與婦女時間的市場使用有關的孩子生產,當然這與對受扶養者免稅一樣。這一普通規則會將擁有更多孩子的父親的私人成本降到社會成本之下;如果父親再婚並又生了幾個孩子,那麼離婚裁定所要求支付的子女撫養費就將被減少。從反面插入的一個例子,是相當容易的離婚,它可能會降低人們從事像撫養孩子這樣的長期婚姻投資的積極性,由此可能降低生育率。但一項絕對禁止離婚的規定——英國以前的規定,現在愛爾蘭的法律仍舊這樣規定——可能具有同樣的作用,由於它增加了婚前尋覓階段的最佳長度而提高了平均婚齡,從而也就減少了孩子產量。 
5.7 為什麼要實施性管制? 
    特別是在基督教和穆斯林社會,國家不僅承擔了管制婚姻的責任,而且承擔了直接管制(或試圖管制)性行為的責任——即使這種性行為是有行為能力的成年人之間雙方同意的。例如,美國的許多州依然將未婚男女(或一方為未婚)間的性行為(forrrication)、通姦和同性性交認定為犯罪(雖然這些法律很少實施);除內華達州的一些縣外,美國所有的地方都將賣淫認定為犯罪;銷售赤裸裸的黃色作品在名義上也是非法的。 
    這些禁止性規定在經濟學上有道理嗎?或者,它們是對契約自由的不正當干預嗎?答案主要取決於這些被管制活動是否對第三人產生了成本。有些被管制行為確實如此。通姦對通姦人的配偶產生了成本。未婚男女間的性行為可能會因拋棄孩子或不關心孩子而產生社會成本,而兩個其關係開始時是童男和處女的人之間的任何形式的非固定一對一性交都可能產生傳播性病的危險,而愛滋病已使我們全都非常強烈地意識到通過性行為傳播的傳染病的危險性。然而,這看起來很奇怪,性病的外在因素要比非性行為的傳染病的外在因素小。性病是因自願接觸而傳播的。這(對經濟學家而言)意味著,一個人應為其承擔得病風險而得到賠償(如何?),而且由此性病的數量可能比通常空氣傳播的、水傳播的或昆蟲傳播的傳染病的數量更接近於最適度狀態。更接近於,但並不意味著達到最適度狀態。 
    意外生育是賣淫很小的風險,而且對同性性交更不可能產生風險,但性病卻是這些行為很大的風險,雖然這一觀點對經濟政策的真實作用(由於剛提及的原因)是不確定的。在兩性性行為及男人光顧(女)娼妓的情況下,可能會對其配偶產生成本;但這只是可能,有爭議的是:如果一個已婚男人沒有上述這些發洩感情的方式,這一男人就更可能以對婚姻更有威脅的方式(例如,可能會導致離婚和復婚的長期私通)尋求性行為多樣化。以經濟學觀點來看,賣淫可能是婚姻性行為的替代和補充;而同樣,黃色作品可能是強姦的替代和補充——當黃色作品使手淫更舒適而替代性交時就可能是前一種情況,而當黃色作品可刺激性交慾望時就可能是後一種情況。當然,強姦是性交的一種形式。 
    假設社會要想降低性病的發病量,它應該努力禁止男女亂交、異性性交或同性性交嗎?控制私下進行的無受害人(在雙方同意的意義上)犯罪的成本是巨大的。除了直接成本外,它還包括將之界定為犯罪所產生的、對進行醫療檢查、尋求醫治、研究合作、防止方法學習等起抑製作用的行為,而所有以上的方法對控制傳播病都是很重要的。需要注意的是,禁止同性婚姻會增加單配偶同性關係的成本(從而增加了亂交),因為婚姻是對單配偶的認同和幫助。而談及婚姻,研究表明:容忍同性戀的社會中會有更高比例的男性同性戀者(與女性)結婚,從而會增加將愛滋病傳至異性戀人群的危險。控制上述犯罪的另一種間接成本是因為其制止人們從事其從中得到快樂的行為而引起的效用的下降,但這種效用的下降至少可能因增進那些憎恨這種行為的人的效用而被部分抵消。 
    禁止未婚男女性行為和通姦的法律在當今的社會中是有害的,因為非婚性交的成本已經下降了。有效的避孕措施已降低了性(尤其是非婚性行為,為什麼?)成本。由於婦女逐漸外出工作,其丈夫對其保持監視的成本就上升了,這意味著被發現的幾率會降低。另外,尋求非婚性行為的成本由於婦女與男子一起工作而下降。隨著婚姻收益的下降,更多婦女的未婚時間將延長,所以非婚性夥伴的群體將更大。而且單身母親身份對婦女的成本將下降,因為現在的婦女有市場收入,她們可以用它來購買扶養孩子所需的市場商品。 
    隨著婦女對男子較少的經濟依賴,她們將更不願意放棄其性自由而換取經濟支持(為什麼男人渴望做這樣的交易?)。由此,貞操的價值就下降了。貞操是自我控制的一種表示,是可能的婚姻純潔的標誌。 
    當法律不能被解釋成矯正外在性或促進效率的手段時,經濟學家就喜歡它們的下一種可能性,即它們的目的在於對財富進行重新分配(也許是出於一些利益集團的要求)。我們的有些性行為法律就屬於此類。一種例子是,禁止重婚(一夫多妻)這種法律就是通過限制男人對女人的競爭而增加年輕人和窮人的性行為和婚姻機會。這種禁止性規定實際上是一種對富人的稅收,因為只有富有的男人才能供養得起多個妻子。這種稅收並沒有直接產生財政收入,而是通過降低一個妻子的成本將財富從較富有的人轉移到較不富有(人數較多)的人。 
    同樣,逐漸不將同性性行為認定為犯罪可能不是起因於異性戀群體的容忍心的外生性增長而是起因於這樣一個事實:持續的城市化使同性戀者的數量得以增加並在地理上較為集中,他們可以比分散時更有效地為政治行為而組織起來。為什麼同性戀者會集中在城市呢?這裡存在恰當的經濟理由。尋求所發生的市場中的產品越少,結合的成本(尋求成本的一種形式)就越高。同性戀者只是人群中的一小部分,所以在小鎮或農村,適合同性戀者尋求結合的市場是很小的。同性戀者遷往城市可以降低其結合成本(尤其是旅行成本)。在城市,他們最終可以形成一個比全國範圍內來講更大的人口比例。 
    這涉及政治影響的供應。這裡還有一個需求方,近年來它也促進了同性戀者的政治行動。自從愛滋病降臨以來,同性戀者已從支持他們的政府處中獲得了比以前更多的資助——大量的財務和研究性資助用於與這種災難作鬥爭。 
    最後,產生了被羅伊訴韋德案所撤銷的法律的19世紀下半世紀反墮胎運動,被內科醫生們推入了一個重要的階段。他們由於要求許可專業人員擁有行醫壟斷權而使為人墮胎者(他們不是正規醫生)成了允許非正規人員提供醫療服務這種道德和醫療危機的象徵。        
《法律的經濟分析》 
理查德·A·波斯納著        
第六章 侵權法    
 第六章 侵權法 
6.1事故經濟學與過失責任的利爾德·漢德公式 
    任何人都會採取措施預防事故的發生,但令人感興趣的問題是他們在多大程度上採取了預防措施。如果你決定是否要購置一台輔助發電機以保證停電時不至於使你收集的極有價值的南美蜥蜴斷氧,那麼你肯定會權衡輔助發電機能防止的蜥蜴損失及其成本,至少會粗略和快速地作一下分析。收益至少可以用一個基本近似值來表達,即一段時間內(比如說一年)由斷電可能引起的蜥蜴死亡量及損失的美元額。假設損失的幾率和金額——P和L(代表損失)分別為10%和1萬美元。那麼,預期事故成本(PL)就是10美元。假定只有當你在風險中立而非厭惡風險時它才是衡量預期負效用和預期成本的方法,但要通過假設你對蜥蜴生命投的保險將以相當於預期事故成本(PL)加一些為補償保險公司管理費用的附加費(為了簡單化而假設至零)的外加保險費就能彌補因斷電引起的死亡損失,從而將風險厭惡排除在外。這樣,輔助發電機對你的預期收益就是每年10美元。假設其每年成本為8美元,你將會購買輔助發電機——但這是以你沒有更便宜的預防手段可用為前提。如果發電機的成本超過10美元,那你就不會買它了。 
    因為在這個例子中預防措施的採取者和不採取預防措施可能的受害者是同一個人,所以沒有法律干預也將取得最佳預防。但如果換一個例子呢:假設遭受損失的不是蜥蜴而是汽車事故發生時你的小手指,而避免事故的成本最低的方法是某些駕駛員——一個完全陌生的人——將車開得更慢些。假定你的預期事故成本為10美元(像前例一樣是1%×10000),而其他駕駛員開車更慢一些(由此需要更長的時間才能到達目的地)的成本是8美元。效率就要求駕駛員將車開得更慢些。但由於與像你這樣的潛在受害人進行交易的成本是非常高的,所以除非法律制度干預——如法律認為駕駛員應對事故引起的損害(1萬美元)負法律責任,否則他不會這麼做。然而,他有一個為數10美元的預期法律損害賠償成本(expected judgement cost),這將促使他對預防措施投資8美元以通過避免事故而使他的預期法律損害賠償成本零化。 
    我們上面提及的例子將由過失法(the law of negligence)來處理,這可以用利爾德·漢德法官的過失公式(the negligenceformula of Judge Learned Hand)加以概括。通過界定我們的損失幾率(P)和金額(L),並用B表示預防成本,漢德認為,如果(而且只有當) B<PL時加害人才構成過失,這就是我們的例子所表明的最佳事故避免公式(the formula for optimalaccident avoidance)。但是,無論在漢德公式還是在我們的公式中都還存在一些模糊性。假設我們的預期事故成本(PL)可以由駕駛員以9美元的成本每小時減低車速25英里而予以消除。但進一步假設我們的預期事故成本(PL)可以由駕駛員只以2美元的成本每小時減低車速5英里而減至1美元。這表明,為了使我們的預期事故成本(PL)從1美元下降到零,花費了駕駛員7美元(9-2)的成本,社會淨成本為6美元。很明顯,我們只需要他每小時減低車速5英里,這將使社會收益淨得7美元。這一例子表明,我們必須要對預期事故成本和事故成本進行邊際比較,即通過衡量安全的細微增長的成本和收益,從而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增長時停止為更安全投資。很幸運的是,普通法方法促進了邊際研究;這只是因為對法院來說,要取得加害人安全預防的細小變化的信息通常是很困難的。   
    漢德公式(以其正確的邊際形式)在圖6.1中得到解釋。橫軸代表注意(units of care),縱軸(像往常一樣)代表金額(美元)。PL曲線描述了作為注意函數的預期事故成本的邊際變化,根據注意能減少事故的假設,它將呈下降趨勢。曲線B是注意邊際成本,根據注意投入的稀有性決定了購買越多價格越高這一假設,它將呈上升趨勢。兩條曲線的交叉點(C*)代表了適當注意。(PL必然下降而B必然上升嗎?)自C*點往左,加害人將負有過失責任,因為B