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法律與資本主義的興起

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《法律與資本主義的興起》 作者:泰格 利維 譯者:紀琨        
簡介    
    【作 者】(法)M.E.泰格(Michael E.Tigar),(法)M.R.利維(Madeleine R.Levy)著 紀琨譯    
  【叢書名】現代化衝擊下的世界叢書    
  【形態項】 317 ; 20cm    
  【讀秀號】000000553550    
  【出版項】 學林出版社 , 1996    
  【ISBN號】 7-80616-146-5 / D90-05    
  【原書定價】 ¥17 網上購買    
  【主題詞】法律 關係 資本主義 資本主義 關係 法律    
  【參考文獻格式】(美)M.E.泰格(Michael E.Tigar),(美)M.R.利維(Madeleine R.Levy)著 紀琨譯. 法律與資本主義的興起. 學林出版社, 1996.    
  泰格和利維在本書中,從新興資本家社會和衰落封建結構之間的鬥爭入手,探討了現行法律的發展淵源。故事從早在11世紀城市商人生活的肇端,一直講到資產階級法理學在18世紀取得勝利。著重之點在於法和各種法律制度如何反映統治階級的利益,以及它們如何以新社會階級逐漸取代舊有階級的社會變革。作為史學著作,本書乃是引人入勝的記敘。它將增進所有律師和法學研究者對法律的理解,所以閱讀並熟悉它是大有裨益的。    
  本書還具有更為廣泛的含義。我們之中關心美國社會變革的人,尤其是法學界同仁,都曾忽視某些中心問題。很明顯,目前我國也像大多數西方工業國家一樣,正處於一個過渡時期。問題日益增多,而解決的辦法則似乎不可能在傳統資本主義制度構架內找到。新秩序不論是否像泰格和利維所信的那樣將成為馬克思社會主義式,它勢必帶有更多的集體主義色彩,將以某種新覺醒為依據,並可望包含某種個人自由的制度。正是這一社會變革過程,以及我們最終命運的逐步形成,才導致當前所面臨的嚴峻問題。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
法律的革命與革命的法律(代序)    
   ——論西方法制史的兩個對立觀點    
  在70和80年代之交,相繼有兩本法律史著作出版:泰格和利維的《法律與資本主義的興起》(1977),以及伯爾曼的《法律與革命》(1983,中譯本已由北京大百科全書出版社在1993年出版)。這兩本著作都是以西歐法律系統之形成為主題;都是大量文獻實證研究的結果;甚至,它們所追溯的西歐法系淵源與及所列舉的一些關鍵事件也大致相符。然而,令人驚訝的是,這兩本著作所反映的觀念,和所得到的結論卻又可以如是之不同,乃至於截然相反。    
  《法律與革命》是一本六百多頁的巨著,書題中所謂 「革命」是指 11 世紀末期由教皇格列高裡七世對神聖羅馬皇帝亨利四世所發動的授職權之爭(Investi-    
  ture    
  Content),以及由此引發的全面政教衝突。此書的中心論旨(其實更是伯爾曼的劃時代創見)是整個西方文化的形成,就是由這一爭端所觸發。在法律上,這爭端導致對立雙方對法理學的狂熱研究,以及對古代法典的大肆搜索。    
  1080年左右古羅馬《查士丁尼法典》全書的重現,以及1087年伊內留斯( Irnerius    
  )在意大利波隆那創辦歐洲第一所法學院,從而推動整個西歐的法律教育和法學研究,產生伯爾曼所謂第一種現代科學的雛形(即法理學,特別是教會法理學),就是其最直接的結果。在政治上,這爭端將教皇權威推到一個足以與神聖羅馬皇帝以及各國君主相抗衡,甚至往往凌駕後者之上的地位。這神權與俗世權力的分立與不斷鬥爭,導致激烈的政治辯論與動員,從而又推動政治蛻變,產生伯爾曼視為第一個現代國家的雛形,即教廷。此外,根本改變歐洲面貌與意識的許多重大事件,例如十字軍東征、諾曼人征服英國和西西里島、歐洲的急速都市化、遠程貿易的開展等等,也都正是在 11 世紀下半期發生,而且可以直接或間接追溯到從教皇裡奧九世( 1049 — 1058 )開始的教廷振興運動,格列高裡所發動的革命正是這運動的高潮。    
  因此,伯爾曼認為,宗教理想是瞭解西方法學傳統的關鍵;希爾布蘭德( Hildebrand,格列高裡的原名)革命是 12 世紀以後教會法、王室法、商人法、城市法乃至現代較文明的刑法次第發展的原動力。很自然地,他的巨著就分為「教皇革命與教會法」以及「世俗法律體系的形成」這兩大部分。    
  在書的序言中他頗為沉痛地說: 「我們無可避免地會感到歐洲、北美和其他西方文明地區在 20 世紀的社會分裂與社群解體。……這是與西方文明整體的一統性以及共同目的性之衰退密切相關的。……西方社會共同體的象徵,即傳統形象和隱喻,從來都是宗教性和法律性的。然而,在 20 世紀,宗教初次變成大部分是私人事情,法律則多少成為只是權宜之計。宗教和法律之間的隱喻關係已經割斷了。……這標誌著一個時代的終結。」    
  那正好點出他心目中西方法律體系與宗教理想之間密切不可分割的關係,以及他對這一體系前途的深刻危機感。     
  泰格(利維基本上是他的助手)的著作卻有一個完全不同的主旨。它其實同樣可以名為 「法律與革命」,但他的「革命」則是指從 11 至 19 世紀八百年間資產階級興起——用他的術語來說這乃是一連串的造反(insurgency)——所依賴而同時又促成了的法理學(jurisprudence)革命。從思想脈絡和目標來說,這一本帶有強烈新馬克思主義色彩但仍完全符合學院標準的學術著作,其實可以更貼切地名為「資產階級造反法理學:它的歷史與教訓」。    
  從這一個角度看,本書和《法律與革命》的分野是非常之清楚的:後者的重心是宗教理念對西方法系的影響,歷史焦點集中於11至12世紀之間的政教衝突與思想蛻變這一大結( crux);至於其後的發展,包括現代社會的出現,則是作為新法制觀念所自然產生的事物來討論。本書恰恰相反。雖然它同樣以 11 世紀為起點,並且明確指出當時羅馬法之所以有系統地被發掘、收集、研究、發揚、大部分是教會學者的功勞。可是,書的重心卻是商人(包括零販、遠航貿易商、銀行家、工業家等各種不同身份的商人)對法律體系的影響乃至改造:他們怎樣在不同階段利用蛻變中的法律體制來與當時的宰制或有力集團——先是封建領主,後是城市行會,最後是中央集權的君主——作頑強抗爭,以達到建立本身宰制地位的至終目標。    
  律師在這一過程中的身份既微妙而又尷尬,他們由於專業訓練而養成的保守與中立態度,以及由於實際利益而與君主或商人發展出來的主從關係,無疑會產生內在衝突,這在書中有相當仔細的討論。其中最突出,最令人感興趣的,有兩位截然相反的人物。第一位是13世紀法國包菲地區的郡守博瑪諾瓦( Phillipede    
  Beaumanoir),他是名著《包菲地區習俗志》的作者,以及王權擴張(相對來說也就是封建權利的壓抑)的忠誠擁護者和鼓吹者。第二位則是英國 16 世紀的偉大人文與法律學者,名著《理想國》的作者,亨利八世的大法官,湯瑪斯·摩爾(Thomas    
  More)。他不但為貪婪無厭的商人之興起以及中世紀秩序的崩潰而感到痛心疾首,而且更為了沉默抗議王權的無限擴張而在斷頭台上獻出生命。這兩位同樣篤誠而又自信的君子迥然不同的心態,正好反映那三百年間經濟結構變化對社會所產生的巨大衝擊。    
  提到摩爾,我們不能不想起英國歷史上另一位著名的湯瑪斯:12世紀的坎特伯利大主教貝克( Thomas    
  Becket),他也同樣是為了抗拒王權擴張而被另一位亨利,即亨利二世,手下的武士在大教堂中謀殺。奇妙的是,泰格居然完全沒有提到貝克和他所牽涉的《克拉倫登憲章》法制爭議。另一方面,伯爾曼的大著之中,貝克大主教佔了整整一章,但摩爾的名字卻又沒有出現——最少沒有在索引中出現。單單從這兩位湯瑪斯在這兩本書中所遭遇的不同命運,我們就可以再一次看出兩位作者立場之迥異了。    
  當然,立場分歧的表現遠不止此。由於商人階層和法律體系的互動是個既反覆又漫長的過程,所以泰格的著力點相當平均地分配在公元1000 — 1804 年八百年之間:從威尼斯東方貿易的興起,以至英國清教徒革命、光榮革命、啟蒙運動、法國大革命和拿破侖法典等重大歷史環節,書中都有詳細討論。而始終貫串這八個世紀法律蛻變的主線索,則是契約和產權觀念的變化——也就是訂立可強制履行的契約的自由之逐步確立;以及產權之走向絕對化,即它之脫離所有其他社會因素,成為純粹屬「個人」與「物」之間的關係。這兩個發展,是現代資本主義法理學的基石,也是稍為關心現代政治經濟學的讀者都非常之熟悉的了。至於伯爾曼,他對貝克以後的歷史發展是不感興趣的:不但人人必然會想到的《大憲章》只是零零碎碎地提及,甚至英國 17 世紀初期那麼關鍵的國王與議會鬥爭以及它法制史上那麼重要的人物柯克爵士也同一命運,至於其他近代變革(例如法國大革命)就更不用說了。他這書的副題「西方法律傳統的形成」無疑是經過周詳考慮才採用的,但說「形成」而不說「根源」,等於間接否定了自從 13 世紀以來那麼多重大事件的獨立性與根本重要性,那自然不能不算是十分獨特而令人震驚的觀點。    
  另一方面,泰格的純經濟法制史觀雖然有很強的一致性和自洽性,但同樣也留下不少令人感到疑惑的地方。這其中最明顯的,也許是一個較公平、客觀、尊重被告基本權利的刑事檢控和審判制度的出現。正如他所指出,這基本上是17世紀英國清教徒革命的產物,而在法制史上是有重大意義的。    
  但有人也許要問:這一發展和經濟結構變化或資產階級法權有什麼內在關係?倘若的確有些關係,那作者就略過了而沒有討論,這是很奇怪的。我們倘若把視野再擴大一點,進而追問書中所謂17世紀英國資產階級革命到底是怎麼一回事,它的起源如何,那就不免十分尷尬了。因為作者不可能不知道,也不可能否認,這一革命通稱為清教徒革命(這一名詞上文為了方便而採用,其實是作者始終避免提及的),它雖有極其重要的經濟和社會結構背景,但最直接,最主要的原因則是信奉新教的鄉紳、市民、大眾與具有強烈天主教傾向的幾位國王,包括上了斷頭台的查理士一世和被逐出奔的詹姆斯二世的長期鬥爭。事實上,撇開了宗教,16和17世紀的歐洲歷史,包括法制史在內,是否有可能全面瞭解?這一問題恐怕是泰格不願回答的吧。    
  也許,至終應該承認,宗教與經濟,教皇與商人,對近代西方法律體制的形成有同樣的重要性與塑造力,我們不可能從任何單一的角度來真正理解這一漫長、曲折而又複雜的革命過程。    
  可是,對於中國讀者來說,在消解這兩個觀點的張力之外,還有另一個必然會浮現的問題。那就是,為什麼同樣的法律革命和演化沒有在中國發生?更確切的問題應該是:法律在中國為什麼沒有像在西方那樣,形成一個高度精密與思辯性的系統,並且以此形式流傳、發展,和影響政治、文化、社會?明顯的答案是中國的大傳統重禮而不重法,講求個人道德修養的儒家是主流,講究刑律的法家自秦以後便失去勢力,這與西方文明源頭重思辯的希臘精神以及重法律的羅馬精神迥然不同,遂導致後來的發展相異。    
  這誠然不錯,但為什麼秦漢帝國與羅馬帝國又有那麼大的差異呢?我們不可忘記,成書於公元534年左右的《查士丁尼法典》其實已是一套法律文庫,它不但包括歷代敕令、律例,而且還有教材和大量案例、判詞。它的英譯本統共有4500頁,約二百萬字。相比之下,秦漢時代遺留下來的法律文獻,委實少得可憐。此外,雙方在法律觀念上的差異,也是同樣巨大的。漢高祖入關時的約法三章,所謂 「殺人者死,傷人及盜抵罪」不但表現了對嚴密和繁複法津條文的惡感與不耐煩,更且反映了民法和商法上的巨大空白:契約、財產、買賣、借貸、婚姻……這些羅馬法中有詳盡論述的題材,在秦漢都根本不見之於律法,最少不被視為其重要部分。我們不能不承認,刑法(criminal    
  law)幾乎是正史中唯一有地位的法律,而且其關注點亦只限於刑罰之輕重,法網之疏密,至於刑法本身的理論基礎、結構、自洽性等等則是罕有提及的。     
  其實,東西方在法律觀念與制度上的分歧起源遠早於秦漢和羅馬時代,甚至亦遠早於羅馬的《十二銅表法》(449B.C)。我們只要翻開地中海和中東文明(這我們現在知道是希羅文明的源頭之一,另一源頭是埃及)的介紹,就可以知道,查士丁尼實在是源遠流長的一個法制傳統的集大成者。在他之前一千年,希臘的梭倫( Solonn)就已經以頒布成文的木板法(約 592B.C )於公眾大堂並且組織「全民法庭」知名,那比子產鑄刑而受到批判( 536B.C )要早大約六十年。但梭倫也並非始創者:在他之前千餘年,巴比倫第一皇朝的漢謨拉比(Hammurabi)就已經公佈了詳盡的,包括合約、財產、婚姻、離婚、遺產、專業者(例如外科醫生和建築師)失職、法庭程序等等各種事項的法典,它的時代( 1700B.C )要比中國史書僅有極簡略記載的《甫刑》(周穆王時代,公元前 10 世紀左右)早七百多年——那相當於先商時代,當時中國是否已經有早期文字,尚有爭議。這部刻在 2.3 米高黑色玄武岩上的重要法典原件在巴黎羅浮宮展覽,是所有訪客都可以見到的。甚至,漢謨拉比也還非源頭,他的法典其實是蘇末(Sumerian)與閃米特(Semites)傳統的融合。在他之前一千年( 2700B.C ),兩河流域的蘇末文化已經遺留下大量正式田地和奴隸售賣契約:在公元前 2350 — 1850 年間,蘇末人不但編纂了兩部流傳至今的法典(所謂Ur-    
  Nammu 和Lipit Ishtar法典),而且還為我們留下數百宗法庭案例和詳細的法庭組織和程序記載。    
  換而言之,一個有大量文書記錄,並且是高度發展的農業與商業混合文明早在中國三王五帝的傳說時代就已經在西亞出現了,波隆那的伊內留斯和他的門徒在11世紀所秉承的,是一個已經累積了將近四千年之久的成文法律傳統,它比中國最早不超過韓非子時代(280 — 233B.C )才逐漸出現(而其後又一直缺乏發展空間)的法學要豐富、精密、深刻得多,是自然而不足怪的。從這一個歷史發展的角度去看,我們對於東西方之間法學的差異,以及中國今後法律現代化所必須經歷的途徑,當會有一個更為平衡和全面的看法吧。    
  陳方正    
  1996年6月         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
前言    
   泰格和利維在本書中,從新興資本家社會和衰落封建結構之間的鬥爭入手,探討了現行法律的發展淵源。故事從早在11世紀城市商人生活的肇端,一直講到資產階級法理學在18世紀取得勝利。著重之點在於法和各種法律制度如何反映統治階級的利益,以及它們如何以新社會階級逐漸取代舊有階級的社會變革。作為史學著作,本書乃是引人入勝的記敘。它將增進所有律師和法學研究者對法律的理解,所以閱讀並熟悉它是大有裨益的。    
  本書還具有更為廣泛的含義。我們之中關心美國社會變革的人,尤其是法學界同仁,都曾忽視某些中心問題。很明顯,目前我國也像大多數西方工業國家一樣,正處於一個過渡時期。問題日益增多,而解決的辦法則似乎不可能在傳統資本主義制度構架內找到。新秩序不論是否像泰格和利維所信的那樣將成為馬克思社會主義式,它勢必帶有更多的集體主義色彩,將以某種新覺醒為依據,並可望包含某種個人自由的制度。正是這一社會變革過程,以及我們最終命運的逐步形成,才導致當前所面臨的嚴峻問題。    
  法規和法律制度在過渡時期能夠起到什麼作用,在新事物體制之中將會佔據什麼地位呢?沒有疑問,我們的法律制度一直是西方社會的一大特色。而且,正如泰格和利維所指出,法律思想從來不是社會統治集團所獨佔的財產;相反,凡是覬覦國家權力的集團,向來是依據法律的規範體系,來制訂它們的抨擊計劃的。這一點不大可能會有改變。新秩序不可能代表與過去的完全決裂。它必須從現有各種安排裡面發展出來,從而到最後,將會有更多舊觀念、態度和制度融合到未來秩序中去。我們因此可以指望,新社會就憑依靠法律作為控制社會不可缺少的手段,仍將顯著地表現為西方式而不會是,比方說,中國式的。    
  那麼,法律又怎樣能夠在現有體系以內加以利用,藉以促成社會變革呢?泰格和利維明確指出,我們的法律體系本身就適合於這一用途。在流行法律思想體系中得到維護的各種權利,不論是財產和契約權利,還是個人權利,都是用普遍通用詞語表述的;它們可被社會一切分子要求享有。這個體系裡面必然存在許多缺漏和模糊之處,是可以靈活運用的。法律制度的事實依據改變之後,法律常會產生脫節和矛盾,這就要求由變革來解決。法規要由受過專門訓練的律師階級來解釋,他們是傾向於發展自己的能動性的。一個正在興起的集團能夠利用法律體系中這些特點,發展出像泰格和利維所稱的 「造反法理學」。但是,這究竟是怎樣實行的呢?什麼事物會推動社會變革,什麼事物只不過是支撐那些尚存的過時制度呢?    
  參與這種過程的律師,是處在什麼地位呢?那確實很模糊。一方面,律師必須在現有體制起作用,否則就會失去影響,或許還會失去律師本身的地位。另一方面,他或者她對於重要社會變革又負有義務。有很多律師都曾為這個問題感到苦惱,它至今仍是一個十分嚴重,令人進退兩難的問題。    
  一個向舊秩序進行挑戰的集團,怎樣開始詳細闡明自己的法理學呢?假定法律在西方社會起中心作用,該集團就必須著手解決這問題,那是顯而易見的。又正如泰格和利維所指出,一個日益增長的持不同政見的意識形態,將會對於它在取得國家政權後所要付諸實施的法律體系產生很大影響。那麼,它能採取一些什麼手段,來向尚在運作的舊體制引進它的思想呢?諸如社會的各種生產力量應當怎樣部署,在一個集體主義社會中怎樣保持某種個人權利制度,以及怎樣使一種社會群體意識產生,等等。    
  遇到以財產和契約權利為一方、以個人權利為另一方的糾紛時,對法院施加壓力,迫使審判員起作用。這兩方面是有差別的,這種方法可取嗎?新興資本家階級當初具有的法律思想將重點置於確保資產階級在下列兩個方面的利益,第一方面是贏得物質上的優越地位,另一方面則以取得國家政權為首要。現今卻正是資本家權勢集團謀求對個人權利制度和持不同政見集團加以限制,後者對於保持和擴大個人權利制度,有著很大利害關係。是否可以據此而認為,這個時期法院所起作用,主要就是關注個人權利制度呢?對於向財產和契約權利制度引進變革,法院是否已經無能為力呢?或者,對於由資產階級思想意識推斷出來,關於爭取物質的平等和分享國民財富等等要求,法院又是否能夠作出回應呢?    
  最後,公民要想維護自己的傳統權利,反對政府干涉的言論和信仰自由,反對與政府交易時受到不公正對待,並反對在法律面前遭到不平等待遇,他們要求法院予以保護是否就足夠呢?或者,如果要實現個人權利制度的種種理想,是否現在就應當將法律體制納入積極(反歧視)行動的軌道呢?    
  《法律與資本主義的興起》並不回答所有這些問題。然而,本書探討了法律和律師在封建主義向資本主義過渡時曾經起過的作用,大大有助於弄清上述問題。認真關心社會變革的每一個人,不論是法學研究者、法律專業工作者還是普通公民,定會發現閱讀這本書既令人興奮,又有啟發。    
  湯瑪斯 ·埃默森    
  寫於康涅狄格州新希文市    
  1977年1月         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
鳴謝    
   我們對拉比諾維茨(Louis Ralinowitg)基金會、伯恩斯坦(CanlU.Bevnstein)和賽因鮑姆(StanleySheinbaum)給予資助,使我們的工作得以進行,受惠良多,謹表謝意。此項援助使我們能在牛津、波隆那、格拉斯、尼斯、埃克斯昂普羅旺斯、日內瓦、倫敦、巴黎、威尼斯、坎城、都柏林、伯克利、洛杉磯以及其他地方從事調查研究工作。    
  本書原稿由法國蒂涅市的阿維斯(PamelaOvis)以及威特科斯基(CarolWitowski)、弗萊厄蒂(MauraJ.Flaherty)、瓦利基(RulhWalicki)和華盛頓市的曼內斯(LenoreMannes)打字、改錯和校對清樣(結果使我們得到很多寶貴的指點和意見)。佈雷弗曼(HurryBnaverman    
  )贊成本書,並耐心提供博識的建議:洛斯(SusanLowes)協助編輯工作,尤其衷心感謝。    
  若要列舉曾對我們給予幫助的所有人士和機構,將會需要數十頁篇幅,偶爾疏忽遺漏也難免無禮,恕不冒此不韙。謝謝各位。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
導論    
   我們在論述革命和法律時,力求從具體事件說起,然後才講到一般原則和趨勢。我們知道 「歷史的統一性在於,任何人試圖敘述它的一小段,必定會感到第一句便扯破了一面無縫的大網。」波洛克和梅特蘭告誡我們的話,一直在指導、甚至警告我們。本書描述歐洲資產階級政權的崛起並探索它反抗敵視它的法律制度的鬥爭。我們更一般性地論證:法律變革乃是社會各階級之間衝突的產物,這些階級謀求把社會控制制度轉變到適合於自己的目的,並將某種具體體制強加於社會關係之上以及予以維護。    
  對我們來說,研究法律史 ——或者更確切地說是研究法理學史——最重要的任務是理解種種相互競爭的法學思想的內容,以及產生這些思想的利害關係,辯明一些彼此間思想衝突會導致革命性變革的不同集團,並闡述這類衝突怎樣體現在日常生活之中。    
  我們證明,法理學本身的任務乃是對受國家權力支持而支配我們生活的法規發生根本性變革的機製作出解釋。我們若能完成此項任務,就可理解目前的法律體制,而且還會理解這體制如何必然並且行將為它現時面臨的種種革命性挑戰所改變。任何這類理解都必然會多少承認,今天的法規,乃是淵源於它們為之服務的一個階級的革命性社會鬥爭。    
  本書的由來相當容易追述。我們二人中一人數年前寫過一篇書評,討論目前國家權力結構所遇到的種種革命性挑戰,文內杜撰了 「報復法理學」這個名詞。這篇書評成為一篇對今天社會變革運動進行分析的較長論文的基礎,該文以《造反法理學》( 「 Jurisprudence    
  of Insurgency 」 )為題,呈交加利福尼亞大學聖巴巴拉分校民主制度研究中心。隨後又有一篇文章,即《社會主義的法律和法制》,討論蘇聯、中國和古巴的革命派對法律思想的十分不同的運用。    
  但是,講授法律的一些經驗使我們理解到,上述著作和思想遺漏了關於今天法律體制中的某些基本問題。我們中的一人曾在1965年所寫的一篇論文中,簡略估量西歐歷史上的動亂及其對法律變革的影響。但是,我們需要仔細考察西歐的資產階級革命,才能檢驗我們提出的關於法理學和造反的理論,並且說明我們今天生活中的種種法律規範,如何能夠追溯到資產階級崛起奪權的那些具體社會鬥爭,這樣的法律史尚未有人用英文寫過,因此我們便在前面提及致謝的各位幫助下著手撰寫本書。    
  我們原本設想,資產階級法律思想的主要部分,曾在英國和法國的革命中出現,因此應該主要集中研究17世紀和18世紀。我們在英國和美國許多原始資料和第二手資料中摸索了一陣之後才懂得,資產階級走向最後勝利的鬥爭實際上是在更早幾個世紀開始的,即始於11世紀的城市起義。那些起義的故事不僅構成人類解放鬥爭一段激動人心的篇章,而且改變了我們對法律與革命之間關係的看法。    
  我們在較早著作中曾把極大重要性歸於公開革命對尚存法律思想挑戰的階段。我們後來在探索長達幾個世紀的資產階級鬥爭時,對於實質上是改良主義的種種倡議所起的作用,開始有較深理解,從而認識到其作用在於暫時改善一個持不同意見集團的處境,弄明白哪些是帶有根本性的衝突,並將它們與較不重要的衝突區別開來;以及最後加重國家權力的某個現有執掌者與將要推翻它的集團之間的鬥爭這一焦點。    
  然而,我們並非力圖證明,法律變革,或者說法律思想的變化, 引起 了從封建主義到資本主義的過渡。任何一種社會體制,都要保存和維護自身而抵禦敵人,並通過權力 ——說到底,也就是通過武力和武力威脅——來調整它的內部事務。它的正式法規基於這樣一種前提:誰若不服從國家——亦即具有某種公共武力而被專門指定強制執行法律和命令的機構——發佈的命令,他遲早不是受到武力強制服從,就是要因不服從而受到懲罰。任何集團要對社會進行激烈的變革——早期的商人就希望有這樣的變革——總是首先要測驗一下現存權力機構,看看它們會在多大程度上屈服,然後直接對國家權力機構發動攻擊,建立自己的公共武力機關,制訂出旨在確保本身利益的新法律和命令。    
  因此,瞭解歷史的一個方法是,對各種法律體制及其附加暴力工具的興起、維護、變革和傾覆進行探索。然而我們必須注意,切莫從這類研究中得出過多的匆忙結論。13世紀時,在握有政治實權的上層貴族以及教會和王室眼裡天下已經大亂,造反不斷發生。大批隱修僧侶破衣跣足,走出富庶的教堂和修道院,鼓動僧俗人等反對羅馬教會,失業武士進行高級搶劫勾當,逃亡奴隸與之結成強盜團伙,農民到地主家搶奪財物,而商人、城市居民或者說資產階級 ——隨便你怎麼稱呼他們——則已通過公開革命、顛覆破壞,以及經濟欺詐等還不為社會上層理解的活動而大步前進了。所有這四個集團,不是處於法外,就是反抗法律的。    
  我們通觀8個世紀的情況之後,希望確實指出,是哪些力量和事件使得當時僧侶的運動必然要失敗,使得那些趁火打劫的人只能夠被貼上匪徒的標籤,又使得資產階級革命家終於獲得勝利。    
  我們相信,研究資產階級對封建制度的造反,對於瞭解今天的法律至關重要,而且並非僅對法學家、法官和法學研究者是如此。我們還相信,並在本書第六部分反映出這種信念,我們這個時代的許多鬥爭在性質上也同樣是革命性的,而且只有運用我們用來研究資產階級革命的那些原則和分析方法,才能得到理解。    
  我們在第一部分中,對資產階級崛起執政和資產階級法律的綱要,作了一個概論。從第二部分一直到第五部分,我們摸索了封建法律意識形態和資產階級法律意識形態之間的鬥爭,從11世紀城市居民的起義開始,以迄英、法兩國的革命為止。在第六部分,我們論證,只有通過 「造反法理學」才能夠解釋和分析社會鬥爭在法律規範中的反映。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
一、商人充當造反派    
   公元1184年,在法國的新堡鎮,革命派接管了主要建築物,宣佈抗議橫徵暴斂,反對限制他們從事勞動和貿易的自由。當局要求他們放棄 「他們已經建立的……公社或陰謀圈子」,他們予以拒絕。直到一年之後秩序才完全恢復,儘管如此,有關陰謀、結黨和秘密會社的種種謠言依然存在。用教皇的話來說,革命派都是「所謂布爾喬亞」,或者,用大主教的話來說,他們是一些    
  potentiores burgenes——「豪強商人」。    
  這類故事在11世紀和12世紀的歐洲是人所熟知的,有時還得加上一些怨言,說造反派闖進主人或主教宅邸,不但喝光了酒,欺負眷屬,還牽走牛羊等等。因此不足為奇,13世紀一位溫文爾雅的法律史學家,菲力普 ·博瑪諾瓦在提及這類起義時寫道:「結伙危害公益實屬彌天大罪,必須受到懲罰和報復。」    
  中世紀資產階級的這種革命派形象,現在我們看來或許不勝驚訝。對於現代西方讀者來說,商人階層的可敬是不言而喻的。 「商人」一詞早已成為平常用語,我們使用起來總是脫口而出,而絕少想到曾將這些人置於經濟活動中心達許多世紀之久的法律體制。    
  但是,約在公元1000年左右,商人在西歐初次出現時,其形象卻有所不同。他們被稱為 Piespoudreux——「泥腿子」,因為他們帶著貨物徒步或騎馬四處奔波,從這個鎮到那個鎮,從這個集市到那個集市,從這個市場到那個市場,一路售賣貨物。在封建領主的大廳裡,商人乃是嘲笑、侮弄、甚至憎恨的對象。那時候的許多流行抒情歌曲,既歌唱騎士的驍勇善戰和偷情通姦,也歌唱他們如何擄掠商人。利潤,即商人買進賣出的差價,在那時的社會被認為是不名譽的,那個社會讚譽的是高貴的殺伐之功,敬重的是——用當時一份特許狀上的話來說——「全仗辛苦和勤勞」過活之人。獲得利潤被視為高利貸的一種形式,人們因此認為,商人的靈魂是要進地獄的。對商人的憎恨來得稍晚,貴族需要現錢打仗和維持生活風采時,才發現商人比他們有錢得多。    
  然而,就大部分情況來說,商人財富和勢力之增長,乃是經由武力衝突而造成,其辦法在地位已確立的階級看來,簡直是在鬧革命,若按博瑪諾瓦所言,實該處以長期監禁甚至死刑。商人為了保護自己及貨物免遭貴族恣意蹂躪掠奪,感覺到必須確立保護經商的條件。一個或者幾個人,配備精良武器,又嫻熟於使用武器,就能夠橫越歐洲經營香料、絲綢之類輕便商品的生意,這類貨品既值錢又便於攜帶,且交易時就可換得現款。這還是販賣。若要從事有秩序而又是經常性的 貿易 ,那就得要有一種制度,既可保證人身安全,又使得貸款、保險和匯兌都可能辦理。相對於進口貨物貿易的 製造業 ,則須有較高技術水準,也須有更受社會保障的商務制度。    
  新興資產階級與法律之間的關係,有三方面。首先,就人們在封建生活環境下能夠談論法律的程度而論,那不是閉口不談貿易之事,就是對之抱敵對態度。所以,從這方面來說,商人乃是社會的棄兒,他將法律體制 ——即發佈各種受到習慣力量支持的命令的那個體制——看作是敵對和異己的。普通商賈販夫,謀求與這種制度妥協,從而牟利。隨著商人的人數增多和力量增加,這階級具有法律意識的人就謀求證明在平衡的封建體制之內,貿易有其正當地位。他們也還謀求與封建法律協調,和尋找其虛弱之點。    
  其次,商人擴大了活動領域,要創建一些商業機構 ——市鎮、港市和港口、貨棧、銀行、製造廠等等,這樣他便越來越在這片或那片領地上,同封建領主的經濟和政治利益發生直接衝突。商人階級同那些用以保護封建當權者而保持著的法律和習慣,繼續不斷地發生摩擦。從禁止或者限制向家族以外的人出售土地的規章——它有效地防止了土地成為商品——直到資產階級政治和經濟結社的大多數方式遭到禁止,衝突日益加劇和擴大,一直到資產階級逐漸發現封建法律體制再也不可能屈從於他的意願,便以某種付得起的代價來順應遷就,或者逃避。    
  最後,商人也有一些為本身而訂立的法律,他們所形成的法律體系是為自身利益服務的。起初,他們成立了一些審判所,來處理他們之間的爭執,後來又從教會和世俗兩方面的王公權貴那裡,強索或者騙取到種種讓步,以便建立自由貿易地帶。最後 ——這經歷了數百年——他們橫掃各國,奪取權力。資產階級制訂法律的過程包括在契約、所有權和訴訟程序等方面擬訂和實施各種專門法規,這些法規,乃是在下列法律意識形態的背景下形成的:它把商人活動的自由認同於自然法和自然理性。為謀求法規能與比較自由的貿易相一致而進行鬥爭的人,並未宣稱他們謀求付諸實行的那些原則是他們發現的。對傳統的尊重不許可他們如此主張,而且,為法王菲力普三世御用寫文章的博瑪諾瓦還曾發出警告說,未經國王授權,嚴禁標新立異。毋寧說資產階級尋求的是,對舊法律形式和原則,主要是古羅馬的,賦予一種新的商業內容。    
  資產階級同法律相關的上述要素,並非與明確的歷史時期相對應:從11世紀直到資產階級於17至18世紀期間奪得權力,它們在西歐的每一個國家裡出現。封建體制的崩潰是一個逐漸發展的過程,其間點綴著許多突然的和猛烈的起義,借用狄德羅的隱喻來說:    
  大自然和我聖三一之神的統治(地獄之門也不能反其道而行) ……是靜悄悄地建立的。異鄉神來到本地神的祭壇旁,卑恭地屈居一角之地。他慢慢安頓得穩固了。後來在一個晴朗的早晨,他用手肘推了鄰居一下——叭噠!——那偶像便躺倒在地上了。    
  這裡應當說明一件事。在本書的探究中、正如聰明的讀者可能已經看出的, 「法律」(law)一詞並無單一涵義。按照我們所描述的鬥爭中那些主角的用法,這個詞在不同時期的意義是:(一)有權勢者制訂出來統治其屬民而又得到有組織暴力支持的規則;(二)某個集團或階級認為在一個敬神、或者至少是較好的社會裡 應該 制訂出來的規則;(三)一個民族從遠古以來一直遵守的風俗習慣;(四)革命集團所發佈的告示;(五)某個集團為它自己內部管理而制訂的規則。但是,在日常語言中,法律也可指所有這一切,因此我們只能指望根據上下文,來弄清其意義。在本書最後一部分,我們將試圖較為充分地討論,在權力關係正在經受革命性變革之時,法律的意義是什麼。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
二、新法制的背景    
   資產階級在18世紀為其本身設計的法律體制,主要是根據和承襲六個不同的法律體系。    
  一、 羅馬法 :它以各種形式再興,並仍在遺留有其帝國軍事擴張痕跡的整個西方世界具有古老文明的權威性。羅馬法律思想曾產生種種法律關係形式,用以適應和促進與帝國各地通商。    
  二、 封建法 ,或稱 封建領主法 :是規定臣服、統領、利用和保護等特殊關係的法規,這些關係是以領主和其臣屬之間的封建人身約束為特徵的。    
  三、 公教法 :是西羅馬天主教會的法規,教會認為它對世俗貿易的控制可以變化,但控制力始終很大。    
  四、 王室法 :是推動建立早期現代國家者為求鞏固勢力而制訂的法規,資產階級則是這些立國君主的早期同盟,儘管這種同盟不牢固。    
  五、 商人法 :是由羅馬法衍生、但數百年來為適合專業商人需要而修訂過的法規。在封建時代為某種身份的人制訂一套專用法規的思想不像現代那麼不穩定;因此中世紀商人爭取一種由他們自己制訂,為他們在城鎮和各地每年每季集市上專用的法律。    
  六、 自然法 :資產階級的主張雖已早露端倪,但到17世紀才充分發展。它認為,最能為自由貿易服務的那一套法規,是永遠正確,符合上帝旨意,也顯然是明智的。    
  這六類法律反映出各種現實權力格局。封建權力關係乃是七拼八湊而成,其間有若干世俗和宗教領主你爭我奪,為取得每一片可耕或可居住土地及其居民進行剝削的權利而爭鬥。爭得特別激烈的,是誰有權審判和從而建立法庭,因為罰款和審理費是一種最豐富的現金來源。所以中世紀商人在訂約的同時,要考慮到好幾種法律,而且急於獲知,哪一個法庭有足夠權力可使他的對方付清賬款或者交付貨物。1448年有一個來自格拉斯(今法國南部),名叫奧吉耶的雜貨商,渴望向尼斯地方一個商人購進一批貨物,他同意若因合同涉訟,可訴請以下法庭裁判:埃克斯賬務審議廳(一所王家法庭);巴黎小城堡王家法院;格拉斯的市屬法庭:馬賽的商人法庭;教皇及教廷議事廳法庭;以及尼斯公爵直轄市法庭。這些法庭中的每一個法庭都可能要按照一種不同的法律來審理該項交易,而為奧吉耶起草合同的律師則須保證交易合法,也就是說要在上述每一個法庭中均可受到保護。    
  正因為商人奧吉斯若不對各類法律的判例都有些瞭解,他就難以著手進行大宗買賣,所以我們要簡論這幾類法律。     
  羅馬法    
  到公元1000年時,西羅馬帝國已消失了600年,但西歐人仍沿著可以回溯到凱撒奧古斯塔時代 ——即公元 1 世紀時的——道路走。羅馬城市、羅馬港口和羅馬教堂的許多廢墟,裝點著各地的風景。受過良好教育的商人,——及其律師——都曾聽說,隨著羅馬的征服,羅馬法律和羅馬商業隨之而生,這包括以強制履行契約為手段而有買賣自由。就連主張用古代地方習俗來統治臣民的領主,有時在不知不覺中也承襲一些部分來源於羅馬法學家的原則。對於教會以及期望君臨全球的俗世君主,羅馬帝國提供了一個有意識的組織模式。為了瞭解中世紀商人,我們必須從這些羅馬制度裡選出一些來仔細考察。    
  就法律是一種受到國家權力支持的體系,我們不主張把羅馬社會規定為第一個法治社會。中世紀的法律家也明白,情況不是這樣,而且他們都能接觸到關於更早期的社會,包括古代雅典社會的書面記載。但是,羅馬不同於更早期的社會,它留下了一批豐富而又互不相同的法律文獻。羅馬商業導致一些中世紀商人及其律師認為有用法律的產生。而且,羅馬法律後來又開始像我們還將見到的那樣,得到教皇體制在俗世與宗教兩方面的支持。    
  羅馬法律體系是在公元前5世紀至公元2世紀之間創建的。為了使這種法律的起源籠罩在神秘之中,並使它顯得久經傳統認可,羅馬法學家意欲將每一項重要法律原則都溯源於 「十二銅表法」。這部簡明扼要的古代法規集成已難恢復原貌,但無疑是確曾存在過的。它在公元前 450 年左右的羅馬共和國時期起草編訂,偽托來源於種種不言而喻的原則,但實際是在研究了若干希臘城邦憲法以後編寫出來的。「十二銅表法」僅僅概述了有關所有權、家庭和公民身份的一些最簡單的法律原則,而且其特徵均在於信賴巫術和宗禮議,以之作為法律訴訟程序的主要部分和產生義務的手段。這種「古典時期以前」的法律,保證了羅馬人、尤其是創建羅馬共和國各氏族成員的某些權利。    
  我們在 「十二銅表法」中初次見到關於債務、契約和民事罪行等法律觀念的產生。這些觀念後來又在無數中世紀特許狀和習俗志(用文字寫出來的風俗集成)中出現。早期羅馬人,如同其他以氏族為社會基礎的人一樣,若親屬被謀殺或受到傷害,即以對殺人者的親屬施行報復來對付。對羅馬人來說,從這種用暴力解決的辦法前進一步,就是「和解條件」,即向受害者的親屬交付一筆款項或一批貨物,同時舉行莊嚴的儀式,承認有償付義務。看來很可能,這種最古老的羅馬和解條件所採取的形式,就是「十二銅表法」中所描述的「奈崇」(nexum)。它是債務人與債權人之間所產生的約束,由前者承諾服從後者,直到債務償清為止。到「十二銅表法」時期,這種辦法也被用來在任何債權人和任何債務人之間,產生扣押權,不管債務如何形成。    
  當債務人 ——「奈西」(nexi)——對於使他們受制於債權人的法律淵源已經忘卻,這很久遠的約束仍一直保持全部原有效力。法國南部顯然有羅馬色彩的習俗,即承認這類契約,諸如 1369 年格拉斯的一個名叫哈西爾的放債者所持的一張債券,要求債務人萬一不能償清債務,便得從( 35 英里以外的)尼斯遷移到格拉斯居住,受他的指揮幹活,直到償清債務為止。格拉斯市的檔案表明,哈西爾果真強制執行了這樣的「人質」(hostgium)條款,他獲得法庭的一道命令,要求他的債務人住進格拉斯監獄。    
  按照 「十二銅表法」,財產的有效出售或交換,必須嚴格遵循通稱為「曼西帕喬」(mancipatio)的精細談話和行為程式:    
  在場須有不少於五位成年羅馬公民,還須有一位具備同等資格、通稱為 「掌秤人」(libripens)的第六人,由他執掌一個青銅秤盤,按照「曼西帕喬」取得東西的一方,手持一枚青銅錠說:「我宣告這個奴隸『依據羅馬氏族成員所應享的權利』(exjure    
  Quiritium)屬我所有,他被我以此青銅錠和青銅秤盤買下。」然後,他用青銅錠敲響秤盤,再將它作為一種象徵性代價,交付給按照「曼西帕喬」從其手中接受所購之物的那個人……據一位公元 1 世紀的法學家解釋說,使用青銅錠和秤盤,是因為早先使用的只有青銅貨幣,其價值是稱出來的。早期強制實施各種要求的羅馬訴訟程序,也同樣充滿形式主義。原告須將申訴填入一張精細的表中,並向行政司法長官準確說出必須要說的話。例如,假定申訴的是要求償付錢款,而長官對訴訟儀式感到滿意,那末他將案件交付給一位指定審判員亦即「承審法官」(index)來作判決。「承審法官」的審判又要求原告和被告履行一套控訴和辯護程式。在氏族具有任何重要意義的時期過去以後很久,訟案的原告仍須發誓說,他對錢款或財產提出要求是依據羅馬氏族成員所應享的權利(exjure    
  Quiritium)。按照「十二銅表法」,邦外人(即非羅馬人)是毫無權利的,他沒有法定資格訂立契約,擁有財產,或作出強制還債或履行義務的訴訟行為。    
  訴訟程序和財產交換儀式,傳播了氏族社會以及早期羅馬共和國的神話。共和制度本身在公元前3世紀和2世紀羅馬進行征服戰爭和擴張勢力期間業已衰落,並隨著凱撒奧古斯塔從公元前44年至公元15年組成帝國而正式告終。    
  隨著公元前3世紀和2世紀在地中海沿岸殖民而來的,是貿易大擴展,從而需要有更廣泛的法律體系。僅只授權利予羅馬人的法律制度,是不能用於對邦外人的貿易的。而且即使在地方性交易中,為農業經濟制定的規則並未將大商人的利益包括在內,而他們的財富卻以損害小農和手工藝人利益而增長。    
  公元前367年,一個稱為 「最高裁判官」(praetor)的新官職為羅馬商人而創設,他有權每年以告示方式宣佈認可羅馬人之間的訴訟。大約在同時,有些條約將通商權讓與某些邦外人,並在訴訟儀式方面作了更改。另一些邦外人獲准在「最高裁判官」面前提出申訴時自稱為羅馬人,而訴訟的對方則不准反駁這種聲明。(十五個世紀後,英國法庭也採用同樣辦法,來獲得對英國境外糾紛的裁判權,即准許訴訟當事人不容反駁地虛稱有些外地是在英國境內。)    
  公元前243年,又任命了一名 「外事最高裁判官」(praetor    
  peregrinus)來監督審理涉及邦外人的案件。通過這一行動,在其後兩千年間,羅馬法所跨出的這一步在商人意識中一再被津津樂道,原先的「最高裁判官」改稱了「民事最高裁判官」(praetor    
  urbanus),他的裁決是依據當時已存在的「市民法」(juscivile)。用公元 1 世紀的權威法學家蓋尤斯(Gaius)的話來說,「市民法」是「一個民族為自己確立的,〔因為〕是它特有的……它是「市民(civitas)專用的法律。」    
  另一方面, 「外事最高裁判官」(jusgentium),用蓋尤斯的話來說,是「自然理性在全人類之間所確立,是各民族一律遵循的法律。」    
  認為羅馬的一些法律概念可以適用於 「各民族」還不能算是那麼狂妄自大。羅馬在公元前 280 年到公元前 146 年第三次布匿戰役中毀滅迦太基期間,有力地征服了地中海沿岸大部分地區。以行販、錢商、商人、地主以及保障他們利益的軍隊為主要人物的帝國階級結構,正在迅速取代以村莊為基礎的農業經濟。推動這個體制運轉的勞動力,主要是從征服地和殖民地徵募來的奴隸和半自由人。統治階級的權力能使這羅馬國家實施容許進行貿易的商業法。他們在發展地中海貿易時所形成的習慣,正是那種法律最合理的基礎。採用「萬民法」一詞正反映出新羅馬統治階級征服內外敵人的事實。    
  然而,這 「各民族的法律」卻也並非單純由羅馬法學家制訂和靠羅馬軍事力量執行的產物,它還帶有同羅馬人有過貿易和殖民關係的多種西方文明的痕跡。舉例來說,用「定錢」(即達成協議時所付的小額貨幣或其他物品)來確定交易契約是受「萬民法」承認的。這種錢幣或信物的拉丁語名稱是arrhoe    
  或arroe,源出於希臘文arrhabon。    
  蓋尤斯所說的 「自然理性」比較費解。中世紀及其後的許多作家爭相應用這個詞,並從中尋找出自由貿易資本主義和立憲民主制的自然法哲學。 16 世紀和 17 世紀的法律理論家將「自然理性」等同於「自然法」或「上帝賜予的法律」,從而賦與羅馬自由契約觀念以普世適用性。「拿破侖法典」的編訂者聲稱在「萬民法」中發現了關於自由的自然法原則,還有一位 19 世紀美國最高法院的著名法官約瑟夫·斯托裡,堅稱美國各法院可以運用這種觀念,來形成一套州際和國際的「自然」法。    
  蓋尤斯大概沒有如此誇大的想法。對他來說,自然理性更可能是指久經許多民族奉行而對於商貿和制訂法律的階級來說是合乎情理的一些風俗習慣。     
  「外事最高裁判官」所提出的許多變革承認和容許羅馬新興商業霸權的擴大;同時「市民法」與「萬民法」並存,導致前者發生許多涉足契約、銷售、所有權和訴訟程序的細緻和普遍變革。    
  到了設置 「外事裁判官」時期,羅馬法已經承認「 單方 約束諾言 」:某甲可向某乙承諾(stipulatio)於某日交討某貨,而法律則對違反諾言提供補救辦法。一份約定要在未來履行某事的契約稱為待行契約(executory),它乃是一切近代商務交易的基礎。在此以前,羅馬法也像早期的盎格魯撒克遜法和其他早期法律體系一樣,只承認 已生效的 契約,它涉及面對面的交易,在達成交易之際與之有關的財物即按規定方式進行交換(這在羅馬法中就是 「曼西帕喬」儀式)。這類法律無須處理未履行的諾言;所需要的只是關於被竊商品的法規,或許還需要有關已售商品質量的法規。承認單方面的、具有約束性的待行諾言,是走向貿易自由的一步,因為它使商人在商業往來中得到較大靈活性。    
  下一步是認可 雙邊 待行契約,包括涉及複雜的長期商務合作的契約。 「萬民法」承認並詳細說明關於銷售、租賃、寄托和合夥的雙邊契約,以及關於信託關係、亦即專門委託和信任關係商業概念。單方約束性的諾言與那種雙方都有義務的雙邊契約的區別很重要的。單方面約束的義務,是由承擔義務——交貨、付款等等——的人,重複一套對諾言的有效性和強制履行性至關重要的言詞而產生的。如果許諾者未能履行,那末因許諾受益人可以訴請強制履行或索取不履行諾言而受損失的賠償。這類契約對甚至最簡單的商業交易的實際情況也不大能夠反映出來,因為通常總是一方承諾交貨、另一方承諾在貨物交到而且情況滿意的條件下付款。如果一種法律體制只承認單方面的承諾,那末,這兩種義務就必須分別承擔,而且還須為了要求強制履行每一諾言而分別進行訴訟。舉例來說,假定奧傑裡尤斯(羅馬的張三)沒有交付他所許諾的布匹,因此尼吉狄尤斯(羅馬的李四)就不付款,於是,每方都可對另一方進行有效的起訴,因為法制所涉及的僅僅是義務是否已經履行。但是,對買賣雙方來說,商業的「自然理性」所需要的卻是互相承諾的制度,以便在不履行諾言時可由國家通過法庭進行干預,命令每一方各向對方交付所欠,在必要時將雙方所欠相互抵消。這一概念已列入「外事最高裁判」實行的重大改革之中。    
  此外,羅馬 「最高裁判官」還大大擴大了他們權力的範圍,增加可以施行補救的交易類型,修改契約形式以適應商業需要,並推行合理辯解(辯護)和作證的方法。這些訴訟程序在其處理契約和交換糾紛的範圍內,也擴大適用於強制履行「bonae    
  eidei(按字面解為誠信)契約」。在羅馬法中,「誠信契約」屬於最富彈性的契約類型,本來只適用於少數幾種以特殊和信託為基礎的關係,諸如監護人和受監護人的契約關係,涉及帶有互相承擔義務的雙邊協議等。可是,羅馬「最高裁判官」卻開始在「誠信」的前提下認識到有各種各樣的商務安排據稱也都是以「誠信」為依據,諸如商業結社或建立合夥關係,容許集資和分擔風險等。信託關係可以包括在「誠信契約」之內,如「張三」有一筆錢無法投入市場,可將錢交託「李四」代他使用。如果誠信契約的一方未能履行約定,或者「張三」要查帳,那末,他向羅馬「外事最高裁判官」起訴,就可獲准強制履行義務,估計應賠款額,或由官方命令結清帳目。這類賠償都要依據 程式 ,即一種訴訟制度,與今天西方各級法院的訴訟程序非常相似。    
  這種 程式 是 「最高裁判官」依據雙方陳述而作的辦案報告,雖然方式僵硬而且繁複,但與過去相比已更適宜於推究實情。這種報告同時也是「最高裁判官」對審判員,即「承審法官」的案情介紹。它以指派「承審法官」為開端,接著便是一段「糾紛摘要」(demonstratio),一段「爭端說明」(intentio),然後是一項對「承審法官」在聽證以後如何判決的「判案指示」(condemnatio),或者是一項指令,通過確定每一方所提要求之值並予以最終評斷後,對雙方有爭議的要求作出調停與裁定。在「爭端說明」和「判案指示」之間,「最高裁判官」還會簡述引起答辯或反訴的抗辯——亦即exaceptio,replicatio,duplicatio    
  ——等等。蓋尤斯給我們舉了一種「程式」的簡單案例涉及出售一名奴隸的訴訟,雙方當事人是「張三和李四」。這宗訟案所涉及的是「售讓契約」(emptio    
  renditio),這是最基本而又很重要的一種「誠信契約」。    
  茲派某甲為承審法官。糾紛摘要: 「張三」經向「李四」出售一奴隸。爭端說明:若「李四」顯然應付「張三」一萬塞斯特斯。判案指示:著承審法官即行責令「李四」向「張三」交付一萬塞斯特斯;否則宣判無罪。    
  中世紀律師從羅馬人承襲了沿用至今的以公司為 「法人」這一概念,它指一個虛構的摹擬人,有權買進、賣出和請求法院強制執行其要求。法人組織容許集資經營,其資本積累能遠遠超過個人或合夥企業。區別在於:由各成員協議形成的合夥經營從法律角度看,始終是個人權利和義務的組合。要起訴合夥經營,請求法庭判決強制處置其成員的資產,就必須傳所有合夥人到庭。而要使合夥經營者本身到庭,則一般必須以其所有成員的名義提出訴訟。但是,一個法人卻將其股東的實體,化為本身的共同摹擬人格,「自己」就可被控訴或提出控訴,享有權利和承擔義務。    
  法人另一個引人注意的特點,就是其在中世紀開始採取的形式,乃是其股東或成員不負擔入股數額以外的義務 ——這就是「有限責任」觀念。一個富有的人可將其一部分財富投入一個法人,其餘部分不會有受到損害的危險,萬一法人經營失敗,他無須以其個人的其餘財產償付法人無力償付的債務。就羅馬企業而言,法人是否曾以這形式存在,頗有疑問。西歐在許多世紀後,對於一般承認有限責任的原則,還存在很大分歧。但中世紀資產階級思想家,卻可以回溯到公元3世紀一位主要羅馬法學家烏爾比安(Ulbian    
  )說過的話,而不去注意他所寫的或許只是羅馬國家為某些特殊目的而產生的一個特殊的法人階級。烏爾比安寫道:「Siquid universi    
  Atati,singalis non debetur,necquod debet universitatis singali debet.」——大意是,一個法人的財產和債務,不是其每個成員的財產和債務。烏爾比安還更進而強調這一點,說法人即使只有一個成員,亦成為有別於該成員的法律上的實體。諸如商業公司,中世紀城市,以及整個羅馬天主教會,這形形色色機構所具有的法人特徵,或許是導致烏爾比安的話成為所有羅馬法學中受到最多評論的原因。    
  「萬民法」還對羅馬法庭,尤其是對「外事最高裁判官」賦予權力,可以通過對同一案中提出的反訴下令審理,以合理的方式調停爭端。例如,假定「張三」和「李四」在賬務上有過一系列來往,互相進行過買賣,而「張三」指控「李四」對某次購貨沒有付款,「李四」則在同一訟案中提出反訴,指控「張三」在那一系列交易中曾有某次尚欠付款項。或者,假定「李四」曾以某貨偽劣為由而未付款,而「張三」則訴清付款,那末,「最高裁判官」就可以下令在同一案中斷定所欠數額和貨品質量,而對「李四」則只能按其依法當付的數額判決。這看來十分粗淺,因為很難設想一種合理的法律制度,會要求將上述任何案件分作兩案審理。可是英國普通法法庭直到18世紀,法國世俗法庭大概要到 17 世紀,都還不允許聽取反訴。等到羅馬法恢復並被吹噓為「自然衡平法」和「良心法」,反訴權利才恢復。    
  任命 「外事最高裁判官」是許多辦法之一,據此,一個無權掃除舊制度的新興階級,就能創造出與舊制度並行的新制度為自己的特殊需要服務。於是,為較早不同社會關係服務而創立的舊體制,便能迅速地被清除掉它一度含有的實質。它所實施的法律規範,為許多從新制度中借來的東西所滲透,而同時仍保持著它古老特性所賦予的尊嚴。因此,羅馬「市民法」便始終保持著那個虛構之詞,說它是從「十二銅表法」和古羅馬共和國的立法承襲下來的,儘管它已被有財有勢的新商人的工具——「萬民法」逐漸壓倒。到公元前 150 年,向「民事最高裁判官」提出訴訟的程序已變得同向「外事最高裁判官」提出訴訟的程序一樣了。    
  約在公元150年,羅馬法學著述開始大量出版,後來它們成為中世紀羅馬法知識的依據。這些由皇帝和法律學者撰寫的著作,在西羅馬帝國日漸走向結束時變得越來越枯燥無味,而且內容器乏。這些著作大批被編纂整理,摘要抄錄,並按主題分類。羅馬皇帝格雷戈裡烏斯( Gregorius)在公元 294 年曾有這樣一次編纂,包括的時期起自哈德良(Hadrian, 117 — 138 年在位),迄他自己在位之時;君士坦丁(Constanatine)和狄奧多西二世(TheodosiusⅡ)兩帝,也曾下令進行以他們的姓氏命名的編纂工作。    
  最著名、最完整、並對中世紀資產階級最有影響的一部彙編《民法大全》( Corpus    
  Juriscivilis),是在公元 6 世紀由東羅馬皇帝查士丁尼(Justinian)下令編纂的。它共有三個部分:(一)法典本身,系自哈德良時期至公元 553 年的歷代皇帝詔令:(二)「學說匯纂」,與前編相似,但包括公元 1 世紀至 3 世紀羅馬帝國主要法學家和法律思想家的論著;(三)「法學階梯」,這是為法律學生編纂的前兩部分的內容摘要。儘管「法典」和「學說彙編」所選錄的詔令和學說在時間上,都不早於公元 1 世紀,但其中多處為引證某特殊法規或慣例的古老性,而追溯到更早的古典羅馬法律概念。對於最早的法學家例如蓋尤斯尤其如此,他們的著作都在「學說匯纂」中引述。    
  因此,查士丁尼法典的編纂並非創新,他完成的一項了不起的工作是把成千上萬皇帝詔令和法學論著分類整理,通過選定公元533年通行的慣例或法規來消除矛盾,並使全部內容有了系統序列,按題歸類於相應的法律範圍如:契約法、所有權法、家庭法、訴訟法、犯罪法,等等。 「民法大全」取材的原始資料絕大部分均已佚失:我們僅能從這部彙編的各頁中獲知其中一些。    
  然而,查士丁尼僅是一位在君士坦丁堡當政的東羅馬皇帝。他所編纂的這部法典在11世紀以前對西歐的商業慣例似未產生多大的影響。但這並不是說,羅馬法律觀念不再存在,儘管當時西歐大部分地區幾乎沒有需要運用這些觀念的商業生活;它們仍然存在於地方風俗、寺院習慣,以及諸如《西哥德人羅馬法》( Lex    
  Romana Visigothorum)之類的不完全的法律集成。約在公元 506 年編成的這部法典被歸功於權力基地在西班牙的西哥德人領袖阿拉裡克二世(AlaricⅡ)。那時期有一些寺院,仍為羅馬法律和拉丁學術的中心。但是在此時期,商業生活無疑隨著公元 476 年西羅馬帝國的覆滅而消亡,羅馬古典法律一些具有精妙構想的專門知識便廢棄不用了。    
  封建法    
  1789年8月11日,法國國民議會在革命勝利的第一陣狂熱中發佈公告,宣佈 「全部廢除封建制度」。 14 年後,《拿破侖法典》的起草者談到,「封建制度很多遺跡仍遍佈法國國土」,而那是法典要消除的。 800 年以來,一直有許多商人生活在這封建制度之中,甚至還能興旺發達起來。可是為什麼突然發現必須不計一切代價摧毀它呢?要理解商人歷時數世紀之久在順應遷就與造反之間的猶豫不定,考察封建社會的某些方面是十分重要的。    
  羅馬人的商業軍事帝國甚至在它處於公元最初3個世紀的鼎盛時期,就已包含將會使它傾覆的種種矛盾。奴隸勞動挖掉了自由勞動的基礎,迫使手藝工人和小農生產者無業可干流浪城市,形成了許多騷亂中心。年輕的基督教會具革命性教義,在下屬階級散佈不滿情緒,激起當局對其信徒的鎮壓。沿帝國邊境長驅直入的匈奴人,把大批人群趕出中歐,負擔和費用日益沉重的官僚機構存在許多行政管理問題。交通運輸、保護富人的能力、以及貿易的安全,都在公元3世紀開始減弱,帝國的繁榮即將隨之而消失了。    
  對於最靠近羅馬地區的大莊園來說,唯一解決勞動力的辦法是,將莊園部分領地出租給自由民或者奴隸,由他們承擔在莊園主保留自用領地上的勞動,以此取得實物地租。在帝國邊境,為求得幫助以防衛入侵者,羅馬自由人被授予土地和 「Coloni    
  」(移住民)身份,接受具有行政管理職權地主的監督。這些移住民以實物和勞動交付地租,並須參與保衛帝國的邊境。某些地區若有可能,就邀請入侵者參與帝國聯盟,藉以收買他們放棄侵略。這些「eederati」(聯盟者)被授與土地從事耕種,他們宣誓保衛帝國,並改變他們的社會組織,以適應大莊園主對移住民實行的制度,但仍允許保留自己的法律,以處理集團內部的糾紛。    
  公元476年西羅馬帝國的 「覆滅」,只不過是上述解體過程的最後一步。(到了這時,羅馬皇帝都已改信天主教——君士坦丁是第一個,他於公元 313 皈教。)一些由主教和大主教直接管轄的城市、以及羅馬行政管理中心存留了下來;而由大莊園主、移住民和聯盟者佔據的帝國廣大地區,則變成自治地區,僅在名義上宣佈效忠遠在君士坦丁堡的東羅馬皇帝。為了生存和軍事防禦的需要,羅馬政府和羅馬軍團的消失,導致莊園制度的出現,那就是後來稱為封建制度的淵源。在過去不曾受羅馬統治的地方,如蘇格蘭、愛爾蘭、斯堪的納維亞及日耳曼等地,倖存的檔案表明,封建體制當時也在發展,以令當地社會組織適應人對食物和防禦的需要。在這期間歐洲各地,特別是在日耳曼和法蘭西南部,很多自耕農和小農既非羅馬人亦非移住民或聯盟者,但都曾指望羅馬官吏成為他們的管理者。他們是被稱為「alloda」(自由地)的大小不一的耕地的主人,由於需要保護或者受武力強迫而捲入了封建制度。歐洲是個大戰場,主要是由於來自東方的匈牙利人,來自南方的摩爾人和北方的斯堪的納維亞人相繼入侵。    
  因此,在歐洲一度由羅馬統治的部分地區,封建主義實際意味著後退;而在其他地區,封建主義則意味著轉變,從田園式、遊牧式和受戰鬥支配的生存,轉變到比較穩定的農業生活(儘管仍舊相當好戰)。由於土地乃是莊園領地主要經濟關係的一種證明,因此衡量土地有各種標準:不論是高廬的 「曼西奧」(mansio    
  )還是英格蘭的「海德」(hide    
  ),都是足以維護一戶生活的標準,其大小依地區和土壤肥瘠而有所不同。封建依附關係的成立要舉行臣服禮,從查理曼大帝時代(公元 9 世紀)起還加上了宣誓效忠儀式。兩個人,一個較強(領主)一個較弱(附庸),要面對面站立著來行此禮。按照法國歷史學家馬克·布洛赫所描述的,後一人要雙手並掌,合而置於另一人兩手之間——這是歸順臣服的一種簡明表示,其意義有時還須用一種下跪的姿式來加以更進一步的強調。與此同時,奉獻出雙手的人喃喃而語——即一種非常簡短的宣告——承認自己是對面那個人的「僕人」。於是,主僕二人彼此以唇相接親吻。以示和睦和友好。禮節便是如此,儀式非常簡單——但顯然恰到好處,可以給對有形事物極為敏感的心靈留下深刻印象——起到了締結封建時代眾所周知最強固的社會約束協議的作用。    
  這封建關係的要素在於個人間的維繫,那原先僅限於附庸者本人一生,但後來更及於附庸的男性後嗣。因為附庸者所耕種的土地,以及所有可動產,全都 「屬於」主人。這種由誓言結成的統領和從屬關係,在耕者和地主之間,並通過後者向更有力的領主宣誓臣服,構成了一種新制度,它往往被迫擁護者描述成金字塔式和對稱式。    
  在封建社會裡,殺人致死和傷殘肢體相當平常,懲罰一般來得很快而且重。但是,對主人施加暴力卻屬於特殊罪行。且看如下選自《好人查爾斯被刺記》的一段:    
  「你殺害了誰,為了什麼,是在什麼時候、什麼地方、怎樣殺害他的,你這個最邪惡的博西亞德?」    
  特魯安涅的沃爾特向那個當時已死的人問道,那人的劍先刺中了查爾斯伯爵,那是在1127年3月2日,伯爵正在跪著做祈告之時。問者自行作出的簡短回答如下:    
  「你的主人,因為他一心唯求公正,在大齋節,在教堂裡,違犯了對他應有的尊敬,」最後又加說道:「你的罪行比猶太人的罪行更惡劣!」    
  幾乎沒有什麼人生活在封建制度之外。教會也作為封建主加入了這一制度。地方上的教士都從屬於一個村莊或領主。不以口和手臣服效忠的人極少,只有:朝聖者、遊方僧、行販、行吟詩人,以及其他被社會遺棄的人。    
  如果我們看一看公元800年左右的西歐地圖,最佔優勢的就是封建莊園社會。貿易已衰弱到只有稀少的奢侈品交易。莊園都是自給自足的實體。商業主要是地方性的。在莊園以內,生活的質量如何全靠領主的管理人員及其領主法庭控制調節。領主權力,以及他法庭的權力,統轄著從屬於他的一切事物。    
  封建法庭實行的法律,是基於兩個有時並不一致的原則:法律的個人性和行之於某一特定地區的習慣法。前一原則的起因在於,原先的羅馬臣民、以及曾在西羅馬帝國最後時期採用過羅馬法的那些集團,都已習慣於受羅馬法律各種原則的統治,但是,每一個集團卻又同時還有自己的習慣法。征服的事實往往導致一個集團帶來一種法律體制,用以控制具有另一種法律體制的耕種者。羅馬帝國在晚期確立了 「法律的個人性」這一原則,它指的是在法庭上以及在交易中,每一個集團中每一個成員在理論上都有權援用「自己的」法律,亦即本集團的法律:羅馬法、勃艮第法、西哥德法,等等。正如里昂地區大主教所指出,當五個人聚在一處個個都會宣稱,有接受不同法律審理的權利,那並非罕見。    
  法律的個人性這一原則除在極個別的案件外,並未留存下來,它已讓位於在某一特定地區內對所有的人,一律施行由領主決定的同一法律,其主要依據是風俗習慣或自古以來的老辦法。封建關係被認為已提供充分根據,在特定領地內,對特定領主全體附庸施行同一法律。用菲力普 ·博瑪諾瓦 1283 年的話來說,有權力決定和說明審判規則的法庭,乃是被告人「睡覺和棲身的地方」。    
  除此而外,對於法律個人性原則來說,還有實際障礙:互相通婚致使根源難究;不同集團的種種法律體制均欠完備,而且大都毫不涉及封建社會關係;大多數審判員對他們所須施行的法律缺乏瞭解,有的甚至是文盲,等等。    
  有些 「個人性」法律概念,僅在某些人——例如商人——中留存下來,他們因具有特殊身份,而且進行了鬥爭,從而使它得到承認。    
  法律失去個人性發生在11世紀,當時西歐處於由受羅馬法影響程度各不相同的種種地方習慣拼湊而成的體制統治之下。在日耳曼、低地國家,以及今法國北部三分之二地區,舊有習慣是法律基礎,儘管有些領地上領主所頒發的少數立法令也得到承認。而當時的英格蘭雖曾被羅馬人佔領過,卻從未捲入羅馬法律勢力範圍。由於被諾曼人征服後,實行過一種關於土地所有權的封建制度,1066年後的英格蘭法律,注入了很多法蘭西北部 ——說得確切些是諾曼人——的習慣法。    
  法蘭西南部、意大利、以及非摩爾人的伊伯利亞半島,名義上仍保留對羅馬法的信守。西哥德人阿拉裡於654年編纂的《法律全書》,以及少數幾種當地著作,曾被抄錄和研究。但是,這時期許多契約和其他文書,均表現出對羅馬法律原則一無所知,這些地區的封建法律關係自然也未受到羅馬法節制。    
  在所有上述地區,世俗封建法庭辦案全都十分緩慢,而且恣意作為,對社會下屬不公正。其特徵在於,要依靠由領主及其官吏和法官保持、口耳相傳的習慣傳統。法庭可能舉行聆訊,以決定習慣法的內容,而陪審團成員則稱為 「審訊員」(coutumiers,或據法國 1270 年的一項法令稱為trourabiers)。有這類人員出庭,可能會對訴訟人起一點保護作用,但同時卻也增加了作弊和行賄的機會。不服判決或因審判有錯而上訴,在理論上是可能的,但實際上訴的級別模糊不清,直到後來強有力的專制君主上台,情況才有所好轉。而且,傳統習慣不能成為執法公正的保證。 1092 年教皇烏爾班二世(UrbanⅡ)曾去信法蘭德斯伯爵說:「你竟自稱至今所行只求合於當地古老習慣?縱然如此你亦當知道,創世主曾說:我的名字是真理。他並不曾說:我的名字是習慣。」博瑪諾瓦也曾對他親眼看見的許多事情深表惋惜,因為有些財力微薄而品格可貴的人由於訴訟久延不決,而失去勝訴所能贏得的一切。    
  耕種者在這樣的環境中生活,要受制於一連串輪轉不停的義務。他全家在主人領地上勞動,還要耕種自己的一小塊地,一家的必需品均取自於領主,有權利使用公共或廢棄土地(後一種權利,會在其後數世紀中具有很大重要性)。他們一家有義務供應軍隊,或為主人的武裝扈從提供給養。全家人都被束縛在土地上,既不能賣掉土地,也不能出售大多數可動產,連傳給後代都不許可。他們不能自行婚嫁;除非得到主人同意,並繳一筆稅金,也不能做買賣。領主也有應盡的義務,如歉收之年開倉放糧,讓他的附庸不致於餓死。那時代的法律體制對於耕種者說來,可以說毫無用處,因為司法者說的是 Moultbelle:Le    
  Latin(非常好聽的話,拉丁話),即使他們說法語,用詞也是普通人莫名其妙的。    
  這樣一種社會制度不需要商業法。一些 「大城鎮」幾乎比築堡設防的村莊大不了多少。在歐洲南部其所以稱之為大,只因為該地區有大領主住在那兒而已;在北部——領主們都住在鄉間——則是因為主教或大主教住在那兒。公元 500 — 1000 年間所發生的貿易,主要是統治階級需要的貨物:絲綢、香料、珠寶,以及其他輕便商品,一支小小商隊便可攜帶總值甚高的大批貨物,經陸路由東方運來。    
  在封建等級制度中有些手藝工人和小商人,還有些不承認封建約束的行販,他們施加壓力,使領主迫不得已在公元12世紀開始編纂法典,整理舊有習慣。現今法國南部的普羅旺斯,當時乃是爭奪地中海霸權的戰場,在那裡發表了一部供當地長官使用的法規集,主要取材於羅馬資料。公元1150年左右有一位法學家,在亞耳編寫了一部同類著作,顯然是為實用而採用了普羅旺斯方言。公元1283年,一位聰明過人的王家官員編寫《包菲地區習俗》,那是在法蘭西這樣多封建主權集合體中,將數十種習慣法體制彙編集中的第一部。編寫者菲力普 ·博瑪諾瓦稱其首先根據地區習慣以求具有權威性,如果當地習慣無從考證則以相鄰地區為據,若一切均已失考,則根據法蘭西北部「不成文習慣法地區」通行的習慣。    
  博瑪諾瓦雖然沒有公開表示崇信羅馬法,但是,就契約、民事罪行和王權等等他所作的探討,卻表現出曾研究過羅馬法資料。    
  與此同時,貴族階層也不情願地開始順應商人的某些慣例,至少,在莊園領主可藉徵收過境費和貨物稅以斂財的情況下如此。在很多地方的習俗志中都有種種管理商人交易的條例,包括提供售貨地點和舉辦不定期集市,其地可進行正規交易,並由領主派人監視。公元1283年在包菲市,毆打同胞市民罰款五蘇,但若該市民是在市場或正在赴市場途中,則罰款增至六十蘇。    
  將種種習慣法寫成文字,最初是在13世紀由法王聖路易( St.Louis)所頒布的一項敕令授權進行,然而真正有系統地開始這項工作卻是在很久以後。對習慣加以系統研究,揭示在封建體制內,已有一個律師階層的興起,他們的任務就是要發現、研究和表述法律。後來將習慣法變成著作的工作由兩個擁有資助這類工作所需的財力,同時又希望結束封建地區的各別主義的兩個集團推動:它們即是教會和王室。    
  公教法和羅馬天主教會    
  若是考察一下這個龐大教會版圖的原型,就會很容易看出,所謂羅馬教廷,只不過是業已死去的羅馬帝國的鬼魂,戴上皇冠坐在它的墳墓上面罷了。因為教廷正是從那個異端權力的廢墟中突然冒出來的。    
  湯瑪斯 ·霍布士在《鯢政論》中說得很對: 5 世紀開始時,正是教廷維繫著那個業已解體帝國的殘骸。羅馬在西方教會中的最高權力,是由教皇英諾森一世(Innocent    
  I,公元 402 — 417 年在位)確立的;到了公元 440 年利奧一世(Lel    
  I,偉大者)繼位時,教皇對羅馬周圍地區所享有的俗世權威,已經變得相當重大了。自羅馬帝國以《米蘭敕令》(公元 313 年)將天主教合法化以來,才僅僅過了一百多年。    
  教會對俗世享有最高權威的象徵,就是教皇利奧三世( Leo    
  Ⅲ)在公元 800 年聖誕節那天,為查理大帝加冕,封他為「神聖羅馬帝國」皇帝。這帝國是強制一些較小的封建主臣服而建立的,它幾乎毫無「神聖」,更完全不足以號稱「羅馬」,它在公元 814 年查理大帝死後不過數年,就再也不成其為「帝國」了。    
  教皇宣稱有權將查理大帝置位於羅馬皇帝之列,所依據的乃是教會的兩個主要觀點。其一是羅馬帝國是《聖經》上曾經預言過的,是四大王國之中最後一個,在上帝親率大軍進行最後征服和審判前統治世間。當時有一位學者曾寫道: 「這個世界已趨衰老,我們都生活在末世之時。」若是果真如此,教會在世間就當是羅馬帝國的承繼者,從利奧三世到後來的但丁都持這種看法。    
  其次,教會在意識形態和組織結構上都反映封建社會,它要求社會的無數宗主對它忠誠,同時又為他們提供意識形態根本依據。據鄧納姆引述,索爾斯堡的約翰曾寫道:    
  莊稼漢乃是這個政體的兩隻腳 ——最貼近地面而又需要引導,它們不論是運動還是休息,都同樣是必不可少的。……我們必須懂得,索爾斯堡的約翰在〔這樣〕描述莊稼漢時……他確實曾想到有這樣的一個軀體,長著恰恰是這樣的兩隻腳。字面上十分明顯的是想要斷言,教會就是基督的軀體。    
  當教會擴大世俗權力,贏得新的信徒之時,它建立了一種意識形態,在其中廣大信眾居於其金字塔式組織底層,正如耕種者居於封建義務金字塔底層一樣。    
  教會的法律宣佈,其司法管轄權包括了教會所關切的一切事務。同樣,教會法庭也力求取得對所有涉及靈魂福祉糾紛的裁判權力,並促使俗世法庭採用教會法規審理所有這類糾紛。俗世法庭和教會法庭在權力上的衝突,乃是11世紀到14世紀反覆出現的爭端。如我們所見,在契約中,教會法庭可能被選定為純粹俗世性糾紛的裁判所。教會圖書館和修道院成為學習和研究羅馬法文獻的中心。實際上,每一個管區的主教都宣佈有權 ——並由教會法庭強制推行——批准人文學科教師執業。    
  在羅馬帝國覆滅以後,教會也曾經如同歐洲其他機構一樣,遭受種種離心力衝擊:由於與邊遠管區主教失去聯繫,羅馬教皇的最高權力變得有名無實。不過,教會法庭尚能開庭,而且有些教會權力中心遠離羅馬。像薩爾斯堡在739年獨自建立了一個主教管區,767年開始修建了一座大教堂。從一些修道院和主教駐地,不斷流傳出種種公教法要錄,這或許是依據438年的《狄奧多西法典》,或該法典的摘要,或羅馬法的記憶,或地方習慣等等而編纂的。英國歷史學家保羅 ·維諾格拉多夫爵士曾說:有一道「雖細微卻涓涓不息的法律知識細流,一直在中世紀最黑暗的那幾百年裡流動著,就是說,從公元 5 世紀一直流動到公元 10 世紀。」這涓涓細流正來自於,並且流經教會學術中心。    
  而且,教會即使在尚未擁有軍隊來強制實現它的意願時,也還是很有權力的。這是由於從封建時代初期起,高級教士就接受耕種者、騎士和小貴族的歸順依附,而且富有的信徒臨死還捐贈財物,使教會財富不斷增長,因此教會和高級教士實際已成為大封建領主。世俗法庭可以處人死刑,宗教法庭則可革除人的教籍,從而將其靈魂打入地獄。到十字軍東征時期,教會的集權和俗世權威已登峰造極了。法律研究在此期間復興,後來資產階級革命時期學者能掌握羅馬法確切可靠的知識幾乎完全得益於此。對羅馬法學習興趣的恢復和更新,是與教會財富的增長同步發展的,它在 「商人教皇」格列高裡七世(Gregory    
  Ⅶ)在位之時( 1073 — 1085 ),取得了質上的一大躍進。天主教成為西歐所有新興君主和其他封建大領主的國教,只有伊伯利亞半島上摩爾人盤據之地除外。    
  王室集權和貿易興起的趨勢促進了經濟增長。以皇室和集權教會為 「首」的封建軀體,要求作為下肢的耕種者和生產者向它供給營養,生產足夠而有餘的產品,支持莊園經濟和城市復甦。他們的俗世和教會領主更指望多得剩餘,用以資助自己的各種活動。    
  這些經濟剩餘有一部分資助了律師和法學研究者。教皇格列高裡七世極力討好商人,從而得到他們支持,在波隆那市建立了一所法律學院,開始重新搜集《查士丁尼法典》的有關資料,其大部分是在一套佛羅倫斯手抄本中發現的。《查士丁尼法典》的論點,披上了教皇權威,於是在這 「異端權力的廢墟上,公教法的整體結構建立起來了。「四博士」——布爾加魯斯(Bulgarus)、馬丁努斯(Martinus)、烏戈(Ugo)和雅各布斯(Jacobus)——及其教師伊爾涅留斯(Irnerius    
  ,卒於 1135 年),還有阿佐(Azo)和伐卡留斯(Vacaraius,他甚至曾任教牛津大學),對《查士丁尼法典》作了大量詞語詮釋和評注。這場運動被加上「詮釋家」這個名稱,其主要人物是阿庫爾修斯(Accursius),他在公元 13 世紀將他們所有這類著述結集為一部詮釋彙編。    
  與此同時,研究教會內部法規的學者也收集了教會當局歷來頒布的教規、教令、判例和裁決。1140年左右,格拉奇( Gratian)出版了他所編纂的《歷代教會法規彙編》(Concor    
  Adantia Discordantium Canonum),試圖對歷代累積的教會立法,加以系統整理並使之合理化,這後來成為 1528 年編定的《公教法大全》(Corpus    
  Juris Canonic)的第一部分,它到 19 世紀,一直是教會法規的基本文件,而且確實成為日後所有編纂教會法典的依據。從此開始,公教法便依靠教皇詔令、官方闡釋、以及各級教會法庭的訴訟過程而不斷發展。    
  但是,教會雖然挽救了羅馬法的文獻,並且宣稱承襲了古羅馬帝國的權威,但卻還是發現自己太容易遭受到許多幹練法律家的困擾,他們不僅為商人或俗世國家服務,而且對羅馬法作出種種解釋。於是,教會法規學者所闡釋的羅馬法文本,以及教會自己的法規、文件和判例,被法定為至高無上:1180年明令禁止僧侶研究 「市民法」(亦即羅馬法), 1219 年又對教士發佈此禁令: 1234 年亨利三世對倫敦市行政司法官下令,關閉所有市民法學院。    
  整個中世紀,教會法學者一直受重振貿易問題困擾。我們曾經談到,成為公教法重要基礎的羅馬法,原是十分關切商人利益的。然而對於教會法學者說來,中心的問題卻是,要調和羅馬法文本與教會道德訓誨。起初宗教本是受到商業化羅馬文明迫害的苦難者的信仰,許多世紀以來它一直認為,當商人即使並非真的不道德,也還是很可疑的。這樣一個教會,竟然也宣稱繼承羅馬法,這在整個資本主義初興時期,實在是教會學者的理論甲冑上最虛弱之點。    
  這問題的一方面在於,法律在當時原本應當是由俗世和教會各級法庭的嚴格體系來掌管施行的,結構高度嚴密的規章條例。可是,以這種 「法律」為理想建立起來的法制,卻是教會難以認可的。聖保羅在《哥林多前書》中教導的是仁愛,而不是公正,而且曾認為訴諸一位牧師或朋友的仲裁,要遠比訴之於法庭更可取。奧古斯丁也講過相類的話。這個兩難問題直到 12 世紀才獲得解決,因為當時恢復羅馬法已成為教會鞏固其俗世和教會權威的重要方面,聖托馬斯·阿奎那作了辯護;他論證說羅馬法如同亞里斯多德的著作,和某些其他基督以前的著述一樣,都是以理性為依據、並因此而獨立於宗教信仰的。    
  教會認為它所關切的是人的靈魂,並依據這種關切而界定它對俗世權力的要求,以及它對特殊案件的裁決。例如在犯罪法中,教會恢復了,而且順應時代,闡明羅馬法在罪犯審訊中對犯罪意圖這一因素的重視:一個人不能因為犯了某種罪行便受到懲罰,除非該人有能力在善與惡之間作出抉擇,並且事實上確是選擇了惡。年幼者、精神錯亂者(羅馬法文本上曾說過,這種人已受到他們的精神錯亂這一事實的懲罰)、以及由於偶然原因犯罪者,都是不可懲罰的。教會教導說,監禁可能要比死刑可取,因為它給予罪犯反省罪行的機會,這在當時受報復和血仇習慣支配的法制中,可算一種創新精神。    
  與恣意而為的封建法庭比較,教會法庭的訴訟程序要正規一些,而且可能預先知悉。書面提出訴訟要求和辯護狀成為正常作法的時間,要比世俗法庭早得多,而且書面作證和審訊記錄,在教會法庭中也同樣是比較普遍。書面申訴有助於突出爭端,對於商務案件尤其如此,而作證記錄則容許對不同證人所作的證詞加以比較分析。基督教法庭甚至還許可互相質詢對方證人。    
  但是即是這樣,教會法庭審訊的書面程序並未得到普遍贊同。有些批評者認為,這種辦法很危險。有一位日耳曼貴族曾在一宗訟案中指出: 「任何一枝筆都可以把不管什麼樣的事情描述一番。」偽造的文件、憑證和捐贈層出不窮。對作偽和欺詐的指控往往對準著教會法庭的法官。詳盡、全面的書面契約是商人所贊成的,在法蘭西南部和意大利尤其如此;設想出這種方式的契約,可能是由於擔心會在法庭上遇到發偽誓或作弊,而且可以避免實際上產生任何疑問。    
  教會歷來將起誓視為褻瀆上帝和侮謾神靈,對之考慮了數百年之久,到公元11世紀卻採納了另一種看法,認為宣誓作證乃是查明實情最滿意的辦法。宣誓保證了作偽者將會受到神的懲罰。靠宣誓作證解決糾紛,確實要比決鬥考驗和神明考驗合理一些,這種方法 ——與其他一些斷定真情的神秘方法一樣——得到了許多國家俗世法律的支持。教會同時也還鼓勵尋求斷定真情的其他方法。在刑法方面,這一觀點被某種荒唐的邏輯引導,竟將酷刑拷問看作是促使被告招供一切的最好方法。    
  商人在契約中,往往指定一所教會法庭,作為萬一發生糾紛時的訴訟之處。而自從教會認可了宣誓,商務協議也採用這種方式來作保證,從而使得公教法法庭對於違約獲得裁判權,不管訂約雙方是否曾經選定要在那裡審理糾紛。    
  公教法對於契約,在很大程度上採納了羅馬法,但也特別注重商務協議的道德要素。在教會法學家看來,對領主效忠的誓約乃是具有約束性和神聖的契約的最佳例證。各種單方允諾約定,即使立約人不曾因約而有所得,在大多數俗世法而言純屬無效的那種約定,按照公教法仍是可以強制執行的。實際上這已成為十分尋常的事,因而單方允諾只要是立誓作出的,受諾人若進行訴訟,許諾人就不可能提出反訴,因為想要用雙方之間的一筆債務來抵銷這項約定算作履行它,乃是與許諾人所作誓言的原詞相違背的。    
  教會建立的修道院和教士團體也提供了先例,使那些按照羅馬法法人規章組成的商人社團得以恢復;這類社團應享的權利若受到世俗當局挑戰,商人就求助於羅馬法。    
  很多歷史學家討論中世紀教會法時,似乎認為它對商務的唯一關切,乃是高利貸 ——即借款收取利息。他們視界如此狹窄,實屬不幸,而且未免無知。且不說成千上萬低級領主,就是教皇本身也早已成為新興商人階層的債權人和債務人,而披上教會衣裝而復活的羅馬法則顯示,一旦振興貿易有需要,它就立即會放棄原有觀點。關於早期教會的態度,特蕾西·韋斯頓曾寫道:    
  公元325年尼西亞宗教大會,禁止了教士收取利息。聖傑羅姆和聖安布羅斯都曾宣教,反對取利。公元5世紀時,教皇利奧擴大了這一對教士的禁令,譴責一般放高利貸的信徒。到了850年,放利的一般信徒要受革除教籍的處分。查理曼大帝的教士會法規,也同樣禁止收取利息。最後,1139年舉行第二屆拉特蘭宗教會議,普遍禁止了收取利息。    
  更多的法律才智是要努力繞過而非發揚這種禁令,特別是在教會債權人地位增高以後。我們將在隨後的篇章中,討論這類規避辦法,看看它們在不同時候、在不同地區是怎樣出現的。商人並沒有必要公然違抗教會禁令,從而使靈魂冒風險:教會本身就有足夠多成文教義,可提供繞過最難對付的禁令之道。對富商的規避教會尤其寬容,因為他們經商成功,教會是能夠得到好處的。托尼曾在《宗教與資本主義的興起》一書中,對教會法規禁止取利的歷史評論說:    
  專業人士用以精心制定此類法規的才智,本身就足以證明巨額商業 ——以及費用——乃是它的結果,因為律師不是白白為上帝服務的。教會法學家在凡人面前名譽不佳,但說得溫和一點,他們在做買賣這種文雅的藝術上,並不比別的律師更清白一些。尤其是意大利人,那在歐洲金融首都是十分自然,他們定出了步調,而意大利教會法學家則表演了高超的法律才能。    
  博瑪諾瓦曾寫道: 「我不想逐項列舉放高利者所使用的辦法,以免教會這類人規避法令。」    
  要善於解釋教會法,就必須精於詭辯;巧妙規避總要比直接違抗可取,因為直接違抗是要危及靈魂的。在那個時代,永遭天譴似乎真有其事,而新興的商人階層即使尚未面臨這種威脅,也還是夠軟弱和煩惱的了。後來,當商人較為自信以後,但丁曾追憶過放高利者 「悲哀的眾魂」所面臨的命運:    
  沿著第七圈的極邊,    
  我這樣地獨自一人    
  走到悲哀的眾魂所在的地方。    
  他們的悲痛從眼睛中迸發出來:    
  他們不住地用雙手這邊那邊地揮著,    
  有時揮去火焰,有時揮去炙土。    
  教會有權力將人革除教籍,正如有權力把人綁在火刑柱上燒死,但火刑是留著對待異教徒的;對待背離教義的商人則頗為仁慈。    
  因此,公教法庭往往裁決貿易和商業糾紛,像是有關救贖的事情一樣。法律的個人性既已消亡,每一個法庭 ——封建的、教會的、皇室的——便都施行它自己的規章。往往在某一法庭,可能會有比在另一法庭更為利便的法律,和更為順當的訴訟程序。當貿易發展到經常舉辦大規模「集市」以供銷售和交換時,口岸城市變成了貿易中心,到那時,這個問題就由商人自己建立的法庭加以解決。但是在此以前,選擇法庭極其困難,而且重要性一直都是非同小可的。    
  「裁判權」(即有約束性判決的權力)衝突,起源於封建關係中的個人性。一項付款或者交貨的判決除非有辦法強制執行,否則是毫無價值的。勝訴者若要取得,必要時甚至強行取得法庭說是應歸於他的東西,就必須動用具有領主權威的某個人的力量。問題在於,任何人的「封建所有權」與資產階級社會「所有權」含義不同。一個附庸所持有的一切財物及其享用權,全都被約束在對封建領主的忠誠關係之中。封建領主對涉及其任何一個附庸的一切訴訟糾紛,總是力求能取得由他們裁判的權利。其所以如此乃是因為,任何命令被告付款或履行某事的判令,都會立即而且直接危及領主對附庸的財物和勞務所專享的利益,不論該附庸是在其領主法庭受控訴的普通農民,還是個小領主。    
  這種在裁判權上的爭奪,在資產階級推翻封建王朝統治、並使教會法庭權力宣告結束以前的幾個世紀內,一直都在教會、領主和皇室三類法庭之間存在。司法審判業務對於一個日益興旺的統治階級所支持的法庭官吏階層說來,還意味著滾滾財源。    
  博瑪諾瓦曾舉過一個世俗裁判權和教會裁判權交鋒的案例。案情十分簡單:一位教士控告一個具有某公爵附庸身份的俗人,要他償還一筆20鎊的欠債。俗人聲稱他已歸還了這筆錢。教士回答說:啊,沒有,你可能曾給過我20鎊,但那是你給我的借款,而不是償還你的欠債。我要求審判的是我的20鎊。如果你要你的20鎊,你就應該到一座教會法庭,去向我的寺院領主起訴。博瑪諾瓦的記敘繼續說道:    
  我們聽取了兩方答辯後便告訴那位教士說,如果他對那個俗人所說,曾經在承受了20鎊債務以後、又借給教士一筆錢,這一答辯不作出回應,我們將不強制那個俗人償付那20鎊,因為當他說他借出那筆錢意在償還欠債之時,他並不是在提出反訴;但是,如果他要求教士還他借債以前某個時候就已到期的欠款,或者,要求教士還的是馬匹牲口、或是穀物、酒類,或是與那20鎊毫無關聯的別的東西,那末,我們就將責成他先償還那20鎊,然後讓他再去向教士的教區主教起訴提出要求。    
  這段簡短的描述中,包含了一大堆中世紀的法制史。首先,那位教士似乎是在說,債務人欠他的那筆錢不能夠由借出一筆錢作為回報來抵債,因為債務人沒有說明意向要以債抵債。教士則顯然是依仗著公教法的規定,即一項約定必須嚴格按照原話履行。賬上記入一筆算不得履行了約定。然而,這種詭辯術是行不通的。因為不管公教法法庭可能會對此作何考慮,俗世法庭卻不會倣傚教會法庭對一項約定的原話賦予那樣的重要性。其次,那位教士又指出,俗人被告實際上提出了一項反訴,那在施行習慣性的地區,是不會得到俗世法庭承認的。確實,博瑪諾瓦在前幾頁中還曾告訴我們說, 「反訴在俗世法庭中,並不像在基督教法庭中那樣出現。」俗世法庭的慣例乃是:A得要到B的主人法庭——即Bcouchans    
  (歇腳)和levens(棲身)之處——去控告B。不論是A還是A的領主,都不會容許由B的主人來裁定B可能要在同一訟案對A提出的要求。     
  相反,在基督教法庭,由於教會宣稱對所有的信徒都有審判權,至少在某些方面是如此,這就使得反訴能夠得到承認,儘管並非沒有受到俗世領主的某些反對。所以,那位教士很懂得俗世法庭的常例,便加以利用來扭轉局面,聲稱那個俗人應該到教士的封建領主、或者教區主教所主持的基督教法庭,去起訴討還他的錢。博瑪諾瓦識破了這一點,因為他將一項在實際上和在意向上都等於是償還的抵債要求,同答辯中可能會提出的其他種種要求區別開來了。    
  正如我們一直都力求表明的,並且將在下列幾十個不同點上討論的,教會乃是歐洲金融財務和法律體系發展中一股無所不在的力量。它作為歐洲最大的土地所有者,承擔了保衛封建制度的義務,並有其全部的權威,協助鎮壓橫掃全歐的農民起義。那些希望恢復教會公社與傳道團體形式的人,被斥為異教徒,或被集中在修道院裡。    
  教會清楚認識到,並非附庸的人、或者僅只在表面上充當附庸的人,他們所經營的自由貿易乃是影響社會穩定的強烈腐蝕劑。如果說古代教義曾經教導說經商就是罪惡,那末,新的政治現實則教導人:貿易者正威脅封建制度。但是教會不能對由於貿易積累起來的巨大財富熟視無睹,因為只消染指其中,教會統治者就能蓋教堂和大學,過他們已經過慣了那種生活。雖然那些豪強市民( potientores    
  burgenses)有時候會使教會感到難以容忍,但在另一些場合,教會卻要支持他們,以對付君主或者封建領主。於是,正如我們將要討論的,它便力圖將商業納入它那個神學、道德、法律無所不包的體系。正是在這個體系之內,教會才能宣稱它已恢復了羅馬法。    
  教會將羅馬法的 「自然理性」,轉化為「自然法」,並將上帝,當然不是將人類全體,樹立為自然法的公斷者。但是,上帝難得直接對人說話;所以全靠教會法律師的詭辯,才將這一得到神聖認可的法律付諸俗世應用。教會要求人在交易中守信義和講公平;新興資本家接受了這些詞語,宣稱它們所指,就是商人按照市場習慣表現的信義和公平。如果說,「人對人的榮譽」乃是為人行事的最高準則,盜賊當然也會形成一般通例,於是「賊對賊的榮譽」就是行事的通則了。教會僅僅容忍了「公平價格」,要求付給「公平工資」,但是,如果封建束縛被破除或削弱,完全讓市場力量發揮作用,那末,「公平」的概念就十分容易變為「市場願意承受的」了。    
  王室法    
  因為每一個國王都像是一股噴泉,從中不斷地湧射出種種恩澤或者災禍,驟雨般澆灑向全體居民。    
  ——摩爾    
  對王權特徵的這一描述,雖然是他1516年對王權的猛烈攻擊,但也代表了中世紀晚期的思想。在那以前500年間,一直還不曾有過近代意義所謂君臨大片領土的那種國王。王權,尤其是制定法律並付諸強制施行的絕對權力,這一觀念是在11世紀才開始發展。整個這一時期君權與商人的關係,親切的時候可算較多,因為雙方的目標都可由同一鞏固統一的政策促成。    
  試想1150年前後的商人,從意大利到荷蘭,往來奔馳歐洲各地做買賣。他必須同另外幾個商人結成商隊,帶著武器上路,隨時準備戰鬥。私人尋仇和搶奪的戰鬥到處皆有,使旅途多有險阻、騎士攔路行劫更使危險倍增。途經城堡停歇下來,可聽到行吟詩人吟唱魯西榮的吉拉爾。這位亡命騎士攜帶妻子,浪跡境外遇到一夥商人。商人生了疑心,並且已經認出來者是誰,吉拉爾之妻見狀便用謊言哄他們說: 「吉拉爾早已死去,我親眼看見他被埋葬了。」商人們回答道:「讚美上帝!因為他老是尋求戰鬥,我們都吃過他不少苦頭。」吉拉爾未帶刀劍,否則定會當場砍死這伙商人。這首《吉拉爾之歌》概括了貧窮騎士的窘迫處境,他們隨同十字軍東征以後,若不行劫便失業,因此只得劫掠商人。他們為自己的搶掠尋找合法依據,聲稱商人本性就是重利盤剝者和迷魂鬼。    
  除了亡命騎士,商人還要遇到道路失修的困頓,原來那些寬闊的羅馬大道和橋樑,久已敗壞成為廢墟。而且,他若跨越國境,就可能遇到許多地方領主徵收各種過境費和捐稅。為了自己和貨物的安全,四處奔走的行商個個能戰善鬥。    
  城市商人和手藝工人,也得戰鬥來捍衛開業和經商權利。他們多次起義對抗地方領主,竟贏得 「武藝高強」的美譽。    
  因而,不足為奇,商人階層終要投靠強有力的領主和保護者。那時意大利有些城市,廣聚資財和建立海上船隊,以從阿拉伯人手中奪取地中海商路控制權;較小的親王、公爵、或者公爵夫人在其領地內,可以向商人讓與某個城市的一些特權;統治著某個古代城市的大主教,可以在轄境內贊助商業。而較大領地的領主 ——國王——乃是商人最長期、堅定、也最富有的朋友。    
  國王們聯合低級貴族,跟隨在十字軍後面,贏得了地中海東面許多重要貿易中心的控制權。他們堅決主張,要保持各條商路暢通;而為了建立全國性法律體系和法院體制,便恢復了自公元9世紀以來未經使用的立法權力。王室立法禁止私人戰鬥,其成效雖有變化,其目標卻是堅定不移的。先前原是由於市民造反和貴族讓步而產生的城市,都被置於王家控制和保護之下。他們管理商人交易,以保護公民免受外來競爭,並增加外匯收入;而對外政策,還包括在國外設領事以保護商人。對於商人,國王成為重要同盟;對於國王,商人則成為重要籌款工具,以及國際收支結算能有黃金盈餘的保證。因為,國際貿易機制雖要到17世紀才充分瞭解,黃金淨餘的重要性卻早已被人瞭解了。    
  在王權和它早先曾領導過、後來又幫助推翻的封建制度之間,有一個極為重要的差別。封建關係是以對個人的臣服為基礎的,它將領地主和地主、首要軍事防禦者和法規制定者這幾種角色,結合在一個人或機構身上。這種以封建主個人佔有土地為特色的封建權力,可以與國家這一概念對比:國家乃是一個獨立的主權實體,對土地僅有遠離的、調控性的利害關係。    
  土地所有權與直接政治控制權的分離,是中世紀的主要問題。舉例來說,勒冉島上的修道院乃是今日法國海岸城市坎城內陸地區一大片土地的領主,當地的農民、小貴族和商人歷來都向該修道院院長宣誓效忠,向他們的法庭起訴,向他們繳納實物封建租,並生活在一個由僧侶及其武裝扈從擁有、管理和保衛的社會裡。可是到1400年修道院的地位起了變化。它仍舊控制大量土地,包括那地區內主要貿易城市格拉斯大約半數土地。但是,各級法庭、治安職權、以及軍事防務,卻都轉移到俗世貴族手中,而且到了那個世紀之末,又歸於法國國王控制。僧侶都變成了地主,向農民和商人收取現金和商品租費,而某些貴族世家則直到法國大革命時為止,還繼續行使全部封建領主權能,實際證明王家權力要求並未完全實現。    
  13世紀時,法學作者開始將國王當作 「主權者」來談論,並將羅馬法中歸於皇帝的那種權限劃歸他們。烏爾比安的準則「國王之意願即須認作法律」,在博瑪諾瓦的著作中——並未說明來源——乃是作為習慣法的斷定標準出現,而博瑪諾瓦對宗主權的探討,則是在法國對新式國家權力的最初識別。然而,關於王室法的基本概念及其與新興商人階級種種實際要求的關係,我們卻要從英國來獲得最明確的認識。諾曼底公爵的私生子威廉,依仗著對英格蘭王位繼承權的要求,於 1066 年跨過英吉利海峽,建立了歐洲的第一個近代國家。威廉逝世時,他那些法蘭西領地已變得不甚重要,而英格蘭中央集權的鞏固,及其在隨後幾個世紀中向威爾斯、蘇格蘭和愛爾蘭的擴張,卻很值得注意。    
  起初是統轄權,它為了增強王權要求所有較小貴族都向國王宣誓效忠,承認他是封建君主,他們則是他土地 ——即全英格蘭——的佃戶,跟著便是頒佈施行於全國的法律的權力。為了強制施行這類法律,要用王室官吏替代當地封建官吏,於是開始了地主所有制與國家權力的分離。王室法庭被授予執掌國王正義的權力,因而它們一開始便極力支持使用強力清除曾附和過威廉競爭對手的貴族。    
  這麼一來,對貿易的種種封建壁障就被推倒了,儘管還須要再過幾個世紀,王室法庭才形成和實施在契約、所有權和訴訟程序等概念上終於與18世紀相近的法律。    
  英王約翰在位時期(1199 — 1216 ),一些市鎮開始脫離莊園經濟成長,在其中,興起了商人和手工業工人階級。市鎮居民歷時數世紀,才在那片名義上歸封建貴族掌管,實際卻日益受到國王及官員控制的土地上,樹立起他們自己穩固的地位。 12 世紀時,一個「市鎮」被認為就是它全體具有同等身份的居民,但是後來,由於財富和權力集中到少數幾個商人和僱主手裡,便導致「市鎮」——這些富人管理下的合法實體——與居民全體分離開來。法律家援引羅馬法學家烏爾比安論述法人的話說:municipium(市)乃是一個法律上的實體,它能夠訂立契約、出售土地以有利於地方管理、以及制定自己的法規。    
  王室法庭所施行的英國 「普通法」,對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助,並還要由國王核准。於是又另外建立了一些法庭,從商務習慣中尋求它們需用的法規。例如,國王批准開辦一個大貿易集市,吸引來自許多國家的商人,於是同時又由國王批准設立一座「集市法庭」,來解決集市上商人之間的糾紛。在英吉利海峽沿岸,在 11 世紀時被稱為五大港口的那些大城市——多佛、哈斯丁斯、海塞、羅姆尼、桑威奇——曾在國王贊同下,由港口官員開設採用海事和商人法規的特別法庭。    
  1361年在一宗港口城市訟案中,被告企圖推翻一項對他不利的要求,援用了普通法的審判方式。法庭當即駁回說: 「本法庭為海軍將領官廳,因而不會如實行本國普通法地區的其他法庭那樣,嚴格遵循那種法律,而是要遵循衡平海事法,據此人人都將被接納前來陳述實情……並竭盡其所能發言」進行辯護。    
  在一個如此有賴於海運貿易的國家,海事法和商人法成為了同一事物,它的許多基本原則大大有別於普通法,儘管它還沒有完全取代普通法。而完全取代則是到17世紀,經歷過多次流血騷亂的社會劇變以後。    
  在歐洲其他地方,也都變通地重複了英國模式:國王與商人結盟,商人支持國王的立法和司法權力,以期獲得統一規定,有利於在廣大地域從事貿易的法律。商人獲此利益,便報之以繳納捐稅和關稅,並在很多情況下給予國王巨額貸款,以供其對外推行軍事政策。這類軍事政策又很可能會 ——通常確實會——轉而有利於本國商人。    
  以蘇格蘭為例,就可以充分說明這發展過程,因為正是蘇格蘭一些比較富足的城市支持君主制,使之在與英格蘭的鬥爭中長年不敗,而且也因為蘇格蘭法律,借取了許多羅馬和英格蘭的思想觀點。當時由於蘇格蘭常常受海上侵襲擾害,因而它一些海岸市鎮到11世紀時,就已變得十分重要 ——這是又一例證,說明由於君主制需要防禦外敵或有領土野心,導致城市獲得特殊地位。在此同時,蘇格蘭君主制取得了對各氏族的牢固控制,從而確立了世襲繼承原則。蘇格蘭經由各市鎮,往往以法蘭德斯商人或英格蘭商人為媒介,對外輸出羊毛、皮張和魚類,並主要從各低地國家輸入簡單消費商品。市鎮在經濟上的重要性,在一系列王室法律中得到承認,那些法律既允許市鎮實行自治和壟斷商品輸出,也轉而向它們課徵捐稅和關稅。市鎮在蘇格蘭議會中也得到承認,到 15 世紀時,議會中的市鎮代表享有了與封建貴族同等的地位。凡屬習慣所已確立者,國王即使之成為法律,因而到 1504 年竟由法律規定,只有商人才能在市鎮任公職。    
  蘇格蘭從1295年起與法國結成聯盟,發展出有別於英國的法律體制。隨同與法國的 「古老聯盟」而來的,是法國法律學術成就,因此不論在蘇格蘭法學家撰寫的文獻,還是在蘇格蘭議會通過的法律,都有很多與羅馬法和公教法相近之處。蘇格蘭實行種種來源於羅馬法的規章條例,要比英格蘭更早,而且大都持續到今天。所以,對於蘇格蘭各市鎮商人來說,與國王結盟不僅意味得享種種特權,而且可望在王家贊同下制定和推行有利的法律。    
  我們在這裡看到的是,王室對領土控制權的企求,與商人對統一貿易地區的需要吻合。由此而產生的同盟,不論在新興資產階級立法,還是在商人經濟向工業經濟的演變發展,都顯得極為重要。這種同盟並非一貫平和,因為國王的幫助與控制一同而來,不管控制方式是英國都鐸王朝的 「國家資本主義」,還是法國波旁王朝所課的重稅。那種種王室策略不是激怒未受到保護的人,就是壓在整個新興階級頭上。前一類人逃出王室專門保護圈子以外,去建立各種勢力據點,來推翻王室倡導的特權制度;後一類人則煽動不滿,醞釀成學說,認為在金融財政管得最少的政府,才是最好的。    
  商人法    
  在中世紀,對不同階級分別實行不同法制並不奇特 ——不比在不同的領土上分別建立不同制度更為奇特。貴族享有許多優惠權利;教士也有自己一套特權。「特權」一詞非常頻繁地出現在許多習俗志、特許狀和法律書籍,它通常指可以求助於某個特殊法庭,或者有權援用某種特殊法律規定。亞岷地區的習俗志就使用這個詞語來描述那些「有特權」者向王室法庭起訴和在那裡被起訴的人,他們在王室法庭裡,可望得到比較有條不紊、而少受拖延累害的審理。    
  因此,當我們發現商人竟有自己的,隨同貿易復興而被帶回歐洲的法律時,大可不必詫異。 「商人法」乃是一種形式的國際法,基本點在於:有容許簽訂約束性契約的自由,有對契約安全的保障,還包含有建立、轉移和接受信貸的種種辦法。    
  在整個中世紀時代,貿易糾紛採用商人法這辦法,曾通行於王室法庭、教會法庭、甚至封建領主法庭。對於國際商人和貿易者,商人法尤為必需。商人法至少在理論上,是對所有不同國家商人之間的交易一律通用的。它作為法規,促進了商人對於為同一階級成員的自我意識。因此,這種國際法如何轉變成為國家法,必然是我們所要探討的一大主題。    
  對商人法的一個最清晰的類比,大概要算今日的海事法了。如果有一艘荷蘭船,在公海上與一艘英國船相撞,因而發生訴訟,那末,任何法庭 ——不論是英國、荷蘭、還是其他國家的法庭——都會要用海事法,因為它是凡在未經條約限定之內,均屬慣常通用的一組國際法規。這種法規可以裁定的事務,從海上航道的規定、海員擁有貨物的權利、以至海船遇難時向海中投棄貨物的規定。正是這種法規的普遍通用性,促使人將海事糾紛訴諸特設的仲裁法庭,而不是訴諸那類法官並不瞭解海事複雜性的法庭。某些國家還特別設立專門海事裁判法庭。與上述各點相同的,也正是商人法所具有的特徵。    
  1622年,英國法庭都很願意傳喚商人,來為他們的習慣作證,以幫助解決糾紛。到了18世紀晚期,曼斯斐德勳爵就曾在英國高等法院說過,貿易者的法律並非特殊、不同尋常的習慣法,而是為英王陛下的法官所熟知和運用的法律: 「商人法乃是本土法律。」    
  自然法    
  「自然法」一詞在開始為資產階級使用時,是指以某種方式使用武力或暴力的神聖認可。羅馬天主教會對自己的法規,也宣稱曾經神聖認可,而認為自然法可能指與此不同的觀點,則須追溯到 11 世紀和 12 世紀許多公社式的城市起義。那時候歐洲各地的城市,有許多革命者拉幫結伙,謀求確立在某地區從事貿易的權利,他們用公社式誓言來約束自己。他們呼喚上帝之名發誓說,他們將會如同單一團體一樣站在一起。    
  這種對神聖認可的初期企求,乃是城市居民即所謂市民( buragens)自然法思想的起源,是針對教會和封建統治集團宣稱的神聖認可而產生的。    
  然而,世俗化自然法的自覺發展,是稍晚開始的。16世紀在布爾日,有一群人由居俠領導,開始在文藝復興哲學、 「人本主義」思想影響下,重新闡釋羅馬法文本。與此同時,喀爾文及其擁護者在日內瓦、力圖建立一個教會國,使拉丁文四福音書與追求財富適應協調。其後的基督新教激進派教徒在日內瓦、法國、低地各國和英國,經過精心琢磨發表了不證自明的宇宙秩序概念,它所要求的,就是契約自由和私有財產神聖。    
  在17世紀和18世紀,接連不斷有許多作家將這種形式的自然法,與羅馬商業法原則結合。1689至1697年間寫成《自然秩序中的市民法》一書的多瑪宣稱,在法國得到重新闡釋的羅馬法,是包含 「自然法和書面理性」的。    
  17世紀在蘇格蘭,斯泰爾勳爵發表了《蘇格蘭法律制度》這一依據重興羅馬法,並以自然法為基礎的論著。出生於1753年的奧大利人蔡勒所定的《自然私法》,發表於19世紀初年,雖然比較晚,卻很及時地對1811年以他為主要起草者的《奧地利民法典》產生影響。普芬道夫被人廣泛翻譯的《自然法與國家法》於1722年在英國問世,而格魯希阿斯的許多著作,則是出現在17世紀初期,它們宣揚社會契約、一切從事政治海運貿易國家均得享有海上自由、以及自由貿易諸原則,等等。    
  以上列舉的著作和人物反映,從16世紀起便有許多人以巨大努力,表述和論證適應興旺而強大商人階級種種實際需要的法律體制。這些努力均回溯到舊有風俗習慣,更往往回溯 「重新發現」的羅馬法。它們所期盼的是廢除各種封建義務,以及創建基於契約自由和財產私有的公民社會。它們於是為隨之而來、要確保達到這些目的的立法浪潮(那對於促進市民革命乃是十分必要的)奠定基礎。    
  在此,歷史與意識形態十分明顯而強有力地混合了:這些作者代表了其本身利益的那個階級,他們想要奪取權力,而且深信這業已 ——或者即將——屬歷史的必然。不過,這種歷史與意識形態的混合,也反映出這樣一種現狀,即革命擺脫不了所有舊典章制度,而且要保留由過去演化而來的兩類規章:反映出新獲勝利的階級曾向舊政權爭取到的讓步的規章,以及——如同法國對待婚姻習俗那樣——使大眾放心並相信未有什麼過激之事的規章。在人民完成用武力推翻舊政權以後,新政權也需要有規章,在革命尚未危及新統治階級的利益之時,迫使人民各自回家停止戰鬥。克倫威爾對平等派(Levellers    
  )的反擊,以及法國大革命中的白色恐怖,就是兩個典型例子。我們在後面將有機會考察《拿破侖法典》的公佈,它十分巧妙地——用波拿巴派國務會議的說法來講——將法國大革命的種種自然法理想,與那些使人相信儘管一切都已改變,而一切又還是照舊的保證結合在一起。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
三、引言    
   將歷史分割成零碎片斷,實在是危險的。如果我們討論公元1000年時的西歐經濟,一般而論仍是農村和農業經濟。但是,我們必須趕緊說明,那時已經有了許多城市,像威尼斯和亞馬非,正積極從事對拜占庭和其他各地的貿易,它們的船隻在地中海,往返航行於君士坦丁堡和亞歷山大城之間,出售奴隸和其他商品,收購拜占庭製造品和從東方經陸路運來的奢侈品。公元1000年至1200年間在西歐,由於貿易格局有實質性改變,所以,城市居民生活也相應有了改變。這類變化可列舉的有:從東方通往意大利、以及從意大利通往歐洲各地的許多商路均已開放:有利於貿易的商法正在繼續不斷四處傳播、推廣並得到運用;農業生產已經改組以求提高生產率;幾十個中心城市的市民階層曾起義,爭取自由,以分享貿易所帶來的利益。    
  十字軍東征導致意大利許多城邦具備海上實力,從而展開西歐商業的一個新階段。意大利人取代阿拉伯人和拜占庭人,成為雄霸東地中海的航海者。意大利變成一個網絡中心:銷往西方的東方商品和銷往東方的西方商品,均以此為集散地,它同時還是商人、貴族、王公、和其他許多貿易者下賭注的總帳房。在法國、英國、低地各國、以及波羅的海沿岸地區,產生了許多新交換和分配體制;東方商品經由意大利往北販運,再轉換為上述地區的商品經由意大利往東販運。這種貿易都是在市場和集市進行的。其中最重要的市場是在離巴黎約120英里的香檳。當地有四個小鎮 ——拉尼、奧布河畔的巴爾、普羅萬、特爾瓦——一年到頭不斷舉辦貿易集市。蘇格蘭羊毛紡織的呢絨,法國的小麥、酒類和毛呢,斯堪的納維亞的木材、獸脂和銅、鐵,以及英國的穀物和羊毛,是西歐能賺錢的主要商品。奢侈品——香料、絲綢、黃金和珠寶——則是來自東方的主要輸入商品。    
  隨同貿易增長而來的,是商法的復興,其形式為各地集市和市場所實際採用,被重新發現的羅馬法和商人法。我們在本書中,將要說明這種商法復興曾經怎樣由於十字軍東征而受促進。因為拜占庭帝國和阿拉伯各國的文明,成了已在西方廢置不用的那些羅馬法律學知識和商人慣例的貯藏所。我們現在能夠逐年地、並由於有很多極有價值的倖存文件的存在還能夠幾乎是逐項契約地來追溯已往,以弄明白商人及其律師是怎樣日益老練精到地使那些對他們的事業成就至關重要的法律規章成為正式制度的。這一漸進發展的中心點,就是意大利商人城邦,以及地中海沿岸一些城市,它們乃是十字軍東征以後通商浪潮首先衝擊的地方。    
  在農業和其他 「初級」經濟活動領域, 1000 至 1200 年間我們所能看到的是,絕對產量和個體生產率都有了很大提高,不僅耕種面積總畝數增加了,而且領主——主要是教會領主——還改進了耕種方法。各地礦產和森林,開始有步驟地開發利用,因此生產出超過當地消費需要的剩餘產品,從而以兩種重要方式促進了貿易增長。其一是這時候在十分稀少的金銀之外又有某些東西,可用以換得來自東方的商品。其二是出售這類產品所得的利潤,被教會、市民階層、以及(在較小的程度上)領主用之於提高法學教育,以支持一個日益成長的法律專家和其他專業階層。    
  貿易推廣和手藝工匠行業與農業分離,給工匠和商人的要求增添了勢頭,他們要求具有一種單獨的 ——既非領主亦非附庸的——合法身份地位。「Bourgeois    
  」(布爾喬亞,城市居民)一詞,作為認可這種身份地位的一個巧妙詞語,出現在 1007 年一份特許狀上面。少數領主意識到可藉扶植商業而得利,對這樣的要求表贊同,大多數領主卻並非如此圓通,而是直到與城市居民發生武力交鋒以後,才認輸退讓。在很多城鎮裡,城市居民階層獲得某種程度免受封建約束的自由,這樣的城鎮便成為商路沿線的波節點,而且是對封建法規深懷不滿者的集中地。    
  我們在這裡選取四個論題 ——貿易的增長、商法的推廣、農業生產的系統化、以及城市居民起義——來說明法律意識在市民階層鬥爭中起團結作用的力量。在這一探討中,我們著重城市居民社會關係和意識形態這兩者最初所具有的特徵。在這個早期階段,城市居民意識形態受到生產技術制約,只圖取得一種地位,以經營小規模合作性事業,摸索出比較簡單的經商法門。城市居民所力求得到承認的,是理論上成分單純的階層,由工人、業主、銷售商和收購商組成——其中很多人都是從前的農奴——他們一般說來只希望改造封建社會,而不是推翻它。這個階層對不同成分之間深刻而激烈的對抗,以及對本階級與封建結構不可調和的衝突的瞭解,都是後來才有的。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
四、十字軍東征:奪取商路和傳播市民意識形態    
   十字軍參與者動機各異,手段多樣,但是,向 「聖地」進軍 200 年,種種後果卻都十分明顯。這些後果在地中海的地圖上,在意大利商人、航海者和銀行家的歷史上,以及在意大利、法國南部,和由此而推廣到北歐和西歐的商法復興中,都可以看出來。總的說來,十字軍東征乃是西歐進行資產階級改造的關鍵性事件。    
  為了說明這些後果,我們必須先簡述一下,那些宣傳鼓動、號召參加十字軍的人,是出於何種動機,而實際參軍作戰的人,又採取了一些什麼策略。     
  我們在此談到的,是起自教皇烏爾班開始號召組織第一次十字軍的1095年,以其最後一個基督教領地前哨據點亞克落入蘇丹卡拉翁之手的1291年。東征將兩個很好的目標 ——使「聖地」成為安全地區,既利於商人往來經商,亦便於教徒前往朝聖——與很好的手段結合在一起,藉此排除了一個日益桀驁不馴、暴戾恣睢而無益於社會生產的軍人、騎士和小貴族階層。    
  「聖地」確是需要收回以有利於西方商人。拜占庭(東羅馬帝國)軍隊已於 1071 年在曼齊克特,被塞爾柱蘇丹國打敗;法蒂瑪王朝的哈里發統治了埃及。儘管君士坦丁堡還不失為基督教控制的重要商業中心,然而其他很多重要貿易轉口地都落入穆斯林之手。穆斯林海上力量襲擾西方航運的規模日益擴大。可是,對東方商品的需求仍舊增長不止,那是必須得到滿足的。    
  還有許多宗教上的理由,要掀起十字軍東征。因為塞爾柱人控制了基督教 「聖地」的神殿,隨之而來的便是對基督教和基督徒朝聖者的毫不寬容。這類教徒虔誠的動機倒也並非全無雜念:教會在此以前即曾一反早先文獻的教導,極力宣傳朝聖可以有淨化心靈的作用。只不過這種宣傳,乃是亞馬非人已在耶路撒冷開設了一座旅店,向朝聖者供應運輸和食宿,並顯然成為大好生意以後的事。    
  東征大軍,是從封建統治階級中,最積極於與商人戰鬥的那部分招募的。教會勢力較大的領主得到初生市民階級的援助,開始進行鬥爭,要遏制私人封建戰鬥,以及各種封建工具、苛捐雜稅和明目張膽的劫掠等對貿易的阻礙。掠奪行商的貨物已成為貴族的標準作法,例如教皇格列高裡七世就曾威脅過法國國王菲力普,若不交還其所奪取的教皇代理人的商品,就要將他革除教籍。菲力普只得從命,他犯不著貪小利而危及靈魂。    
  十字軍東征乃是一種手段,可藉以將私人戰鬥轉向異域,同時又能解決貧窮貴族及其騎士隨從的問題。他們的問題之一,就是依照長子繼承製分配家產的問題。在封建法中,長子繼承製 ——即土地歸長子繼承——取代了父母亡故將家產平均分配給所有子女的制度。這制度一經確立,其他兒子或者服役於另一領主充當騎士附庸,或者領受教會職務,或者依靠恩賜的小塊土地和幾個從事耕作的農奴勉維生活。這種靠小塊土地過活的小貴族,其收入幾乎全部僅限於實物地租,在貨幣日益通行和膨脹的時代全然不敷需用。應付的辦法就是加重對農民的壓搾。有一份當時的證書,曾提到「各種強迫性徭役……以及……騎士慣常要向窮人勒索的一切東西。」小貴族階級內部往往由於人身侮辱導致不睦,從而要用私人戰鬥求解決,其目的則在於奪取土地或財物。向商人徵收各種過境費是另一致富之道,還有很多領主則發現,城堡可為匪幫提供合用的大本營。    
  十字軍東征給予這階級一個大好機會,既可前往 「聖地」取得金銀財寶和土地,更可以使靈魂得救和履行騎士戰鬥義務。這次機會與以前在西班牙和普羅旺斯與穆斯林教徒作戰所提供的機會相類,只是等次大有不同。它的結果明顯可見:渴求土地的貴族非長子集閉在巴勒斯坦,建立了實行全面統治的封建政府;在集團上層,產生了許多新封建領主,從其下層則產生騎士——騎在馬背上作戰的部隊。徒步作戰的士兵由貴族領主隨地徵調招募,或者依靠開墾新土地和增加城市居民的那些經濟力量和人口力量來獲得。對十字軍政治方面的控制,開始時由封建貴族掌握,然而教皇施展手腕,使不同貴族集團互相傾軋,藉以左右全局。    
  意大利商人直接干預巴勒斯坦,始於1098年,即教皇烏爾班發出進軍號召後的第3年。在這一年裡,熱那亞在安提阿得到租讓一個市場、一座教堂、和30棟房屋的好處,作為回報,並同意確保該地與意大利的交通,以及支持其統治者波赫蒙德,以為報償。    
  在此以前,一些意大利城市成長,是依靠同基督教和穆斯林雙方當權者訂立經濟條約,而非大規模直接征服,所以它們的外交並未因拜占庭當局反覆變化而有所更改。可是到了1098年,十字軍在巴勒斯坦和敘利亞佔領了大片土地,熱那亞便力圖在安提阿獲得租讓權。其次是威尼斯,它由於曾與拜占庭帝國長期聯繫,早已確立了東地中海勢力,這時又圖謀有所增進。比薩所謀求的,是保持它在東方所具有的競爭地位,這是和它與熱那亞關係的特點。    
  不久,比薩和熱那亞都積極展開對基督教各地區的貿易,同各種封建領主交易,經由海上的東方貿易,幾乎全部落入它們掌握之中。其他一些意大利城市,也都同樣在君士坦丁堡與佔據有利地位的威尼斯競爭、從而發展了意大利與尼羅河三角洲之間的貿易,確保源源不斷的農產品,從東地中海三大海口輸往西方。    
  然而,西方基督教貴族王公,卻沒有能夠保住他們在巴勒斯坦那些封地;最後一個基督教前哨據點於1291年陷落。意大利各城邦為支持基督教的軍事掙扎,損失了許多海船和人員,但總算設法保留了與那些地區貿易的權利。參加戰鬥的一些騎士團 ——平殿騎士團和慈善救護騎士團——在戰鬥中遭遇傷亡,但卻保住了它們充當錢幣兌換商的作用。有可信證據說明,許多商業利益集團都曾在巴勒斯坦活躍地和作戰雙方做生意。若要商隊從東方運來貿易貨物,就難免會有這類活動。不過,有些意大利商人更進一步,竟向穆斯林王公出售作戰物質。    
  因此,十字軍東征所代表的,乃是與軍事勝利無大關係的經濟機會。然而,這種以東方貿易增長為代表的機會,若無法律和制度的體制保障就難以利用。必須有這類體制才可容許共同集資投入大規模海上和陸上事業,保證已籌集必要資本的商人能有受到保護的市場,並為如何將來自東方的貨物交換成來自西方的貨物作出規定。    
  幾乎沒有什麼留存下來的史料,可以使我們看出法律和法制上的這類變化,曾怎樣影響了人民的生活。只有熱那亞給我們留下大批12世紀中期商人簽訂的舊契約,我們從中可以大略看出當時一個集團的生活,並推測其他集團的生活可能與之相仿。    
  1099年,即十字軍剛剛打開東方門戶,熱那亞的經濟空前增長的那一年,這個城市的一些頭等商人和資本家便共同推選一人為首,成立了稱為 「康帕尼亞」(compagna)的組織。它不是商業組織,大概類似法人社團,具有虛構的「人格」,長期成員與組織僅有短期關係,大概為期1年。這組織當時是秘密成立的,成員在開始時或許沒有意識到,但不久便都自信,他們乃是一個新階級的先鋒。「康帕尼亞」很快便取得政治權力,作為熱那亞公社——以誓言相結合的領導集團——上台當政了。這一黨人成了政府;政府就是這一黨人。    
  我們發現,這時期被提及的有一個新的專業集團,其中大部分認同於大商人,但也有為小業主效勞並與他們在一起的,有時甚至還與農民同在一起,這些人就是律師。他們的正式稱謂有許多區別: 「公證人」(notarii)一般是代人草擬契約和其他商務文件,「律師」則出席法庭代人辯護,此外還曾使用過別的名稱,如「執法者」(magister),源出於拉丁文的master(主管人),這是一種官員,而「書吏」(scribus)則是代筆人、書記員,等等。不管他們使用什麼稱謂,反正有越來越多的這種人突然出現,而且已經開始採用適應各種新經濟需要的種種手法,並表現出具有新法律學識的跡象。到 1100 年時,意大利北部地區的各種契約,大多數便都是由受過訓練的律師草擬的了。    
  有了法律專家,又日益使用標準程式的語言來準確陳述各類協議,這表明存在著一種法律體制 ——即法律條例以及強制執行它們的法庭——這體制會使某些類型契約所約定的事項,具有可預知的合法效果。有些人願意毫無異議如實履行契約的各項條件,對於這種人說來,其所以有必要作出書面協議,只不過是以此作為各方所承擔義務的一種備忘錄而已。但是,若有某人將大筆金錢,交付另一人去裝備海船,條件是後者須襲掠穆斯林海岸,返航後共分所獲,那末,書面文字就必須使那位商人能夠得到他那一份掠奪物,並使船長只須按議定比例付款。    
  由此可以推知,如果某時期有很多契約使用新法律詞語,並且記錄了新類型的商務交易,那末,當時的國家權力體制必定已經認可,或者將要認可這類詞語和方式。如果法庭審判員對這類事物還無所知,那就連受過最佳教育的法律專家,也不會僅憑個人學識來填寫一份契約了。    
  一種新的、專門適應商人需要的法律,在十字軍東征時期興起於熱那亞,並傳播到地中海沿岸,又循商路傳向北歐。這種法律須有熟練草擬契約的人員,律師於是以專業身份出現。在此以前,各種執照和契約都是由顯然未受正式法律訓練的人草擬,他們往往是某修道院僱用的人員,或者是政府小吏。在甚至更久遠以前, 「公證人」這個詞語所指,乃是早期法蘭克王國國王的僱員,他們從事繕寫法令、詔書和特許狀,在一位總是由教士擔任的掌璽大臣指導下工作。新的公證人卻是受過改進了的專門訓練,可證明這一點的是他們草擬的契約,用的是比早先更精緻、準確而前後一致的拉丁文。(最初使用日常語言草擬的契約,也在這個時期出現——尤其在法國南部是如此——但它們一般表現出對法律類別和觀念不甚瞭然。)    
  這時期出現的其他具有重要意義的變化是:有了可以容許兩個、三個、四個,並迅速發展到數十個參與者集合資本進行聯合經商方式;有了可將存款從一處口岸轉移到另一口岸的辦法,這類辦法後來演變成國際貿易中的信用證和信匯單;有了較細緻的契約法和更周全的銷售與交換辦法;有了辦理銀行業務的方法,可容許成千上萬筆小額資本集中於一位投資者即錢商手中。    
  在經濟擴展中積聚資本的方法,值得首先研究。熱那亞在11世紀和12世紀,發展出了 societas    
  maris(海會)的作法,記錄了新類型的近似於其他城市約在此同時以commend或colleganza等其他名稱而採取的辦法。由一位合夥人拿出三分之二以至全部資本,以供一次由熱那亞出發的海上往返航行。此行如果失敗,各方承受自己的損失;如獲成功則按事先議定的比例分享利潤,保證利率可達百分之一百五十。這類契約實際是一種偽裝的貨款或存款。它帶有明顯的羅馬痕跡,特別是羅馬的「委託契約」,但更近似於拜占庭對這類協議的概念。 1163 年有一個名叫斯塔比的商人,在一次「海會」中對加拉桐作如下委託:    
  斯塔比與加拉桐結 「會」,按照兩人的聲明,斯塔比入資八十八里拉,安薩多入資四十四里拉。安薩多攜帶這筆資本以謀增值,前往突尼斯或他將要乘搭之船——即格拉索和吉拉多兩人的船——必須前去之其他不論何處。回程時他將把所得利潤,匯給斯塔比或其他代理人以供分享。扣除資本而外,利潤由兩人對半均分。 1163 年 9 月 20 日簽訂於教士會堂。    
  附記:斯塔比授權安薩多,將他的錢交由不論後者所定的何船送至熱那亞。    
  在很短時期內,由這種簡單兩方聯合,發展出了兩種比較複雜的方式: Loci    
  (入股)聯合和商人錢莊。「入股」乃是對一艘海船投入股本。當時已經有了大型海船,需要吸引許多人的閒散積蓄投入商業,因此,將資本分成許多股份,是很合邏輯的發展。大體上說,「入股」乃是由若干股份持有人,委託一艘船的船長去作一次航行。股份本身是可動產,是能夠售讓、交換、或用作債務擔保的。常常會有很多小額款項,湊合起來購買一股。由後台經營者控制委託資本的用途,乃是海運聯合契約的特徵。    
  倫巴底地區一些內陸城市,逐漸變成了由海上運到威尼斯、比薩和熱那亞各種貨物的票據交換所,在那裡發展出許多更為普遍的匯聚款項方式。大大小小的資本,從每一個階級的成員匯聚起來 ——來自領主的地產、賣得現錢的許多手藝工匠的小作坊、土地不屬任何領主的那些農民的現金窖藏,還有的來自工人或農民賣掉某件傳家寶換得的小額款項。這些錢都交託給一位錢莊商人,由他資助海船駛往集市或市場所在地,作購售貨物的航行。用這種方式托付款項,十分近似於羅馬的「寄托契約」(doposit)。    
  商務契約在此時也開始起變化,一方面反映新法律觀念,另一方面反映出擁有資本及其積累手段的階級日益增長的勢力。售讓契約作為權利來源,而不是僅僅是所有物的偶然屬性,已變得很重要。在封建社會的不確定情況下,擁有財物是所有制的根本;紙上的權利若無體制保證其迅速而毫無疑義地得到承認,是沒有價值的。據守著一塊自耕地的小農,養了一群羊的農民,弄到一批羊毛的小工匠,他們都將實際擁有視為自己權利的首要特徵。與此相同,1000年以前在地中海沿岸,售讓契約實際上只不過等於是收據而已,是由賣方給與買方以表示承讓貨款已付和如實交割了財物所有權。這類最簡短的文件往往根本不提及法律規定,有一些只僅僅寫上一句警告稱,任何人若干擾財物獲得者的所有權,必將 「招致上帝的憤怒而與猶大同受永恆地獄之苦」。還有一些則提到,「公教法和羅馬法」要求書面證明售讓。這類早期文件,都不過是羅馬法傳統的「化石遺跡」罷了。    
  然而,到了11世紀末,在意大利西北部以及隨後在通往北歐和西歐各條商路沿線,羅馬的售讓觀點又開始在契約中重現。這時期出現的唯一最重要的法律觀念認為,契約乃是不同意願的一種結合,它反映一個、兩個、或者更多人的諾言,這些諾言由於存在可對它們予以強制履行的法律體制,因而無需任何其他手續即可具有約束力。具體說來就是,這種較新的契約不需對售出的物品,按照傳統慣例辦理交割,或者部分舉行那種儀式,來使售讓成為有效。一次售讓約定要用一份書面文字寫明和反映出來。這樣的契約便使售讓者有了交付約定物品的義務,亦使承購者有了償付價款的義務。這乃是羅馬法售讓契約的實質,羅馬法售讓契約原本就是雙邊約定和基於誠信的,同時卻又將達成這種約定與如實交付約定物品和償付價款分為兩事 ——雙方同意如實交物與付款才是它的實質。    
  這一變化十分顯著,以致有些初期契約,不滿足採用羅馬法售讓契約的法律語言,而加以補充,例如加上 「僅憑本約之權效」,購物人即可保有售與之物。    
  如果說,一次售讓僅僅在錢款和土地或貨物交換以後才算完成,那末,定約各方所需要的就是,保護他們對其所得之物的權利。人們自願地達成一次售讓,便由於互相同意而造成交付土地或貨物以及付款的義務,其前提乃是:售讓者、承購者、或者 ——更可能地——他們的律師,都意識到存在著某種法制,可迫使雙方的義務如實履行。    
  這樣的售讓契約同時也造成商務關係。由於財物所有權的轉移並不是在簽字之時完成,簽約雙方因此可以同意售讓未來的貨物 ——將要收穫的一季水果、尚未抵岸的一船商品等等。這種售讓甚至可以涉及遠非眼前得見的物品:某人可以同意在某個時期之內,將他全部產品售與另一個人,或者同意購買某一個或一夥商人某種商品的全部存貨。從此可以看出逐漸擺脫封建性權力觀念的趨勢,那原是將權力視為純個人性和直接行使的,武裝領主或其部下常在眼前的一種觀念。    
  此外還有一個更富啟示的跡象,表明初興市民階層的典章制度中,存在著羅馬法的先例,那就是律師出現了新意識,設想出在售讓、交換和贈與過程中防止欺騙和強迫的種種可能性。我們如果僅只研究法庭案卷,找出一些線索,看出曾用過一些原則來防止取巧,那就會得到與真實契約所顯示的並不相同的情況。在這個時期很多契約中,特別是在法國南部和加泰隆尼亞那些與熱那亞和比薩有聯繫的地區,我們見到有些農民、工匠和其貧窮的人將某項財物,通常是土地,出售、轉讓、交換、或者抵押舉債。這類契約有些還說明,立意售讓乃是為了籌得現款,以供朝聖之需;這些都是朝聖活動始興、或者農民要當徒步士兵追隨附近有勢力的領主的史料。就無數其他售讓契約而言,並無明顯動機:在這時期向貿易開放的地區裡,似乎曾經有過一次窮人對富人、特別是對教會團體的售讓浪潮。有些契約反映出偽裝借貸,售讓物移交給出借人,隱含著日後償清借貸還要收回原物的協議。許多這類售讓所取得的小額款項,看來都帶有這樣的前提。或者小土地持有者作為最後一批抵制封建制度的人,已被逼得要將土地出售以後再租賃回來,俾取得資本以投入日益以現金為基礎的經濟之中。容許這種可能性的客觀條件乃是:城市作為市場中心的持續增長,城市文化的獨佔性趨勢,以及農業由於教會團體參與勞動而發生廣泛變化。    
  儘管如此,無可爭議的是弱者在與強者簽訂契約,而律師往往為強者效勞。我們知道,律師當時已開始想到,羅馬法中曾有過保護弱者權利的規定,因為它正是在12世紀開始在許多契約中受到詳細論述。然而,對弱者的各項權利如此詳述,卻幾乎始終等於是序曲,為的是要在契約中引進一項條款,宣佈否認 ——放棄——那些權利:對地位低下者的保護被放棄了;所有一切基於性別的權利被否認了;售讓者許諾不以未得到全部價款為由,亦不以所付價款少得可憐為由,而拒絕交付所售之物;或由售讓者敘述,如果他的土地價值高於所付之款,他將慨然以那一差額作為對承購者的饋贈。    
  當時必然曾有種種動機,要給契約加上諸如此類的條款。要寫出這類條款,律師 —— 1100 年時最常見的是公證人——就須知道有這樣的羅馬法律,而且他們還須想到,那種契約在法庭上將會受到挑戰,法庭可能會運用羅馬法原則宣佈售讓無效。那些法律家是注意到了會引起訴訟的可能性,表現出這一點的是,簽約各方均表示拒絕訴訟程序的延誤——這原是羅馬法給予定約者的一項權利。最後,那些契約在我們所知的幾乎所有情況下,都是用拉丁文寫成的,這一點又一次表明,法律是在擺脫普通人民的控制和認識。    
  因此,根據許多倖存的契約和案卷,我們可以推斷出十字軍東征所造成的三大後果。第一,意大利各城邦的大商人開始進行鬥爭,為了爭取掌握政府權力,或者爭取受保護,以便容許他們從事貿易。第二,這種權力乃是用於認可諸如熱那亞 「海會」之類的經商方法,以求能夠利用增加了的東方貿易所提供的金融機會。第三,羅馬法有關契約和所有權的各項原則得到再現,為擴大貿易關係提供了一個法律保護構架。這些發展都是首先、而且是明確地發生在意大利,它們很快便沿著各條貿易路線,擴散到地中海沿岸其他地區。我們首先要描述一下復興了的羅馬法與貿易擴展的聯繫,然後再對這種聯繫力求作出解釋。    
  在12世紀開始之際,或許還稍早一些的時候,出現了一本名為《佩特呂抗告錄》( Exceptiones    
  Petri)的書。它寫作於普羅旺斯或多菲涅,或是倫巴底——當時尚無印刷術,所有書籍均繫手抄本,以致「原作」論爭難以判斷。但是,佩特呂這本書的內容安排,卻近似查士丁尼的法典編纂多於《狄奧多西法典》等西方類編纂方案。此書看來曾經被加泰洛尼亞地區而不是普羅旺斯地區的律師使用過。    
  1100年在普羅旺斯,出現了一本實用的《法典》( Lo    
  Codi)。它究竟是由官方編定的法規集,還是出於私人之手,至今仍有爭議,但是本集的重要之處在於,其中許多主張大多數是與倖存的當時契約相一致。凡有歧異之處,《法典》選擇依照羅馬法來解決問題——例如土地是否可在市場上出售的問題——而不顧種種封建限制。    
  依據《法典》和《佩特呂抗告錄》,並較全面地借助於倖存的當時契約,我們能夠衡量出,羅馬商業法在由意大利向東和向北推行時,實際進展情況如何。12世紀初期,正如我們已談到的,熱那亞和比薩已經發展了羅馬法的運用技巧,也形成了許多實際運用它的人員。有一些城市的貿易步伐,僅僅是在第一次十字軍東征已進行相當一段時期以後才開始加快,羅馬法在這些城市裡就來得較晚。在馬賽和埃克斯,直到12世紀後半期,才出現有意識地採用羅馬法的跡象。12世紀有一個短時期,馬賽在巴勒斯坦享有某種獨立的金融勢力,因為當時耶路撒冷王國的國王,安如的富爾克,曾在1136年准許馬賽佔用一處貿易租讓地。這項條約後來又曾在1152年獲准重訂。但是,馬賽商人同那些控制巴勒斯坦貿易的意大利人比較起來,都是些小角色。到了1160年左右,馬賽才在巴勒斯坦四個口岸城市設立了一些貿易機構,而熱那亞人在同一時期,卻已在十一個城市有了他們的貿易機構。當然馬賽也有造船業;1190年獅心王理查就是在馬賽登船,去進行十字車東征的。    
  亞耳這城市在中世紀初期,從來沒有荒蕪過,它在馬賽 ——埃克斯地區之後十餘年,人口增加,貿易增長,羅馬法得到了復興。其他一些位於普羅旺斯和加泰隆尼亞兩地區的城市,也都緊跟著。它們通過那些與十字軍、與意大利各城市和馬賽隨軍東征的商人最早發生接觸的地區,貿易都得到擴展。羅馬法從法國南部,沿著地中海西部沿岸直到法蘭德斯各條商路全線,每隔一段時期就在一處地方的商務契約中出現,直到 13 世紀很晚的時候。有一些城市,它們的特許狀、成文法和根本大法並非基於可辯認的羅馬法原則,但在興起以後,羅馬法也傳來了。它是隨同有步驟的遠程貿易的擴展來到的,所以來得較晚。它是響應匯聚資本、作出利便貿易規定這些清楚的需要而來,同時又還是在政治、經濟集團的贊助下到來的,這些集團擁有資財,可以資助許多中心研究羅馬法,訓練出精通它種種奧秘的新手。    
  有成千上萬份這個時期的契約留存下來,使我們能對羅馬法律觀念的擴散獲得極好的圖像。我們見到法律技術專家的出現,他們辛辛苦苦,為一個新階級 ——商人——效勞,也為商人在封建體制下的同盟者——教會和俗世貴族領主——效勞,這些貴族領主既有錢、又有願望要通過貿易來增加財產(在這個時期意大利貴族家族參加貿易是通常的事;法國人則相反,他們仍抱守老觀點,認為參與經商不合貴族身份,若經商就會喪失貴族地位。不過,這種觀點倒也無礙於法國貴族撥出資本,暗中充當合夥人。)而且我們還可以猜想到,貿易振興對農村勞動人口的某些影響。然而,我們並非總是能夠確切知道每趟海船運的是什麼貨物、運往何地、價格如何,因為在當時的商人信條中,最要緊的就是隱瞞自己的商務詳情,以防競爭對手獲悉,於是便要在契約中寫進一些無關大局的假話。    
  我們在成千上萬份私人契約之外,還得研究許多城市的特許狀和 「成文法」。這類帶根本性的文件往往既包含有關行政管理的種種細節,同時還帶有許多私法方面的規定。還有許多日記和歷史記載,以及意大利一些研究法律的教授和大學的資料檔案。    
  關於12世紀羅馬法復興始於何地的問題,存在相當大爭論。我們認為,羅馬法 ——不是它的全部,而是其對商業既便利而又必需的部分——最初是沿著貿易路線產生,而學術界對倖存文本的研究,則是後來受到財界和政界權要推動和資助才進行的。我們摒棄這樣一種看法,認為各大學對羅馬法的研究,乃是商人行號和律師事務所發生理論變革的根源。    
  其實,大學乃是教皇或者俗世政治力量的工具。但是作為工具,它們受教會或者俗世權要支持或者反對的程度,要依它們研究選取的實際方向而定。     
  我們也不相信法律是在 「自然」漸進中逐步演化,它奠基於貿易,而代表的主要是曾被遺忘的西羅馬觀念的重新發現。這種看法是很保守的,因為它將公元 1000 年以後的商業文明變為西方發明了。但是,我們翻閱一下十字軍東征的編年史,西方至上觀念就垮台了。那些渡海東征者發現早已有一種文明——實在可以說是多種文明——遠比自己的文明更為先進。他們發現了阿拉伯科學,其中包括醫學。他們發現,而且我們知道還帶回來以九個數目字和一個零為基礎的計數體制,它不久便取代了累贅的羅馬數制。稍晚一些他們又帶回了粗淺的複式簿記法。還有聖湯瑪斯·阿奎那,他以亞里斯多德哲學的一種阿拉伯文譯本為依據,建立起他的新亞里斯多德派哲學體系。    
  從東方歸來的貿易者,同時還帶回來羅馬法,或者至少是帶回來一種比西方任何地方殘存的羅馬法更有系統、也更合商業需要的文本。足以支持這一點的證據多得很。公元500年至1000年在地中海東、西之間,除了威尼斯和稍晚一點的亞馬非以外,不曾有過任何持續不斷的貿易。那期間有船隻駛到過馬賽港和其他港口,也有貨物進行過交易,但是,西方此類活動既不要求匯聚資本這種進行持續貿易的手段,也不曾要求支持、保護和擴大商業的無數其他法律方法。在東方,情況就不同了;十分活躍的貿易,在君士坦丁遭受內、外危機遷都以後仍然照舊繼續進行。羅馬法律體制在地中海以東 ——包括埃及—巴勒斯坦沿海一帶——仍繼續反映商業事務的重要性。這種貿易法按羅馬意義而論乃是一種「萬民法」,它在西方貿易者隨同著十字軍來到時就已經有了。    
  12世紀開始迅速獲得流行的那種法律,其中不僅包含君士坦丁遷離羅馬時就已存在的羅馬商法的許多成分,而且還有多處明顯是依據查士丁尼在君士坦丁堡,部分地廢除了先前的羅馬法而制訂出來的種種法律規定。    
  拜占庭與西方之間的摩擦 ——後來發展成為以宗教名義進行的,關於商路和貨幣的戰爭——在十字軍初期的那幾十年裡並不存在。拜占庭乃是十字軍一個早期的,雖不十分熱心卻也很有幫助的盟友,而且西方對於源出於拜占庭的知識學問,從來不曾拒絕接受。到了 13 世紀雙方之間的決裂變得無可挽回和十分明顯時,西方的經濟增長業已容許建立各種典章制度,來維護和擴充那種經濟制度的法律基礎。    
  商人與封建領主相反,而且大概也與教皇為了裝點門面而為的相反,對採納各種異教、甚至不信教的觀點並非不樂意;可證實這一點的是,活力充沛的貿易很快將穆斯林信徒和東方基督教徒結合起來。確實很有可能,阿拉伯人許多商業習慣,也曾如同他們的科學知識一樣傳到西方來。我們知道,12世紀在一些意大利城市,曾鑄造過拜占庭和阿拉伯兩種金幣,因為這種金幣都是眾所認可的地中海貿易通貨。12世紀甚至其上一個世紀的商人,都很熟悉阿拉伯人阿爾 ·迪密斯基寫的一本書,內容是關於商業的種種美妙之處以及關於商品的優劣和騙子在商品方面搞的種種假冒偽造的知識。也許是通過遠自羅馬帝國鼎盛以來的種種地中海地區傳統,阿拉伯人也熟悉包括集資建立合夥關係、賒賬銷售、以及信匯賃單等觀念。有些研究者還在 12 世紀和 13 世紀的商務詞彙中,發現了一些無可否認來源於阿拉伯的詞語。    
  我們當然並非斷言,拜占庭和阿拉伯的貿易慣例和法律體制,乃是十字軍東征以後羅馬法在西方復興的唯一基礎:本書下一章就將著重討論威尼斯和亞馬非兩個城市在這一過程中所起的作用,而且在這裡肯定有羅馬法的教學和著述所起的作用;人們每當需要就要將羅馬法的教學和著述重新搬出來。但是,東方的影響確是要比大多數人所設想的更大一些。    
  當初發動十字軍東征,表面上是為討伐 「異教徒」,然不久卻變為討伐拜占庭基督徒,弄到最後竟是借此機會向阿拉伯文明和拜占庭文明,廣泛借取法律知識和經商手段,這真是極大的諷刺。實際上,與遠征巴勒斯坦所產生的那些真正而持久的後果相比,十字軍公開宣佈的每一項目標都顯得毫無意義了。    
  十字軍東征在1095年曾被稱為 「聖戰」,得到了許多貴族分子的支持,他們把這場戰爭看作是一種手段,要用它解決封建制度內部那些迫切而激烈的社會問題。然而,十字軍參與者並沒有在巴勒斯坦建立起持久的軍事力量,以他們為代表的各個封建集團也沒有撈取到多麼大的利益和光榮。最重要、最永久的受益者,是西方的商人,他們建立了許多經得起軍事和政治變遷、能夠長久留存的貿易前哨據點,那對於統治該地區的不論什麼人,都是可以通過徵收種種賦稅和關卡捐稅而大獲其利的。    
  商人和錢商得到了財務利益,學到新貿易技巧和新法律體制。他們的貿易繼續不斷而且有利可圖,直到後來地中海商路被繞經非洲和通往美洲大陸的航線取代,不再成為主要貿易通道為止。而且,我們將要看到,由十字軍助長的種種經濟力量,促使有些人以為還可挽救那加速毀滅的封建制度。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
五、威尼斯和亞馬非:東西方之間    
   在這一年裡,教皇給查理加冕,封他為法蘭克人之王 ……在聖使徒彼得的神殿裡,給他從頭到腳塗沫了聖油,並將……一頂王冠給他戴上……一位同時代的拜占庭歷史家用這幾句話,譏笑公元 800 年查理曼被加冕為西羅馬帝國皇帝一事。這位拜占庭人可能很有理由嘲諷法蘭克人。就連 400 年後,在拜占庭帝國已成為空殼時,西方仍舊沒有一座城市,足以與君士坦丁堡相匹比。香檳地方的維拉杜安,是第四次十字軍的一位首領,他於 1203 年 6 月 24 日在海上,首次望見這座都城:    
  你們現在可以想見,那些先前沒有看到過君士坦丁堡的人,都非常熱切地凝望它,因為他們決不會料想到,世界上竟能有這麼富足的一座城市;他們注意到它的四周環繞著那些高大的城牆和堅固的塔樓,還有那些教堂 ——為數之多若非親眼得見不會有人相信——以及這座城市的巍峨與寬闊,簡直是無上至尊壓倒其他一切城市。所以不妨讓你們得知,雖在場的人個個無比強壯結實,卻沒有誰不是在渾身肌肉顫抖;這倒也無怪其然,因為自從創世以來還不曾有過哪一個民族,能幹出來這麼雄偉的一椿事業。    
  要知道,維拉杜安在這裡談到的,只不過是早先威尼斯曾經向它獻過慇勤,而現在業已衰落頹敗的那座雄偉城市的空殼;維拉杜安乃是隨同威尼斯艦隊,前來劫掠君士坦丁堡最後一批珍寶的。    
  但是,我們若要探索促成城市資產階級起義的那些經濟和法律思想的根源,就必須考察威尼斯和亞馬非這兩個口岸和商人城市所處的位置。它們都曾是拜占庭的附庸,各種商品、貨幣和知識都是通過它們,才首先滲入,然後開始瓦解西歐的封建體制的。    
  威尼斯的地理形勢,大大有助於它所扮演的角色。許多瀉湖和沼澤,為它提供免受陸上侵略的保護,並引導它的居民投身海上。從公元6世紀起,編年史提到威尼斯,就一直稱它是航海的和商人市鎮,儘管當時在西歐其他地方,商業實際上是處於停滯狀態。到了下一個世紀,威尼斯成了拜占庭貿易網的重要聯結點,它的許多單層甲板大帆船,不斷向那個帝國供應奴隸、木材、鐵和其他 「初級產品」。甚至教皇屢頒禁令,也阻止不了基督教徒的奴隸販運。連查理曼大帝本人都承認,拜占庭對威尼斯有宗主權。    
  亞馬非也是這樣,因名義上是拜占庭附庸而受益。它位於意大利西側,既與東方貿易,也對西方 ——同非洲和伊伯利亞半島上的各城市——貿易。到 10 世紀將結束之時,用當時一位阿拉伯商人的話來說,亞馬非已經是「倫巴底地區最興旺的市鎮,由於它的種種實際條件而成為最華美、最著名、最富足和最豐裕的市鎮。」    
  當拜占庭帝國趨於衰落、拜占庭的地中海實力動搖不穩之際,威尼斯和亞馬非卻與穆斯林和法蒂瑪王朝的統治者直接接觸。威尼斯曾在公元992年同拜占庭訂立一項很有利的通商條約。到1000年,拜占庭的遠程貿易和海上防衛便都落入威尼斯航運船隊掌握;1000年達爾馬西亞向威尼斯表示臣服,將它對拜占庭皇帝名義上的忠誠轉向於威尼斯。拜占庭商人在行會特權和高額賦稅的重壓下支撐不住,已無能力再資助費用甚高的海上冒險貿易。確實,意大利商人居於獨享特權的地位,拜占庭人對這一點是深懷怨憤的,最後達到極點,以致1180年在君士坦丁堡爆發騷亂,大肆屠殺拉丁族人。    
  亞馬非約在1030年前後,就已在法蒂瑪王朝統治下的耶路撒冷,有一處很繁盛的商人僑居地,在那裡建造了一座旅館 ——「聖約翰旅客招待所」。這片小飛地作為拜占庭皇帝的附庸,宣稱有權免繳賦稅,並與穆斯林人進行有厚利的貿易,它甚至直到亞馬非的商業繁榮衰退以後還能存在下去。 1071 年諾曼人征服了亞馬非,使它作為貿易中心的地位宣告結束。    
  可是,威尼斯仍繼續處於強有力地位,取得了對地中海沿岸許多小據點的宗主權。直到後來,意大利海上實力參與對十字軍的支援,展開了爭取恢復地中海貿易的戰鬥,威尼斯才受到比薩和熱那亞兩個後來者挑戰,這兩者都是與西方正在興起的城市運動有聯繫的。    
  威尼斯和亞馬非在西方資本主義的成長中,是起過很重要作用的。12世紀熱那亞的 「海會」,大概是從更早以前威尼斯的「伙會」(Colleganza)演變而來。對地中海貿易以及後來對大西洋海運貿易至關重要的海上法規,其淵源須經由威尼斯和亞馬非追溯到拜占庭。亞馬非大概最早是在公元 954 年,最遲不晚於 1010 年,就曾公佈過它的海事條例。公元 900 年前後,古代羅馬和羅馬以前的海事慣例曾由拜占庭幾位皇帝恢復;威尼斯的海運貿易所遵循的,大概正是那種慣例。這類法規最重要的部分在於,要分攤貨物損失時承受損失的責任,要管理貨主與船主之間的糾紛,尤其要提供一套可在一切口岸和貨物集散地通用的規章條例。    
  銀號經營技術和實際業務,也必定曾在威尼斯和亞馬非的發展中,起過主要作用。錢業法人組織直到14世紀之前尚未出現,但是在這兩個城市裡,有許多建築物遺址和當時的生活記載,都呈現出曾有過巨大個人和家族財產的跡象。10世紀和11世紀時銀號業務的確切經營技術,從現存資料難以察明,我們只可通過現在人所共知的種種事實來作推想。攜帶大量金幣或金錠去為若干艘大船的貨物結帳,實際一定難以辦到,而商人組成商隊馱帶大批現款則更難想像,因此就需要假定有信貸機構,至少在 「中間商人」(mercatores)——專以買進賣出為生的人——作大買賣時如此。唯一可作的臆斷是:在威尼斯和亞馬非這兩個城市及其周圍的銀錢行業的發展,要比現有的最早史料記錄還更早得多。    
  因此,我們可以見到,威尼斯和亞馬非乃是對西歐經濟滲透的結集陣地,這種滲透當時既推動了、後來又深刻影響了西歐當地原有的革命性城市運動。經由威尼斯和亞馬非,以及後來的熱那亞、比薩和它們的聯盟網傳來的種種法律和商務技術,原都是在古代羅馬的國際貿易所形成、而又在拜占庭得到過發展的。意大利各城市從拜占庭商人手裡接過了辦理貨棧、從事海運、經營錢業等等活動,就將那些技術都傳輸進來了。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
六、城市文化的某些根源    
   在11世紀的大動盪中,家族受制於某個領主的那種封建束縛開始削弱。當時有一個很有代表性的故事,講的是英格蘭農奴戈德裡克蓄意經常去海灘,撿拾從海上起來的商品和其他東西,撿得多了就去參加商隊。戈德裡克東走西闖出售貨物,日積月累發了一筆大財。我們得知其人乃是因為有一份教會記事錄記載了他的生平,對他晚年虔誠信教安度餘生表示讚揚。    
  貿易得到擴展,十分明顯的種種 「非封建」觀點也隨之而擴展出來。朝聖者、旅行者、商人、以及逃亡者,外出歸來後逢人總要誇說意大利的城市,甚至還要津津樂道拜占庭和亞歷山大港。每一處貴族領主莊園不論大小,都已經有了一群手藝工匠和做買賣的人,聽從領主分派,為他的利益效勞。在一些主教管區總部的教會城市裡,許多受過教育、負責買賣事務的官員,也都開始從事貿易來為自己謀利。無可置疑,在不同地方,人接受新信息的方式各有不同,行動響應也不同,但結果卻都完全相同:生產者和貿易者都懂得了,生產和銷售過程是可以從封建經濟中解脫出來、成為集中於城市的獨立活動的。    
  當時已經有了許多城市,它們都是羅馬時代遺留下來年久失修的古城堡,可供遇到戰事前往逃難避禍;這種羅馬遺址有封建時代也得到保存,往往是作為封建領主同附庸接洽事務的中心。在普羅旺斯地區,附庸每天冒險出村,到山麓坡地種田;這與北歐鄉間莊園中的領主形成鮮明對比。許多主教管區城市通常原是羅馬人曾用作陪都的,它們也都成為了活躍的城市生活中心;還有許多中世紀商人城市,則是在某個主教貴族莊園所在地成長的。11世紀和12世紀的城市運動,使人受到鼓舞,力圖擺脫封建制度,他們定居在那些老城的土地上,從事創建新的法律體制,來保護他們的經濟生活。    
  也有一些城市是新建的,有時環繞著一座領主府邸或教堂建立,不過它們大都出現得較晚,是由某些領主或者君主出於某種特殊原因促成的。例如法國國王路易九世要參加十字軍東征,鑒於法國須有一處地中海港口,便下令建造了埃格莫特港,因為馬賽當時尚未歸法國所有。    
  大體說來,11世紀和12世紀的各種城市典章制度,都是在反抗封建生活限制的鬥爭中形成的。原是領主農奴的手藝工匠和貨物收購代理人,紛紛要求有權自己做買賣賺現錢。土地耕種者力求有權出售某些農產品來換現錢,用以購買在莊園裡無從得到的商品和生活用品,亦即購買那些業已爭得自由、擺脫封建體制束縛的買賣人和工匠正在出售的東西。在領主的領地以內開設的市場上出售貨物,是要繳納各種捐稅的,對於這種捐稅,不論是土地耕種者、手藝工匠、還是買賣人,都同樣力圖修訂或者取消。某個地區內那些在各個集市和市鎮之間奔波的行商,往往必須尋求來源不同的各種保護。有時候由教會出面干預,來同領主理論,結果可使領主作出如下的認錯:    
  我,胖子蘭德魯,今承認因受到常曾潛入俗世凡人心中的貪慾迷惑引誘,曾攔截了行經我領地的一群來自朗格勒的商人。我收繳了他們的貨物,扣押到朗格勒主教和克廬尼修道院院長前來要求退還之日。我留下一部分我所收繳之物,其餘一律退還。商人為取得此留下的部分,並為了今後能夠安然行經我的領地,同意向我交納一定數額的貢金。這頭一宗罪過啟發我續犯第二罪,我因而立即著手,並責成我手下的人,對所有因經商或朝聖而行經我領地之人,一概強征一筆苛捐,稱之為過境稅。 ……    
  蘭德魯放棄了他的徵稅要求,換來一次繳納300蘇的款項。    
  但是,如果教會當局或者民間權威居間過問未能獲得結果,手藝工匠和買賣人就積忿難平了。意大利商人比較精明,他們懂得各種經商的經濟體制,也懂得由商人經管飛地的各種政治體制,因而必然會向北方傳播此類信息。各條道路上往來奔走著各種各樣的旅行者,他們所起的作用無從明確判定 ——有朝聖的香客,有往大學就讀的學生,也有尋找安身之處的逃亡奴隸——沿途屢受阻撓,不是要交過境費,就是遭到暴力強劫,或者遇上封建戰爭。    
  城鎮裡手藝工匠和買賣人的最後一道防線,就是組織起來共同對付敵人,而他們所選定的組織方式,則反映出一種新的法律觀念,或者說至少是用一種新形式,反映出某種舊有觀念。他們在羅馬時代和封建時代的城鎮圍牆之內結成集團,大家作為同盟者( conjurationes)團結在一起,彼此平等,相約互助。原是封建關係奠基石的誓約,具備了對封建制度造反的顯著特點。    
  頭一批這樣的集團,聯合起來進行鬥爭,力求結束封建戰爭。這些集團往往得到教會支持,至少得到一些修道會的支持,它們都是半秘密性社團,有的特別崇奉聖母瑪利亞 ——教會作為和平締造者、而不是作為戰鬥者的象徵。    
  力量比較強大的一些誓約集團,更進而向領主提出要求,要將所有一切從事製造和經商的職能,與封建生活本體脫離開來,使之處於各種封建關係以外。為爭取與封建束縛分離而進行鬥爭的誓約,稱為 「公共誓約」,於是「公社」一詞便用來既指這一誓約,亦指共同盟誓者,還指已宣佈可在其中享有勞動和經商自由權利的地區。    
  典型的作法是,公社 ——由數十以至數百個手藝工匠、領主官吏、下級教士、自耕農民、逃亡奴隸、以及其他人等結合而成的集體——要求能在一座城市的地域以內得享各種權利,包括立法和執行權利。他們要求有權主持正規市場,免繳各種過境稅,並舉辦定期集市,讓遠方的商人不受阻礙地前來參加。他們要求有權管理城市以內手藝工匠的勞動,而且一般地還希望能夠獲得諒解,讓投奔城市的奴隸一旦跨進城門、或者居住一段時期之後立即成為自由人。這最後一項條件要求,比其他任何要求都更多反映出封建義務的普遍解除。    
  公社成員同時還同意,如果由公社負責估稅和徵稅,而且稅率不是太高,則可以向領主繳納某種正規賦稅。公社對領主及其官吏獨立的程度,視其所在地區而有很大的差別。現存的最早一份註明為967年的法蘭西城市特許狀( charter    
  ),僅僅給予居民免受奴役的自由。另外一些有限度的特許狀也只允許有開辦集市或市場的自由。年代稍晚的特許狀,一般說來對新階級表現出較多讓步,新階級同時亦變得對自己的需要有更多覺醒,它要求有整一套法律來確定它在封建體制中的身份地位。Bourgeois(布爾喬亞,城市居民)這個詞——拉丁文為burgens    
  ——首次出現在 1007 年一份法蘭西特許狀上面,不久便轉化為其他許多歐洲語。那些「公社」成為真正獨立自主的;它們宣佈在封建階梯上取代了它們先前的領主,甚至根本不再負擔任何封建義務。在很多情況下,特別是在普羅旺斯地區,一些公社仿照意大利城邦,宣佈成為小共和國。公社成員往往被解除到任何領主的軍隊服軍役的義務,他們自己就能行使權力進行戰爭和執行對外關係。普羅旺斯地區有很多公社曾在不同時候與熱那亞和比薩結成聯盟。    
  「自由市」則與此形成對照,要受封建貴族領主(可能是國王或皇帝)的統治,但享有一種特殊的地位和一些從事商業、貿易和製造業的權利。自由市的特許狀,可能是出錢購買或經由人民起義獲得的,但無可置疑的是,這種城市仍繼續臣服於領主。    
  從11世紀或者12世紀開始,不論是在北法蘭西、南法蘭西、英格蘭、各低地國家、還是在蘇格蘭,城市特許狀在格式甚至語言上,均呈現許多顯著的相似之處。這部分是由於特許狀的文本,以及產生特許狀的那些起義的消息,經由各條商路沿線得到傳播。許多相似之處還反映出,各地社會組織形式在相同的物質條件下是平行發展的。我們在任何情況下都從這一明證中,看到了一個新的、對它這種地位有自覺意識的國際性階級的發展。    
  那些城市特許狀每一例都反映出,領主被迫依順新集團的要求到了何種程度。特許狀同時告訴我們,城市居民的革命在地理上是怎樣散佈開來的。例如,1155年洛爾市居民所贏得的特許狀,就遍傳於法蘭西中部;廬昂的特許狀曾為英格蘭金雀花王朝諸王的法蘭西各領地倣傚;理姆斯大主教頒發給波蒙特市的特許狀,亦曾在現今法國東部地區為許多城市倣傚。    
  英格蘭、威爾斯和愛爾蘭在被諾曼人征服以後,有很多市鎮被賜特許狀,其內容同諾曼人在法蘭西市鎮所有者十分相似,尤以不列特爾市的特許狀最為顯著。不列特爾市所獲得的種種 「自由權」,於 11 世紀結束之時也在英格蘭市鎮普勒斯頓出現,宛若成為一部微型憲法,對很多封建性的苛捐雜稅均規定豁免,並對領主所指控的犯罪行為定出了罰款限度。過境稅都已「固定下來而且數額適度」。這個市鎮的市場,有權受到採用商人法的特別法庭的保護。任何個人來到這個市鎮,只消住滿一年零一天,就可免受其先前主人的追捕;而且新來者雖然須經全體市民一致同意才能留住該市,但只要無人對那一年零一天提出非議,就可算是一致同意了。為了表現出市民休戚相關和市鎮信用良好,其中第33條規定市民凡有無力償付債務者,均可由市鎮代為償付,以債務人的貨物抵充歸還。這項規定避免了任何外地債權人(包括嫉恨城市自由的領主在內)宣稱有權沒收市內貨物或財產的可能性。普勒斯頓看來不像是曾經成立過一個公社。    
  另一份現存的特許狀,屬於法國聖昆坦市所有,它也曾廣泛被其他許多市鎮倣傚過。它規定農奴一旦進入該市,立即成為自由人,雖然有些動產留在原地仍歸原先領主所有,本身卻可免除各種封建義務。一個人進入市區即可成為公社社員,從而有義務遵守公共誓約和留住市內,外出僅限於有商務必要之時,或是在市外有田產,每到播種和收割季節需要前往。城市居民的這種雙重生活 ——住在市內又去農村務農——確實大大有助於削弱封建義務的種種束縛,因為土地耕種者與公社有了聯繫,就不再被束縛在土地上面了。封建貴族的「莊園」開始失去它可能曾經有過的任何地理上的重要意義,一些特定農村地區甚至可能已歸入若幹不同領主名下。農村裡的農民由於同住一地和參加共同農作,都與鄰居相依為命;城市裡的手藝工匠或者買賣人,則須參加城市居民的集體生活。他們依照封建義務,可能會對若干個主人仍像從前那樣效忠,但是,任何意義上的人身義務都已消失了。    
  因此,這類公社特許狀的實質特點就在於,領主承認市鎮為一整體單位,亦即一個集體附庸。這認可賦予公社一些本質特徵 ——公社成員的團結一致和彼此平等,公社享有內部自治權,等等。這類特許狀實際上默認了城市居民階層正如騎士、軍士、僧侶、修道院長、大主教,以及所有其他已有明確界定的社會集團的成員一樣,是應有某種適用於其本身的法律,和屬於其所獨有的身份的。    
  然而,頒賜一份特許狀並非就保證城市居民的鬥爭宣告結束,有的時候,一份特許狀是由一位俗世領主或君主頒發,絲毫未涉及城市區域內由教會當局管轄而往往分散甚廣的地區。例如在馬賽,市民階層逐步而且平和地向子爵領主購得了從事貿易和經管下城區港口的權利。但是,市民階層不以此為滿足,還要覬覦山崗上大主教的宗主權,以致接連爆發了一系列激烈衝突。    
  在其他一些地區,賦稅、所有權、或者司法裁判權問題 ——尤其是後一個問題——往往拖延多年無法解決,如果領主法庭公然蔑視特許狀,傳喚公社的成員到庭受審,那就可能造成事故。賽勒市有個年輕人,在當地教會與市民階層之間的一次戰爭中被俘,囚禁在聖克雷斯平修道院內,市民們便在院外燃起篝火徹夜守候,以防他被移送到市民法庭之外的地方去受審。為保持篝火通宵燃燒,市民砍伐了修道院附近的樹木。有一個星期天,教區牧師跑來譴責砍伐聖壇樹木,說樹屬於修道院僧侶所有。一位名叫瓦赫的市民挺身而出答覆說,那些都是公社土地上的樹木,是可以砍得的;他還加上一句說,如果有僧侶站在公社的土地上面,他認為也應當將他們統統砍倒。賽勒市當時是加斯底女王勃朗希的領地,她為求解決這場爭端,指派附近一位僧侶進行「查究」,這是一次強制執行的審查,人們可能會受傳訊和被命令作證。公社於是召開大會共同宣誓約定,所有被傳訊受審查的市民均將發誓說一無所知,此外概不回答任何詢問。    
  在法國國王領地內的拉昂市,曾有一個公社在1108年前後,由一位主教授予某些權力,四年以後這位主教卻又會同國王路易六世,對該公社加以查禁。禁令傳來頓時引起全市滿街上人人高呼 「公社」;市民聚集在一起,有四十人發誓要殺死那位主教。他們由一個名叫大狼伊森格蘭的前農奴帶領,在主教的酒窖裡找到主教並砍掉了他的頭。市民為對抗國王路易的憤怒而進行自衛,與當地一位土匪領主結成同盟。這一對抗直到 1128 年才達成和解,由國王重新授權成立公社,並宣佈永遠赦免過去的罪行。    
  賽勒和拉昂兩個城市的鬥爭,不止證明公社具有戰鬥性,同時還顯示教會對公社表現出的敵意,其所以產生,往往是因為公社所在的城市原為主教封建領地,市內建有主教管區總教堂,而教會領主往往堅決要求嚴格保持各種封建捐稅。此外,公社又代表一種威脅,危及教會的根本法規和種種特權。    
  例如,各公社均宣佈有權控制教育體制,而教會則歷來視教育為它的專管領域,唯恐會受到俗世思想滲透。更為嚴重的是,公社社員常被視為異教徒來看待,因為他們雖然也有積極的宗教生活,然而對教會組織並不重視,而且又不容忍教會所徵收的什一稅。    
  正是公社的這種本性,導致它與教會組織發生直接衝突。公社組織核心是一個以盟誓結合而成的宗教性兄弟會。這兄弟會在各個拉丁語系地區稱為 「公會」,在日耳曼語系地區則稱為「基爾特」(gild),即「行會」,它或者包括一個行業的所有從業員,或者包括某一地區內所有的手藝工匠和買賣人。 10 世紀時一個倫敦行會的會規宣稱:「為了友誼,同時為了復仇,我們不顧一切永遠保持團結。」入會的誓言往往約束會員嚴守秘密;它還明白規定公社的誓言高於一切其他誓言——這就不僅表示無須信守對領主的忠誠,而且也表示無須在被審訊作證時講真話。我們知道有一些公社——例如康佈雷、阿維尼翁、亞耳、迪尼、聖奧梅爾、裡耳和阿拉斯等城市的公社——其奪取市政權力的主要集團,就是以盟誓相約束而秘密行動的宗教性兄弟組織。這類集團不僅信奉各種被視為具有危險性的教條,而且組織形式也向教會統治提出挑戰,不再把教會當作是唯一有權在聖三一神和世間廣大罪人之間起中介作用的機構。    
  市鎮並非全都經由暴力產生。在普羅旺斯地區,領主往往就住在城市裡,他們毫無異議地頒發特許狀,而且對於城市事務繼續起積極作用。在普羅旺斯以北地區,俗世領主和主教劃定四界並且親自督造,幫助建立起一些新市鎮。他們這樣做乃是由於受到分享市鎮財源這一前景的鼓舞,同時也由於希望避免與自己的附庸對立。1175年特爾瓦伯爵亨利,給 「塞納河大橋附近新建的市鎮」頒發特許狀,規定手藝工匠和商人每年交納一筆定額地租,即有權在市內居住和包租郊區農田,亦有權自由出售房屋、葡萄和租地。由市鎮居民推選出六位    
  echevins (參事)「協助我所任命的市長處理民事」和管理市政。市鎮的公民一律得到保護,可免受他們先前領主的追索。     
  教會與新建市鎮合作,這往往等於由教會宣佈市鎮所在之地為休戰區或和平區,將它定為封建戰爭不得波及的地區。     
  在英國,諾曼人的征服帶來了 ——至少是在理論上——一種有效的中央集權行政管理制度。雖然諾曼領主曾經首開先例,對很多公社都授予種種特許狀,但不久所有的城鎮卻都轉歸國王統轄,這比法國的相同發展早了一個世紀。國王不贊成下級領主容許新的封建義務層次成長,這一點後來由 1290 年頒布的法規Quia    
  Emptores(《茲因承購人》)予以正式規定。    
  現存最早的一份頒發於1130年的王家證書說明,林肯市的市民曾請求國王亨利一世確認,他們是由國王授權保有該市的,並未承擔對任何其他領主的義務。同年,國王亨利還給倫敦市頒發了一份特許狀:    
  朕亨利仰承上帝恩寵受命為英格蘭國王 ……今特致意全英所有法裔和英裔忠誠臣民,諭示爾等知曉朕已允准朕之倫敦市民,以包租方式保有米德爾塞克斯為農地,按年合共繳納二百英鎊……享有充分權力任命他們所願的本市之人為市長,並任命任何一人或他們所願的本市之人為法官,負責處理依朕王法而提出之申訴事項,遇有訟案即審理之;此外無論何人均不得對倫敦人民行使司法權力。凡屬市民均不得因任何糾紛而到市區之外進行投訴;……對他們之中的任何人等不得強迫施行戰鬥考驗以證其於法無辜。任何市民若因依朕王法而提出之申訴受到控告,得立誓表明其倫敦市民身份,從而可在市內進行審理。……所有倫敦之人以及其所有貨物均得享自由,在英格蘭全境一切地方與港口一律免征任何過境捐稅……以及所有其他費用。……    
  在英國,王室控制發展較早,這可能是因為有中央性權威,而歐洲大陸則尚無此種權威,那裡的大小領主各擁主權,封建並立的局面為期較長。獨立於領主司法管轄之外的規定,尤其重要。倫敦人誰也不會受到領主法庭傳訊,甚至只消申明市民身份,就可在倫敦市內受審。這樣的獨立性,成了這一時期人所共知的一個主要論題。法國國王菲力普 ·奧古斯特大概是模仿早期的一份特許狀,曾對昆坦市的市民許諾「不論是我們還是其他任何人,均不得在公社參事法庭之外,對公社之人提出訴訟。」    
  英國特許狀對於軍事義務,沒有像法國特許狀那樣作出很多限制性規定,因為這類義務在英國,是由通行全國的立法規定的。1181年的《武器條令》就曾規定:    
  自由信徒凡有貨物或地租價值16馬克者,均應每人備置一套鎖子甲、頭盔、盾牌和長矛。同時,自由信徒凡有貨物或地租價值10馬克者,均應每人備置一套鎧甲、鐵盔和長矛。此外所有市民和自由人,亦均應各備一套羽絨戰袍、鐵盔和長矛。 ……    
  但是,當時的英國國王大概由於他們那些法蘭西領地的經驗,仍然十分擔心城市居民起義,因此又在上述條令進而規定 「任何市民凡擁有武器多於本條令規定應有之數者,應將多餘武器售與、贈與或交換他人保留,以供為英王領主服役之用。」    
  蘇格蘭各城市是在蘇格蘭國王庇護下,仿照英國範例發展的。城市居民還保留到鄉間種地和放牧的習俗,只是日益轉向做買賣和干手藝活。獲得特許狀稱為 「王家自治市」的一些最重要的蘇格蘭市鎮,都是位於海岸邊,成為出口中心,向法蘭德斯製造業日益增長的城市輸出羊毛。    
  這樣,到了11世紀之初,市民階層便已經在封建體制內形成許多自治的割據區 ——飛地——其中種種經濟關係和法律關係結構均不同於莊園時期。這些飛地內部出現了一些什麼情況呢?    
  在較小的城市裡,市政組織體制取決於公社社員向領主或領主們爭取到的各種讓步。其中最重要的,是有關成立市政議會權力的讓步,即市政議會可經任何一種或多種方式選舉產生,可制定法律和開設法庭,法庭可以作出對公社所有成員均具約束力的裁定。在某些情況下,例如在馬賽和布拉邦特,議會往往是部分由各行會推舉議員、部分按地域劃區選舉產生。行會由各個行業或專業成員組成,往往將一種生產過程(如織布)分為數種不同行當,每一行當各由不同專業承擔。在地域上則是由城市各個 「居住區」選出代表,從而可能會與行會的選舉重疊,因為同一專業的從業者傾向於居住在同一區內。此外還有許多變例:在亞耳,市民和貴族各選出六十名市議員,再由市議會選舉市長。在埃沃,由當地選出的議會提名六位市長候選人,再由伯爵——該市領主——從中選擇一人為市長。大多數城市均有市政議會,但其權力卻各有不同。在某些城市,例如在奧裡亞克,市議會的議員均為年滿二十歲、並在該市住滿一年零一天者。該議會每年必須開會,由議員重新舉行公社宣誓保證互相支持,並選出該市官員。    
  領主有時仍保留指派官員主持地方法庭的權利。而在獨立性較高的城市,則由市長或者與市長相當的官員(執政,教區長),或有時由一位參事,負責主持法庭。終審判決這一職能,通常由聽審的若干人員作為全體陪審員行使,其名稱各地不同 ——例如,或稱chevins(參事),或稱scabini(會辦)。這類人員的職能,是聽取證詞和闡明法理。在某些地方,這兩樣職能是分開的;訴訟一方可帶人到法庭來,宣誓指稱存在某種風俗習慣,使訴訟這一方佔上風。有些糾紛能夠毫無疑問地,依據城市所訂的法規得到解決;但在 12 世紀和 13 世紀,這類成文法規有的只是簡略說明城市的獨立性,有的是詳細法典,繁簡不一,差別很大,因此多數案件處理需要參照習慣——城市、地區、或者一般商人的習慣。要斷定什麼是通行習慣,既須依靠記憶和傳統,亦有賴於編寫法律著作——我們前面提到的《法典》和《佩特呂抗告錄》即屬此類。    
  在那些將闡明法理和查究事實兩種職能劃分的地方,初次出現了陪審團,起到了使審判方法合理化的作用。合法決鬥 ——訴訟當事人之間為求最後決斷而進行的生死相鬥——在一些市鎮特許狀中被正式宣佈廢除。為了取代決鬥,便用陪審員來充當事實查究者。在最初,陪審員是由訴訟一方帶到法庭上,而不是由法庭傳召的;他們據其個人所知發言,而不是宣誓聽取旁人所作的證詞。我們從蘇格蘭四個自治市的習俗志中,可以看出商人法與早期陪審程序是如何結合的:    
  若有某個市民被某個同國人指控,在他本人住宅中發現了被偷盜的貨物 ……並能作為一個自由市民而對一個同國人否認偷竊,且能申言他雖無保證人,但該貨物確是曾在自治市市場上受到合法盤查而由他購得,則該市民應由 12 位鄰人起誓證明無罪,其所受損失僅為該項要求退還的貨物。他還應起誓說,對於他向其購買該項貨物的那個人,他全不知曉其住宅所在之處。    
  這一節所論及的情況是,貨物確屬偷盜品,但購貨人在市場上並不知情。購貨人受損失將貨物交還原主,不再另受處罰。他若是自治市市民,則只要由本人和十二位鄰人起誓,便可確定為購買了不知其為偷盜之貨。    
  自治市或城市法律,也還監管集市和市場的其他細節。市場是每週或每半周開放的,當地農民前來出售食物,手藝工匠亦可出售貨物以供貿易所需。就典型情況而論,市場是自由的,除了或許要由市政當局課徵捐稅充作原先領主的收益外,不受領主任何干涉。倘若有城市法規管理市場,它們一般制定得十分詳細,要管理物價,要限制宣傳和叫賣,要保護赴市商人,總的是力求控制利用商品銷售和交換的各種力量,使之合於市民群體需要。    
  競爭精神還沒有在城市法規的市場規定中出現,就連像馬賽那樣的大城市也是如此。所有公社社員都要受到同等保護。往日在領主統治下,是由親屬關係提供團結力量,如今是公社造成新的結合,使人共同對付敵人和致力共同追求。例如在過去,農民借錢以應下一收穫季節之需,往往是由全家擔保債務;加入公社以後,就由同一城市市民擔保,甚至由全市對每一市民的債務承擔集體責任。    
  手藝工匠來到城市出售貨物和購買原料乃是自由的。但這是免受封建義務約束和免繳封建捐稅的自由,而不是也得到節制競爭的自由。城市法律通常規定,原料可由來市謀求該項原料的任何工匠以較低價格購買,使其獲得裨益以對付潛在競爭。對於勞力也採取同樣原則:法律規定如果一位工匠手下有兩名工人,另一位工匠沒有工人,前者必須允許同行在他的工人之中僱用一個。正如瑞善 ·珀魯所寫的:「人們把生產所需原料,和可僱用的勞力,看得有點像是人人都對之擁有權利的不可分割的總體,而把公平分配物資和勞務者看作最重要的事。」這類有關生產和銷售條件的規定堅持實行了數百年之久,主要行之於以地方商業為限的行業——如麵包師、屠戶、以及其他食品供應者——就這些行業來說,對當地和相對穩定的顧客施加保護始終是很重要的。但是,對於那些從事生產日益增長的國際貿易商品——如布匹——的行業,以及對於口岸大城市和內陸貨物集散地的貿易商這些專業,種種經濟情況變化產生的壓力,終於打破了反競爭的規定,迫使生產不斷地改組。    
  貿易增長不可免會使公社某些成員獲得超過其他成員的利益。在很多城市,手藝勞工和師傅工匠之間,或者居民中的生產者和貿易者之間,屢屢呈現鬥爭局面。我們可以康佈雷為例說明這種局面。康佈雷是阿爾卑斯山脈以北許多公社之中的第一個,位於今天法國北部,靠近比利時邊境。從900年左右到1100年左右,康佈雷為神聖羅馬帝國的一部分,是個主教管區城市,領主就是一位主教。該市居民早在958年就已形成一個 conjuratio(同盟),即以立誓相互約束而結合的組織,來反對主教。然而直到 1076 年,趁主教不在時舉行了一次順利的起義以後,同盟者組成公社式政府的權利才得到承認。這樣各行業有了組織,城市法規明文制定,公社生活也得到節制。但是,過了幾乎不到一百年,康佈雷便失去原有的團結,分裂成兩個戰鬥不休的陣營。一位同時代的歷史學家滑鐵盧的蘭伯曾這樣描述:    
  它〔指公社〕起初得到大家擁護,因為它是由極受尊敬的人建立起來的,他們平生公正、誠實、不貪。人人滿足於其所得;正義與和諧遍佈人間;貪心甚是罕見。公民互相尊重;貧富和睦相處;人人極力避免爭吵、不睦和興訟。 ……這個公社竟發生了多麼大的變化啊!它突然之間變得很可恥,由於種種非常明顯的原因,那麼美好的開端卻帶來了恥辱和墮落的局面。公民由於繁榮變得麻木不仁;他們挺身起來互相對抗;他們聽任邪惡和罪行不受懲罰,人人不想別的只想使用不正當手段使自己發財。大人物一點一點地想方設法,用種種流言和偽證、甚至公然用武力來壓迫窮人;權利、平等、信譽,等等,全都消失無蹤了。……    
  大約就在這個時期,出現了很多諸如此類的譴責,雖然大都來自於各地教會和修道院這些對貿易懷有敵意的宗教集團,因而須在某種程度上扣除難免會有的誇張成分,但卻無可否認其基本屬實。城市的各種法制機構也如同其他公務機關一樣,逐漸為富人掌握。而且,在那些城市裡,委任官員和依習慣法判案的權柄一旦落入一小群人手中,當初曾經保證共同目標和利益均受尊重的制度 ——用習慣法或由地方參事負責行政管理和裁決糾紛——就變成壓迫多數人的工具。在按行業或專業組織起來的城市,富有作坊主逐漸控制了行會生活,而他們較窮的競爭對手則被迫歇業變成雇工。不久,按專業選舉地方官員就不再是全體市民的選舉了。取而代之的是,一種鬆散結合的市政組織通過人事上的互相勾結,落入少數幾個家族掌握之中。我們將在下一章查探其中的線索,但其種種早期跡像在 12 世紀即將結束之際,就已在富人和窮人的緊張關係中表露得十分明顯了。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
七、陸上和海上運輸    
   有效率的大規模商品運輸,乃是商人資本主義求生存和擴展所不可缺的。小巧奢侈品 ——黃金、珠寶、香料、甚至絲綢——可由陸路或用小船運輸,但保持經濟運轉的物資——小麥、酒類、羊毛、木材、獸脂、皮革、以及十字軍軍隊——卻需要大規模運輸。    
  羅馬人遺留下來形成網絡的許多軍事道路,路面寬達64英尺,縱橫貫通歐洲各地。僅在伊伯利亞半島,羅馬勞工就曾築路12000英里。甚至從熱那亞到尼斯,沿途山地崎嶇難險,也有奧古斯塔統治時期修建的朱利亞大道溝通。但是到了1000年時,這些道路幾乎全都不能通行了,若天氣惡劣情況尤為嚴重。由馬或牛隊駕轅的重型四輪大車,常常實際證明不合用,因此從法蘭德斯到意大利,輕型兩輪車和成串馱畜成為普遍運輸工具。但是,這種小規模運輸使較輕的商品價格增加25%,使穀類、酒類和食鹽價格增加100%到150%。路上遭匪盜劫掠和交納各種捐稅,也都使成本增加。皇室與商人結盟的早期跡象,就是君主越來越堅決要求修復和改善穿越他們各級附庸領地的道路。據博瑪諾瓦記述,1226年至1270年在位的法國國王聖路易曾下令,所有寬度在16英尺以上的道路,均須由受封為男爵的領地總包租人負責經常維修。1285年,英王愛德華一世曾頒布過《溫切斯特法令》:    
  凡從一處通向另一處市場城鎮的道路必須一律加寬。道路兩側200英尺以內凡有樹木、籬笆、或壕溝之處,均須剷除或填平,以免有人用作掩護潛伏路旁圖謀作惡。但櫟樹和高大樹木若其間有開闊隙地,則不應伐除。若領主未能盡責,且有意拒不填平壕溝或不清除樹叢與灌木,以致發生搶劫之事,即應負責賠償損失;若發生謀殺則得由國王酌情處罰。 ……國王意旨為,凡通過其本領地與林地之道路不論是否在森林之內,均應同樣擴寬。如有領主之借園靠近大路,該領主應即收縮其地界,讓出與路側必須相距之 200 英尺開闊地面,或者修築十分厚實寬闊之圍牆、樹籬或壕溝,使歹徒不能往返跨越逞兇犯罪。    
  從12世紀起,過境稅開始有了區別,一種是貴族為圖私利而徵取屬沒收性質的過境稅,對此城市法規和教皇敕令均極力反對;另一種則是貴族為改善道路而課的過境稅。已開始改善道路和修建橋樑的領主和國王,都感到應向商人徵稅以供支付費用。    
  道路狀況既然大都如此,使用它們更有種種風險,這就不是人們所最喜用的運輸方法了。只要有可能 ——例如捨棄從熱那亞到尼斯那 120 英里的崎嶇山路——人們就經由海路貿易。而且,從西歐到亞洲儘管有三條經過拜占庭的陸路,人們也還是寧願選擇海路。意大利人——從 1100 年開始還有普羅旺斯和加泰隆尼亞兩地貿易者——駕駛載重 200 至 500 噸的船隻,往來航行於東地中海和拜占庭、埃及與巴勒斯坦之間。由於尚無精確導航術和航海圖——這類科學後來才由十字軍人員從阿拉伯人學到——大多數船隻都緊靠海岸行駛,晚上一律停泊,而且每到冬季地中海風暴猛烈,海上航行便完全停頓了。從威尼斯或者熱那亞出發,將貨物運往東方,然後返回意大利,再向北歐交換商品,最後回到威尼斯,完成這樣一趟貿易循環可能需時兩年。但是,即使計入所需時間和隨時會遇到的海盜風險,從地中海一端到另一端經由海路運貨的費用,也還比陸路少一些,按增值計算,毛呢或綢緞為 2 %,穀類為 15 %,明礬(絲綢加工所用)為 33 %。因此,對商人說來,使用海路乃是利益攸關的頭等大事。地中海沿岸各城市的商人集團,都有武裝護航船隊;商人控制下的公社政府都要挑選海軍上將,來同信奉伊斯蘭教的阿拉伯人作戰,以求控制海路,或同其他意大利城市戰鬥,以求控制貿易地域。這些海運商人有許多既是貿易者,同時也是航海家:威尼斯就曾有一項法令規定,每艘船上的一切號令均取決於一個由五人——船長、舵手以及從隨船商人中推選出的三人——組成的集體。    
  從地中海到葡萄牙、法蘭西、英格蘭和斯堪的納維亞各大西洋口岸的正規海運貿易,直到1300年左右才建立起來,但是,從英格蘭、蘇格蘭和愛爾蘭到歐洲大陸,以及從斯堪的納維亞半島往南,卻都很早便開始有地方貿易。到1200年時,諾曼人已控制了愛爾蘭很多地區,愛爾蘭口岸城市如新羅斯,都已經在向英格蘭輸出農產品了。貝裡克和羅克斯勃洛,是蘇格蘭兩個與法蘭德斯有聯繫的羊毛輸出站。波羅的海和北海貿易,我們已在前面提到過了。在歐洲北部,也發現有一些意大利商人航海家;據我們所知,他們不時受雇於一位公爵或君主,充當海軍上將。    
  所以,海上航行和海上作戰這兩種技術,主要經由商人推廣是很自然的。他們自己發財致富靠的是前一種技術;掠奪競爭對手的財富和保護自己的財富,則須具後一種技術。    
  各條內陸河道也都曾被廣泛利用來運輸商品。有幾條大河水系 ——萊茵河系、多瑙河系、波河系、法蘭德斯河系,以及從 12 世紀開始為擴充這幾大水系而修造的一些運河——都是重要貿易軸線;例如,萊茵河所運的是法蘭西葡萄酒。位居大河附近,乃是城市繁榮的可靠保證。 1200 年一位帕辰察商人在尼斯簽訂了一系列售貨契約,清楚顯示出河流對於確定整個地區經濟格局的作用。這位商人名叫魯福斯,他出售的是從香檳、意大利和法蘭德斯弄來的呢絨和其他毛布。這類貨物無疑是從香檳由內陸河道運到帕辰察的,帕辰察是與熱那亞結盟的內陸貨物集散地,同時還是重要的錢業中心。毛布運到這裡以後,或者由熱那亞轉船運往馬賽,然後經陸路運到尼斯;或者由航行於熱那亞—馬賽線上、而要在尼斯停泊過夜的船,直接從熱那亞運往尼斯。(當然,船隻可以從馬賽逆河上行駛往內陸各市鎮——有許多尚存契約可以確證,曾出現過這種沿海貿易的合夥關係。沿海航行所用的,是載重約 50 噸的船隻。)    
  魯福斯向尼斯地區居民售貨採用賒銷的方法,貨款可在下一個收穫季節交付。他同時又用現款定購未來季節的收穫物。這類 「定購」有一些無疑等於是對農民的貸款;由於魯福斯同時還在那個地區和其他地區出售小麥,所以他的某些定購是期貨交易的一種形式。他還向人放款,那實際上也等於是期貨交易。他這種交易方式沿著瓦爾河和拜容河向陡峭的河谷地區推行,一直進入尼斯以北、阿爾卑斯山脈以南地區。魯福斯以及與他同屬一類的人所作出的貢獻在於,使農民日益捲到現金經濟之中來了。    
  就是這樣,一方面由於商人同懷私心的貴族領主以及市政府結成政治同盟,使得各條主要陸上貿易路線得以確立,並得到改善和受到保護;另一方面,許多河流和海洋則成為大資本家的活動領域。而且,城市日益成為貿易中心,促使它的周圍地區形成現金經濟,每一個城市都各有其獨立貿易地域,由許多較小河流和道路構成的網絡將其聯繫起來;又都各有其商品供應來源,由一些較大的道路和河流系統或者由海洋與之相聯繫。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
八、教皇和商人    
   從城市居民階層最初興盛之日起,羅馬天主教會內部就已經有勢力集團對貿易抱贊成態度。這個教會儘管宣揚其統一性和普遍性,但在經濟利益和社會觀點上卻存在驚人的多樣性。現代作家習慣說,16世紀基督教的大分裂是突然,又認為唯有新興的新教能有自洽的道德神學,與貪得精神相適應,那都是與事實不相合的。那麼天主教會對於商人法律思想的形成,究竟起過什麼作用,是很值得仔細考察的了。    
  1000年時的西歐生活,是被教會陰影籠罩的。不論在農村、城鎮、還是在領主莊園,教會都是社會生活的中心:它團結人民,宣講熟習的種種故事,許諾生活可在來世改善。因此,商人和城市居民的各種秘密社團都採取宗教兄弟會形式,就不是驚奇的事了。連富有城市居民也都對貿易是否合於道德抱遲疑心態,因而加深了新階級對宗教的關切: 「 1065 年亞馬非有一位商人,在君士坦丁堡為主教府邸定制了兩扇青銅大門,用他的船隊運了回來。」當時還流傳著很多故事,敘述有錢商人如何放棄財產進修道院,隱居潛修以度餘年。人們可能盼望在位教皇早日死去,可能想使當地主教立即死去,也可能大講某位神父與其新近情婦的艷史,但仍然歸屬於教會。    
  教會對於教育,尤其是對高等神學和法學教育,實際上掌握壟斷權;它的教職和俗世官員,大多數都是當時很有學問的人,更無須說是受過教育的人了。沒有教會,新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態的。    
  就我們所要探討的,教會影響市民階層,主要有四方面:(一)它將行商算作朝聖者一類而予以保護;(二)它動用大量資源來研究包括商北法在內的羅馬法;(三)它掀起貿易是否合於道德的爭論,其種種結果歸根到底大有利於市民階層;(四)它發展了法庭和訴訟程序體制。    
  10世紀時各地興起了和平運動,教會因而開始以窮人保護者的面目站出來。教會震駭於地方當權者的無能,故此制定法律以保和平,並提出法制結構來強制施行。例如989年,波爾多大主教就曾規定,在私人戰鬥中若有行動損害教會人士和教會商品,或奪取窮人的貨物,都算是違反公教法。990年,這 「上帝的和平」的保護擴及於商人及其商品。為了鞏固這類立法,貴族領主都受敦促宣誓放棄使用暴力,違反這一誓言可算作對教會的罪行而予以懲罰。    
  對於血仇,最初是禁止在星期日施行報復,後來擴大禁期,將星期三到星期六也包括進去,以求為星期日 「作準備」。隨後又對貴族領主施加了壓力,要他們從復活節開始每逢重大的宗教節日,均避免使用暴力。接著又將播種季節和收穫季節也包括進去——「從5月第一天直到萬聖節那一天,我將不搶奪公馬、不搶奪母馬、也不搶奪馬駒……」包菲地區 1023 年的誓言這樣說道。這些休戰期和和平日,首先在各個主教管區定為法律,隨後又由全教會多次在宗教會議上予以規定,由一些「太平紳士」負責監督實行,他們要檢舉違犯者,並向特設法庭提出相應起訴。此外還有其他實行的辦法: 1038 年布爾日主教征招所有滿 15 歲的男丁編成民團,來強制執行休戰和和平的誓言,這幫農民燒燬了不止一位敢於頑抗的領主的城堡。在另一些地區,有勢力的領主都被要求舉行宣誓確保和平,違背誓言的人要受他們自己的法庭審判,這樣就給他們加上了精神懲罰以外的約束。教會官員自知並無力量施行錢財或人身處罰,因此求宣誓的領主交納抵押品或保證金。如果保證金由法庭——不管是俗世法庭還是教會法庭——收繳,這種宣誓就稱為「保證」(assuremens)。其後不久,加貝王朝的幾代國王日益熱衷於維護和平的職能,這種作法便以這個名稱納入了法國王室法規。某些城市的習俗志還載有這類辦法更加發展了的構想:市民階層由於本身部分職能即在於保持成員之間的和平,因而會迫使任何可能會違害和平的市民出具擔保,保證行為良好。例如亞眠地區的古代習俗志,就詳細記錄了有關這類規定的實例。這種「擔保」直到今天還在美國某些州里,以「和平保結」的形式存在。教會法學研究者對羅馬法研究得以系統化、合法化和組織化方面作出了貢獻,在很大程度上乃是格列高裡七世( 1073 — 1085 年在位)改革運動的附帶收穫。這位教皇所期求的,是確立羅馬教區主教對整個教會的最高權力。為此,他求助於據稱出於君士坦丁統治時期的偽造文件,讓許多法律學者為他效勞,從各地藏書處和檔案堆中搜尋引證文獻和早期教皇立法,以求為偽造文件添增合法性。    
  從格列高裡七世直到英諾森三世(1198 — 1216 年在位)統治時期,教皇對教會享有至高無上權力和很大俗世權力這一宣稱,不斷有改進和發展。教廷僚層日益擴大並提高職權;教皇與大商人之間發展成為同盟。許多僧侶教團,諸如西妥教團(Cistercians)之類;以及許多武士集團,諸如在巴勒斯坦的聖殿騎士團(Templars)和慈善救護騎士團(Hospi    
  Atalers)之類,都在主教和大主教這樣的教會等級制度以外建立起來。教皇能夠從西妥教團的大片領地直接獲得收入,而聖殿騎士在巴勒斯坦變成了國際錢商和放債人以後,教皇也能分享他們的利潤。有一個時期,教皇對於開採和銷售明礬石予生產絲綢的大部分西歐地區享有壟斷權;並將這壟斷權包給意大利商人航海家,按年向他們收取承包費。這些風險投資收入,使教皇能向大學教授捐贈基金,促進公教法和羅馬法研究。這收入也使教皇成為各大商業利益集團的夥伴。 1243 年被選為教皇的英諾森四世,就是熱那亞市最富有的商人世家大族之一費希(Fieschi)家族的成員。    
  這種教廷至上思想所擬想的,是一個重生的羅馬帝國,而羅馬皇帝的職責則由教皇承擔,並在較小的程度上也讓神聖羅馬帝皇帝分擔。羅馬法的許多實質性要點,都被直接納入教會立法,但卻摒棄了俗世領主向皇帝宣誓臣服這一節,儘管由此而導致作出讓步,容許每一個國王成為 「其疆域以內的皇帝」。羅馬帝國中央集權的財政和行政管理體制,都被加之於教會,從而既增加教皇的收入,又提高其權威。    
  教會法 「博士」,在《狄奧多西法典》和重新發現的《查士丁尼法典》裡面,找到了許多他們需要的答案,來回答對教皇權威的質疑。這批人為早已遠離它最初的革命要求和殉道精神,而變得官僚化的教會,竭力對它的內在權威性作出合理解釋,並加以鞏固。他們費心盡力所取得的最高成就,就是 1140 年前後出現的《歷代教令提要》,它的總編纂者一般認為是波隆那大學的格拉奇教授。這是一部共有 3500 篇片斷節錄或摘要的彙編,分別取材於羅馬民法、教廷會議立法、一般公認為偽造的論述教皇權威的文件,以及加羅林王朝時期的神聖羅馬帝國立法。格拉奇這部彙編並不是什麼法規集;那些節錄只不過是以一種便於研究和採用的方式表現出來。然而,它卻成為西歐各大學學生和教授手頭必備之書。    
  有系統地精心制定教會法規各項原則的工作開始了。教會法學者和民法學者各走一條道路,在大學裡分別成立各自的教學研究建制;他們的研究和理論反映了俗世司法權和教會司法權的分離。甚至直到今天教會法學者所用的基本資料,同 「民法」學者所用的比較起來,仍是既很廣泛(因為各種立法、判案理由和學說只要嚴格說來是教會提出的均包括在內),又很狹窄(因為並不包括全部世俗羅馬立法),而「民法」學者的基本文本只是《查士丁尼法典》而已。    
  但是,比基本資料的選擇意義更為重大的,乃是理論見解方面的差異。教會法學者所作出的複雜論證目標在於創建注入了各項神聖原則的法律秩序,它導致他們時而反對一切經商活動,時而支持僅足以代表小型公社的限制性立法,忽又斷然支持各大商業利益集團。例如我們在前面曾討論過的禁止高利貸的問題,就是曾被這些理論家在不同時期用不同方式對待過的。    
  「公平」價格理論實際證明也同樣是可變通的。就羅馬法而論,公平價格原則乃是用來作為一種手段,以保護承購者和售讓者雙方,但對於早期教會法學者說來,這項原則卻變成了道德規範。買、賣雙方均應將市場價格和供求規律置於不顧,而須尋找既對賣方包含了公正勞動報酬(Stipendium    
  Alaboris)又可反映所賣之物的內在價值那樣一種價格。這對於公正的關切,與各公社法規中價格管理的共同慣例相一致。然而,隨著封建制度解體以及教皇與大商人、大錢商日益增多接觸,更具有普遍性的「誠信」(goodbaith)原則和「自由意志」(freewill)原則開始壓倒其他一切原則,道德原則於是便向詭辯術退讓了。公平價格這一觀念,被教會法理論家顛倒過來,變成了「市場時價」,不管這種價格究竟是由於缺貨或有人囤積哄抬,還是由於存貨過剩而被人為壓低。    
  「誠信」這一原則,貫串於教會法學者有關土地時效權的理論之中。例如,某人在別人的土地上誠信地居住了 30 年毫無犯過,便有權佔有那片土地,但某人若在此時效期內曾發現土地所有主,卻仍繼續佔據該地,則被禁止取得對該地的佔有權。羅馬人僅只主張在起始要有誠信,但在教會法學者看來,缺乏誠信是有罪的,因而不能作為享有權利的依據。教會法學者對自由意志的關切,使契約法產生革命性改變,最終推翻涉及貿易的一切其他原則。教會法學者認為,契約若未履行——不論它是否牽涉神聖誓言——便等於定約之時就已經說謊。這一點在理論上極其重要。羅馬法的形式被撇開了,注意力集中在立約人的意志上。只要當初作出約定本來是有某種原由(causa)的——不管是為了要交換某物、或履行某項道德義務,或為了其他無論什麼原因——它就是可以強制履行的。學者和法官,連教皇本人在內,都不斷擴大教會法庭會為有違約而允許作出的補救。    
  自由意志原則的解釋,對於慣用書面契約的大商業投機活動,實際影響最重大。在民生需用商品市場上,由於教會明白宣稱對普通人民關切,也由於公社管理繼續存在活力,所以對價格和質量,以及(在較小程度上)對勞動條件,還能保持控制。但是,就書面契約 ——意志的正式表達——而言,契約自由主義就可能被推至極端:立約原由若在書面提出來,就被認為確實存在,否認其存在的一方如果被起訴,必須證明他的說法屬實。更重要的是,種種保護性規定,包括有關公平價格的規定在內,都可以——作為一種「自由意志」——通過協商不予遵從。一項協議用書面寫成,就被當作協議內容不帶強迫性的表面證據,這樣一來,自由意志原則不僅抹煞了種種例外情況,而且事實上變成騙局。尤其是因為,力量較強一方可以僱用公證人並決定立約條件。    
  教會法庭原是按照案件性質和涉案者身份來界定其權限的。因此,它所審理的,是涉及婚姻、遺囑和誓言的案件。它後來擴大了司法權限,不僅限於教士,也包括據說應受特別保護的人,諸如寡婦、孤兒和窮人。此外,教會法庭又接受曾由一方應承要由教會法庭審判的案件。在契約中選定糾紛裁判處所,這種稱為 prorogation(擱置)的作法,在封建時期司法還多少在無政府狀態下的情況,具有極大重要性;從格列高裡七世時期開始,教會便憑藉其明確界定的法院體制,享有遠比封建法庭或王室法庭更巨大的審訊傳喚權力,從15世紀起才開始逐漸減弱,因為其後國家法庭在組織上變得更為正規了。    
  博瑪諾瓦曾在論述司法裁判權的一章裡舉出證據,說明教會法庭享有較大權力。在俗世法制中,如果克勒芒郡的法庭監守官簽發傳票,傳喚某個 「屬於另一位伯爵或領主司法管轄之下的人,而且這個受傳喚的人在克勒芒郡一無所有,那末,這個人就無須服從這一傳喚。」簡單地說,選錯法庭告狀的原告倒運了——一位領主無權發佈在另一位領主的領地上具約束力的命令。而且,在封建晚期那種百衲衣式的領主權模式內,要找適當領主法庭來告狀可能極困難,使告狀變為不值得。相反,在教會法庭體制中,被告是肯定能被迅速傳訊到庭的。這一體制還能提供訴訟程序上的便利條件,這將在下一章詳細討論。    
  教會法庭與領主法庭不同,對審訊和判決均留有書面記錄,而且至少理論上要引證一套成文理念以作為裁斷依據。因此,同俗世法庭相較它的審訊往往更有可預測性,這可能是那個時期訂約的各方,都同意由教會法庭裁決的理由之一。    
  當然,教會法庭的裁判權限要求,並非沒有受到過挑戰。博瑪諾瓦就曾反映封建和王室等世俗當權者的意見: 「好而且有利的事情是……負責信仰司法的人僅僅關注信仰,讓俗世司法去管世俗事務。」    
  但是,博瑪諾瓦等王權維護者也都認識到,君主要同教會法庭競爭,就必須向商人提供迅速而且合理的司法,以使 「他們不因延誤而喪失其可在訴訟中贏得的一切。」實在說來,教會法庭業已成為人們懷著畏懼的尊崇對象,既招致嫉妒,又引起競爭。教會的成文理念所以受到尊重,不僅由於俗世領主的立法所提出的理念遠未被普遍接受,而且由於教會法庭推重證引文獻,「因為人的記憶常有錯誤和遺漏,人的生命又很短暫,所以沒有寫下來的很快就忘卻了。」    
  教士和律師在當時被視為同一階層成員。律師的拉丁文一般都習於教會學校,他的法學訓練,也大半得自教會機構:他不是在教會大學裡念過書,就是曾跟隨教士作研究,再不然就是曾到某圖書館去讀過教會法學家的著作手稿。    
  拉丁文特許狀,複雜的書面規則,文件、契約和著作的尊崇地位 ——所有這一切都把咨詢、代表出庭、訂立契約和審判這些事務推送到一個專家階層的手裡。訓練和維持這樣一個階層所需要的大量財富只能來自各大機構,卓居其首的便是教會。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
九、1200年的市民階層    
   以法律和律師為中介的新、舊混合,在1000年至1200年間各城鎮市民階層起義和遠程貿易體制中,十分明顯可見。這個時期市民階層的重大成就,乃是在數以百計的各個地區爭取到領主認可,得以在封建等級制度以內享受有獨立身份。城市中的運動起自社會下層,其成員有很多原是農奴。運動所要求領主作出的讓步是:按照當地法律草擬特許狀,明白宣佈存在——以往不曾存在過的——布爾喬亞、城市居民,亦即市民這種身份,並確定這種身份所當有的權利和義務。城鎮內部生活,由這些市民集團,依照為其服務的律師所撰寫的憲章管理。這類憲章的要旨,就是人們屢屢提及的「依據當時當地各種實際情況的要求、而自由地逐日修正和改變他們的習慣法使之不斷趨於妥善的權利。」這些規章的構架,即其中包含的憲章式條款,乃是各種城市習俗志最引人入勝之處。在公社成立之初,這類條款起到了保證作用,使訴訟個人所受法律裁決,確實是當地法官依據他對當地共識和習俗的理解而形成的規例所作出的。    
  允許一個集體性團體(universitas)享有內部自治,並不是本身具有什麼重要意義。遠在公元1000年以前,很多修道院僧團都曾享有自訂團規的權利。這類規章就像城鎮習俗志一樣,反映出一個明確界定社群內部的勞動和禮拜節律,但它們都只不過是歷史遺跡而已,和它們曾治理過的地區那些斷垣殘壁一樣,幾乎毫無近代意義。但城鎮的特許狀則完全是另外一回事。    
  城鎮公社在其內部建立的社會關係體制,向外擴散,開始對封建性農村經濟起摧毀作用。頒發一份特許狀,允許實行自治、舉辦集市和建立市場,這一行動表面上如此簡單,何以竟能產生那麼深刻的後果呢?畢竟說來,城市居民原來所要求的,只不過是能在封建體制中享有各種平等權利而已。但是,隨同對他們身份的承認而來的,卻是對一種全然不同的人際關係的默許——那種關係乃是建立在買賣基礎之上,因而是與封建忠誠紐帶的基本觀念不一致的。    
  分散而獨立的城市起義的領導者,對這種新的社會組織形式,在最初並無理解。在爭取擺脫封建霸權而獲得自由的鬥爭中,他們所創造的法律手段不但包含內部矛盾,而且最終消解了他們當初藉以為名而共謀聚義的團結盟約。他們在緩慢地明白了這一點的時候,又曾對他們自己建立的體制所產生的某些後果作戰。這是1200年至1400年那一時期的一個決定性因素,我們將在第三部分加以探討。    
  只要城鎮生活仍然傾向小生產和有限遠程貿易,那末共同儲備貨物和勞力、共同付出努力和達到目標的法定觀念就受保護。在公社式城鎮裡,貨幣是交換媒介,僅只是用以衡量一切物品價值的手段:一個普遍的相當量。在社團目標的架構中,它是個有用的會計方法。貨幣作為抽像商品,從來不曾脫離供使用與消費貨物的生產和交換。但在集體以外採用現金,可能會嚴重破壞舊有關係,因為農民與城鎮居民不同,他在所參與的交易過程中並不起導向性作用,這一點在集體以內卻是最初就非如此的。    
  然而,生產技術和社會穩定卻與市民階層所發動的力量結合,使商業成為可能——以增加貨幣的儲存為目的、通過買賣而持續不斷地做生意。這種商業超出了任何特定市鎮的限度。它的資金提供者為圖發財而對貨幣大感興趣;商品生產將生產者的注意力,從可以明確認定、而主要是地方性的市場,轉移到一群無名的,廣泛散佈的商品使用者身上去,他們在生產者面前,僅由一個零售商或批發商所願出的現金來代表。這樣城鎮生產者便開始被異化於他們的產品之外了。在這發展過程中創造出來的法律構架重新恢復了羅馬—拜占庭地中海的貿易原則。原來的城鎮集體,是以許多彼此不相同的地方習俗志和它們內部的,往往不可上訴的司法管轄權為特徵的,而新的商業法則則具有較固定、連貫而普遍通用的內容。許多執政官法庭經領主或君主授權建立起來,配備了為大商業利益集團服務的法律專家;各地開設了集市法庭來處理暫時性定期集市上的大規模交易——這類法庭乃是較大經濟活動單位的機構,它們可以忽略或者凌駕於地方法庭之上。    
  貨幣逐漸變成了自在和自為之物——成為一切商品(包括人的勞動)的抽像概念——城鎮本身也就逐漸脫離其成員而變得抽像化了。這一法人團體——universitas——越來越不再是城鎮全體人民的代表者,不再是他們用以表達其統一性的手段,而被視為一個單獨存在、虛構性的個人,賦有羅馬法學家曾認為它所應有的人格個性特徵。它擁有城鎮的財產;它制定法規、開設法庭、與外人打交道。它的命運的控制權,掌握在享受有合法權力和權利、可以用它的名義簽字和蓋印的那些人手裡。這種權力和權利,又必然會逐漸落入有財有勢的人手裡。作為國家權力的體現者,這個法人團體藉著對公社成員資格施加新限制,或者對其領導階層遴選辦法加以改變,就成為脫離城鎮人民而單獨存在的事物,一個商業——以及法律——發展的新時代便到來了。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十、引言    
   城市居民歷史的一個新階段,始於1200年左右。在其後200年內,種種力量脫穎而出,它們至終將會促成18、19世紀的幾次市民大革命,同時西歐的商業社會也就逐漸獲得了甚至今天仍界定它的種種特質。    
  在13世紀,十字軍東征完全結束,拜占庭權力終被摧毀,西歐確立了地中海控制權。西方商品生產對於東、西方貿易,已開始具有重要意義,而初次大量鑄造西方金幣 ——後來眾所公認的國際通貨——乃是西方經濟地位日趨重要的明證。 1226 至 1270 年在位的法國國王聖路易,裝備了最後一次十字軍,他被土耳其人俘獲,為交納贖金而向意大利銀行家談判,所獲得的借款及其日後的償還,用的都是法國通貨。這樣一大筆交易若在一個半世紀以前,大概就會使用拜占庭的貝占特、或者阿拉伯通貨了。    
  與東方的奢侈品貿易仍然繼續,但西方卻越來越少購買製成品。除香料和紙張以外,原料成了主要貿易商品,特別是精製布匹所需用的染料和化學品,以及木材和獸脂。    
  在1200至1400年間,地方化城鎮法規 ——它隨同市民階層被承認為封建秩序中的獨立成分,那原是先前多年最矚目的法律和社會發展——開始受大規模遠程貿易需要的影響。作為市民權力中心的城市,促成了勞動密集、效率不高的農業生產單位瓦解。遠程貿易則既引導、也幫助了民族性和准民族性的各種法律和政治制度的自覺地形成,這些制度不僅得益於貿易,而且為它的運作提供了合適架構。從各地大學,從新近強大起來的民族君主國(英格蘭和法蘭西),從意大利城市(威尼斯和熱那亞),以及從日耳曼城市的漢撒同盟,湧現了大批法學文獻,對當時普遍遵行的商法和航海法作出了鉤畫和評注。各地民事政權(包括教會法庭的民事管轄權)都按照商人要求,為實施這種法律而開設法庭。各國俗世政權為了保護貿易,極力使這些法庭對某類案件具有唯一的審理權,並許可向王室、公爵或市屬終審法庭上訴,從而分割了封建司法裁判權。    
  法國和英國君主奪得立法權力,對貿易事務強制或者容許實施較簡便、合理的抗辯和作證辦法。從聖路易在位的時期開始,尤其在他的繼承者菲力普三世(1270 — 1285 年在位)和菲力普四世( 1285 — 1314 年在位)統治時期,群集君主周圍的律師發展出對封建當局十分不利的種種理論,要求政、教分離和中央集權。如果說, 1000 至 1200 年是羅馬商業法在歐洲經濟生活中日趨重要的時期,那末, 1200 至 1400 年便是羅馬公法得到發展和修改,以適應支持俗世當局的時期。(俗世權力觀念包含了公共信貸和財政權力,它傾向於將經濟實力強大的人物,帶進大地域單位的政府中來。)我們初次見到,對越來越大地域所行使的公共權威,是建立在武裝暴力之上的,然而它卻是由為此目的而任命的官員,以可預知方式來行使的。市民在這官員階層中,成了領導角色,他們的權力開始得到承認,他們的出面受到容忍;為了這一與王權的不安穩休戰他們所付出的代價,是捐稅、關稅或向他們貿易保護者的貸款。    
  這個時期的許多重要法學和神學論文表明,有多種不同力量對社會發揮作用。在這封建制度已行將死亡之時 ——或更該說是被了結——它的形式卻最為清晰可見。    
  為了評價市民階層的重要性及其對於新式王室集權的關係,我們要對法國南部一個二級貿易中心格拉斯市作一番考察。我們試圖重建該市生活原貌,一如它的市民和周圍鄉村日益依賴城市經濟的農民所曾見到的那樣。不過,在對1200至1400年這一時期進行考察之前,我們還先要討論一下市民階層生活日益受其影響的法律理論構架。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十一、博瑪諾瓦和其他人等:新秩序的理論家們王權的僕人    
   我們將博瑪諾瓦( Phillipe    
  de Beaumanois)的生平和著述,放在它的歷史環境中考察,就可以如實看出,這位法學家對於王權和市民權力的統一,作出了什麼樣的貢獻。因此,我們要對照著 13 世紀這一背景,來討論博瑪諾瓦的著述,還要將他的著作,同當時活躍於其他地方的法學學者加以比較。     
  博瑪諾瓦主要的現存著作《包菲地區習俗志》,表面上是一部包菲地區習慣法彙編,他本人曾有一個時期在該地區任郡守 ——代表法國國王主管當地財務、行政和司法等職責的官員。實際上這部《習俗志》乃是巧妙地改造地方風習的一部傑作,它將整個地區的風俗習慣統一起來予以重新表述,並按照法語世界的習慣法來加以說明。博瑪諾瓦著述的文筆和政治觀點令它得以長期發揮影響,那當然也是他把本人所執掌的法律表面上相當忠實地記錄下來的結果。他的陳述十分明晰,甚至可使對中世紀矯揉造作的文風很不習慣的現代人也感到明白易懂。評注說明羅馬法的學者,歷來都很寫意地有一套現成體系——《查士丁尼法典》——可供評說;相形之下博瑪諾瓦所面臨的任務,則是要對風俗習慣和舊例那些紛亂、難以確定而又不完備的口頭傳說,作出系統的詳細說明。他說,他的目標在於理解和記錄這些風俗習慣,因為「人的記憶——escoulourjante(稍縱即逝的)記憶——容易消失,而人的生命又短暫,所以沒有寫下來的事物很快就被忘懷了。」然而,他的政治意圖卻是要伸張王權以促進貿易。    
  我們對於博瑪諾瓦的生平所知無多,只知他出生於皮卡第,曾受過法學訓練。他究竟是生來即為騎士,還是後來才由國王加封為貴族,我們不得而知,雖然看來後一種情況比較可能。那時候學習法律已成為儕身於專業階層的手段,進入那一階層就可望晉陞為王室顧問,並獲得特殊的騎士身份 ——「法學騎士」(chevalieres-lois)。從菲力普·奧古斯都( 1180 — 1223 年在位)統治時期起,已有些市民家族開始將子弟送往波隆那大學、或該大學與蒙皮立大學合辦的法學院去學習法律。學習民法也像學習公教法、醫學和神學一樣,要由給學生講課和授予學位的名家負責指導。學院及其教師所享有的聲譽,可使其所授予的學位通行整個羅馬基督教世界。從這類學校畢業出來的學生,開始是在法蘭西南部一些城市任職,充當法律顧問和法官。巴黎和牛津不久也成為學習民法的中心。一位著名羅馬法註釋家法卡留斯於 12 世紀中期從意大利來到牛津,給英格蘭學生講授羅馬法,並寫作了一本論述羅馬法的專著。    
  博瑪諾瓦大概曾就讀過的巴黎大學,是在1200年由國王頒發特許狀建立的,成為了第一所由俗世君主批准的大學。這份特許狀正式規定了如下的習慣法例,即學位乃是授予從事某種專門職業的權利。不久,在土魯斯、普瓦泰、卡奧爾和格勒諾勃,都相繼出現了大學。(在很晚以後的1312年,大概由於受到諸如博瑪諾瓦的著作之類書籍的影響,菲力普四世在奧爾良建立了一所法學院,以研究法蘭西不同地區的習慣法為主。)很明顯,建立這麼多大學所不貲,只有中央權力 ——國王或教皇——才能夠辦得到。大學對於推行王室雄心的重要性是不足為奇的。    
  巴黎大學特許狀對大學生和教師的身份作了規定。大學生免受封建義務約束,除非犯有重罪,也可免受拘捕,大學生犯罪須送交教會法官審理,這一點反映出即使是俗世教育,在實質上仍帶有教會性質。反對市民階層的教士,都滿懷敵意來看待大學生,他們感到大學生在敗壞學習的真正目的。有一位教士作家維特呂,公然自稱是市民階層的敵人,他後來在對法蘭西南部商人倡導的種種邪說的圍剿中成為主力。他曾經寫道:    
  幾乎所有 ……外國人和本國人都絕對不幹什麼事,只顧學習,或者聽取某種新事物。某些人僅僅為了獲得知識而學習,這乃是好奇心;另一些人是為了博得名聲,這乃是虛榮心;還有一些人則是意在圖利,這乃是貪婪心和聖職買賣罪。極少有人是為了使自己或別人受教育而學習的。    
  巴黎大學雖然由國王頒發特許狀,卻依然承認教會的權威,遵從國王對教會的讓步,即認為教會對於教育有直接利害關係。教會方面則滿足於對大學事務僅僅保有名義上的權威。到了博瑪諾瓦諒必已經入學的時候,即將近13世紀中期,這一教會權威就不再是由巴黎地區的主教、而是由教皇來行使了。 universitas(大學)這個名稱,是 1228 年由教皇頒布的敕令首先對教師和學生使用的。 1231 年有一份教皇文件,重申大學所應享有的各項特權,並承認法國國王即當時的聖路易的司法裁判權要求:教皇列舉了大學生所應受到的免於拘捕和免於其他苛求等等保護,但在結尾卻宣稱:「我們……希望並且命令,在這些特權經由我們最親愛的基督之子、法蘭西人最顯赫的國王授與教師和學生以後,即行照此辦理。」    
  一個大學生來到巴黎,先入文科學習,卒業後再劃分專科 ——醫學、法學或神學。他要按照他的原籍地區或國家,歸入大學裡四個「民族」(nation)之中的某一個——法蘭西(包括來自巴黎地區、意大利和西班牙的學生)、皮卡第、諾曼底和英格蘭。四個「民族」的「監督」選舉文科學長;其他專科也都各有一位學監。    
  大學生多數是西歐市民階層家族的子弟,那些家族在當時均已捲入十分激烈的社會衝突,因此學校裡的氣氛,也反映出這類衝突。衝突之一集中在法蘭西南部,表現於在各公社領導下成長起來的城市文明之中,有一種沿各條貿易路線廣為傳佈,這時業已深入人心的觀點。它認為, 「信教原本是而且幾乎完全是個人道德方面的事情。」信教者「所關切的是樹立自己生活的純潔性,他們對於作為一個有組織教會命運如何倒是不大關心的。」這種反教權的論調對商人社會十分投合;它的反組織傾向由於從經驗上可證明教會官員唯利是圖而得到支持,這就使人在神學上信任其信徒所領導的城市秘密社團,從而掀起對城鎮內教會司法裁判權的攻擊。教皇權力聯合王權,終於消除了這異端。教會當局極力宣傳,要剿滅所謂的阿爾比教派(alligensians    
  ),於是便在 1209 年由菲力普·奧古斯都派遣軍隊,開到鄰近馬賽的貝西亞,不分男女老幼一共屠殺了 15000 人。據說當時教皇使節曾催促說:「殺掉所有的人,上帝會辯別他自己的人。」 1226 年又發動了一次大清剿,這以後,異端中心土魯斯郡便歸入法國國王版圖,大大擴充了法國版圖,並為之提供了通向地中海的出路。    
  大學生必然也都知道,法蘭西北部曾爆發頻繁城市衝突。有許多北部城市政府,原已落入富有市民掌握,但貧窮市民不時起義,向富有者的權力發動進攻。這一類衝突,再加上許多城市財政問題,導致國王接管各個城市政府;這樣一來,城市居民的地位,就由國王批准認可,而不是由公社社員自訂公約來確定。    
  上述衝突都在各大學裡反映出來,學生常常在學校走廊和附近街道上,互相鬥毆大打出手。然而,他們的民法課程卻正如所設計的那樣,有統一思想的作用。進入大學時是社會衝突的各派成員,走出大學的則(最少王室希望)已成為受過民法訓練的律師,深信國王乃是在所有爭鬥各派之上的公共權威。為了貫徹這觀點,君主們便將大學畢業生納入他們的行政管理結構充當班底。    
  博瑪諾瓦加入文官班子當了一名郡守,代表國王駐管一角王家領地,以國王名義行使司法、行政和財務職權。郡守不同於其他官員,俸祿所得乃是現金 ——不是土地及佔地者的勞役,也不是按其所徵得的稅收分成。為了防止他們在駐地形成勢力,每隔三年他們要調往新地區;也不許可他們在出生地區任職。郡守往往會與地方封建領主發生衝突,因為領主雖系國王附庸,卻不習慣外人干涉他們的事務。    
  博瑪諾瓦作為郡守,他的思想典型地代表了部分市民階層 ——律師——要為中央權力服務的立場轉變。他們不但為中央權力,同時也為各種商業利益集團服務,其手段是幫助形成對後者有利的法律體制。王室開始認識到,體現於系統化的規例和準則的理性精神會導致施政的可預測性,這是發展商業的關鍵,所以是很有價值的。博瑪諾瓦很懂得律師的這種作用,在他的著作中,率直而又權威地描述了他的任務。他的著作充分流露出自信,也許是很有理由的;他終身得享王室恩寵,曾在巴黎當過最高法院(王室法院)法官,甚至還一度奉使前往羅馬辦理外交。    
  博瑪諾瓦所頌揚的個人品德,可以代表某種市民立場,它對於世俗和教會權力的現存制度是忠誠的,但並非沒有保留。博瑪諾瓦在《包菲地區習俗志》開頭一章中,指出郡守的司法責任,並列舉了王室法官 ——按字面說即「正義主持者」(droiturier)——公認應有的品德,表現出他認為郡守應當機敏、堅定、並專心致志於體現王權意向。這些品格還須配以睿智,又加上虔誠、溫和(無殘忍之心)、耐性、善聽人言、健康、以及豁達大度。「他必須知善識惡,分清是非,判別守法與叛逆,區分好人和歹徒。」他必須服從君主命令。最後一項「照耀其他一切」的德行就是忠誠。    
  郡守和其他官吏均受到告誡,要維護國王的權利和租賦,要拒絕接受價值超過10個蘇的訴訟人饋贈,也不得向國王的扈從或其妻子贈送禮物。他們 「不得褻瀆神靈」,不得「擲骰賭博」,並應「遠避酒店」。他們被告知,任期屆滿後應在原位守候 40 天,「以便若有曾被冤屈之人可對他們提出指控,並即就之向新任郡守作出回答。」    
  博瑪諾瓦雖然知道應要服從,但卻對它加上了限制。法官應當服從領主, 「但倘若服從了就會令他喪失自己靈魂的那類命令除外;因為他所應有的服從,乃是意在為善和公正執法,以忠誠的正義來支持主人;但是,郡守卻並沒有被免除對上帝的責任的。」而且他還加說道:「因為有些主人很不好伺候,他們想將意願強加於人,多於維護公理和正義。」    
  博瑪諾瓦記錄了郡守所應施行的法規,他的表述方式顯示,有種種根本性的政治變化在起作用。他無意於單純采錄古老慣例和風習,因為那樣會篇幅不足,既難容納正在演進發展的貿易原則,也不能引入王權至上的法學理論。他所作的毋寧是,將許多地方風俗、王室立法、以及從法蘭西各地收集的習慣法交織在一起。他這做法的方式明白無誤地表現出,他是效忠於日益擴大的國王權力的:    
  我們以當代包菲郡所作的判例,來完成本書最大部分,以歷時久遠的風俗和慣例作為補充,凡對該郡的常例有疑問之處,則以相鄰地區判例及法蘭西一切地方習俗志所共有的司法原則補充之。    
  他就各種互相競爭的地方習俗進行選擇,並不是隨意為之的。他一定會念念不忘聖路易的訓誡:郡守要 「以公正對待所有的人……並且……遵循那些良好而得到公認的慣例和風俗。」    
  將國王的權力和利益落實到原先的封建領地中去,乃是郡守唯一最重要的工作。有一位法國教授曾經寫道,郡守表現出他們確是推廣王權最有成效的官員;他們時時在侵越封建領主和教會的權利。國王一方面為他們由此取得的結果引以自慰,另一方面在他們因魯莽的主動性招致過多抱怨時,又會毫不猶豫地否定他們;在此同時,他會悄悄地鼓勵郡守,叫他們在機會較好時再試著照樣幹。    
  博瑪諾瓦十分明確地力圖維護和擴大王權,他因此提出一項驚人主張,要求對審判程序實行絕對控制。審判權 ——發佈具有約束力的命令之權——乃是中世紀封建王室、教會和公社權力紛爭的中心問題。博瑪諾瓦對封建法律邏輯作出一種巧妙的解釋,將這種解釋與一些顯然是由羅馬法推究出來的原則,以及司法審判未經王室控制、以致效能不足和弊端叢生的實際經驗例證結合起來,由此建立他的論證。    
  這一論證開頭是一段對封建原則的表述:法蘭西王國境內的所有一切俗世司法裁判權,都是 「得自於」作為最高封建領主的國王。因此,王家受理上訴的權力乃是源出於領主——附庸關係,從而可以得出這樣一項原則:國王任何一個附庸或者次級附庸,皆不得免除其接受王室法庭傳喚的義務,王室法庭是可以究問其所作裁決的。郡守除了可對凡屬國王直接權限以內的事務加以裁定而外,還能夠要求巴黎最高法院(Parlement)傳訊任何一位領主或其代表法官,因為「沒有任何人是如此高貴,竟可以拋棄正義或濫施裁判而不受國王法庭的傳訊。」這一權力所達到的程度,可以以下述事實說明:英格蘭國王以其在法蘭西境內有英格蘭領地,因而曾臣服於法蘭西國王。    
  從原則上說,封建法庭的判決都要經受最高法院檢驗,最高法院法官,都是由國王任命而代表國王執法的律師。然而,最高法院每次判案,卻依循了地方習慣,據博瑪諾瓦解釋說,這是因為國王的責任就在於,要保持生活在臣服在他之下的各族人民的風俗習慣。理論上,一種風俗習慣得以確立乃是由於當初無人能夠援引曾被採用過的相反慣例,或是由於援引了以前的判斷,認為此常例是自古以來即為眾共遵的。最高法院在判案時,要召喚地方參事到庭宣誓作證,肯定出案之處確有某種地方習慣。不過,最高法院乃是最後裁決者,而在尋法( jusdicere    
  )與定法(jusdare)之間,是很容易跨過一步的。    
  博瑪諾瓦並不是如此運用封建法律理論的始作俑者,在英格蘭,諾曼人就曾用過所有土地都是直接或間接得自國王的理論;在這方面法蘭西國王權力的增長,要比英格蘭國王落後150年。在博瑪諾瓦從事著述之時,英格蘭貴族仍在要求實施《大憲章》作出的讓步,力求保證能維持他們在王國政府中的作用。聖路易和繼承其王位的無畏者菲力普所從事的,卻是極為不同的戰鬥:將那些屈服於他們的封建貴族所掌握的實權接收過來,部分地是通過接管各地封建法庭的司法裁判權。    
  就上層貴族而論,臣服關係的封建紐帶大多早已失去其原有性質。在服軍役之類封建義務重要性日益減少以後,領主與附庸之間的人身依附關係便也沖淡,各種勞役從而轉變成為繳納現金。由騎士組成的法庭所要聽審的,是涉及騎士行為和榮譽的案件,以及具有騎士身份的人之間的糾紛。領主法庭則要聽審其領地管理 ——各級領主官吏和農民分別應盡的職責和義務——所引起的問題。(國王的作用日益增長所導致的一個後果,是治安權力的集中統一,王家法庭擴大其對各種罪行的司法裁判權反映出這一點。)    
  博瑪諾瓦給這種實際狀況注入了國王乃是主權者,並非僅止於是封建統治集團的首腦這樣的觀念。王室法庭不僅有權宣佈何者為習慣,而且也還有權立法。聖路易曾經說過,本王國所有貴族均由我而立,而 「我則是僅由上帝及我自己的寶劍而立。」正如博瑪諾瓦所說:    
  你們當知國王的主權及於所有的人,他依據其自身權利而監護其王國,他們可以為此而制訂他們所中意、且合於其王國共同利益的法律,而其所欽定者自當謹遵勿違。    
  這段話十公明確地闡述了羅馬法學家烏爾比安論羅馬皇帝的那句名言。這是一段試探性的話,對封建貴族也可享有有限度的立法權力留有餘地。僅管如此,仍可明白看出,博瑪諾瓦在思想上確已有了最高主權概念,而國王 ——及其在最高法院的代表——超越地方習慣的權力,即可由這一最高主權、而無須由任何封建原則推導出來。(博瑪諾瓦對王權這種兩面兼顧的辯護,甚至要比 1290 — 1292 年間出現的一篇英國論文的匿名作者弗萊塔更早一些。弗萊塔斷言,不僅一切司法權力均得自於國王,而且就連封建領主法庭也都是王室法庭——這種說法顯然不實,但卻同樣很明白地表達出了國王的雄心。)    
  在另外一個論題上,博瑪諾瓦將國王的立法權力置於較狹窄的立論依據上,但同時卻明確描述這權力有廣闊的應用範圍。他寫道,一般說來習慣是不可改變的:    
  但是在戰爭時期,或在有可能爆發戰爭的危急時期,可以容許國王、親王、貴族和領主作那些若在平時行之實屬虧待其臣民的事;但危急時期他們可以從權處理。    
  這一貌似委婉的提法迴響著西塞羅的遺音: interarma    
  silentleges——法律在戰時歸於沉寂。正如雅克·維特呂曾寫過,在這樣一個世紀裡,城市外面戰鬥不息,城市裡面警鐘長鳴,「異常」立法權力是要涵蓋多種情況的:    
  國王可以訂立新法,以謀王國的共同利益,諸如按其慣常所為下令徵稅以保疆土,或下令進攻對他不義的另一位國王,或規定貴族與鄉紳備置騎士戰鬥服裝,並對富人和窮人各按地位提供武器;命令情況良好的城市執行各種要求它們予以執行的任務,維修它們的堡壘;或命令人人隨時作好準備,國王一聲令下立即行動起來:所有這類以及在他及其樞密大臣認為精當英明的其他各種命令,國王在戰爭時期或傳聞將有戰爭時期均可作出。而且每一位貴族領主也都可以在其領地以內訂立法令,但不得與國王的法令或旨意相違背。    
  博瑪諾瓦關於王權的種種陳述,很可能不止要得罪貴族領主;如果說國王僅僅是由上帝和他自己的寶劍而立,那末,他的權力就既非來自教皇,也非來自神聖羅馬皇帝。不過,這也不是什麼新觀點:1076年西羅馬帝國皇帝亨利四世就曾自稱, 「非由篡奪而是由於上帝恩寵得為帝王。」布魯日市的公證人加爾伯在其關於 1127 年法蘭德斯暴亂的記載中,曾稱法國國王路易六世(法蘭德斯眾伯爵的君主)為「皇帝」,意即他無須效忠於任何另一位封建領主。    
  博瑪諾瓦為了確立國王對教會權威的獨立,重新闡述了聖路易的策略 ——「既要作謙遜的基督徒,又要注意維護自身權威的君王」——並從而定下了教會法庭司法裁判權的限度。按照博瑪諾瓦的說法,俗世權力對於教會體制,不能夠如同對於封建法庭那樣,將一個最高上訴法庭強加於其上;為此,博瑪諾瓦描述了兩種互相競爭而同等威嚴的司法裁判權:俗世裁判權和教會裁判權。他預示了日後法國法學界在教會作用問題上不絕於耳的著述討論。    
  在上帝和凡間世人看來,主持精神正義者只管與精神有關之事,讓俗世法官去管與俗世事物有關的問題,以求俗世法庭和精神法庭可以使人人得享正義,這是美好而又有利之事。    
  博瑪諾瓦說,教會享有11類問題的司法裁判權:異端邪說、婚姻、對教會的捐獻、教會財產、審訊神職人員、審訊寡婦孤兒、亡人遺囑、保管聖地、私生子身份、巫術、以及什一稅。即使是在這些方面,教會的權威也還會受到風俗習慣或特許狀的限制,因為有很多教會財產是處於民事當局保護之下的。而且諸如教堂之類的聖地,是可以同教會或其某部分如同任何普通領主那樣保有的普通土地區別開來的 ——這類聖地也可能會歸入俗世法庭的司法管轄之下。    
  博瑪諾瓦宣稱,俗世法庭,尤其是最高法院,在個別案件中不論情況如何,均對教會法庭的權能有最後斷定之權,甚至能夠下令撤銷教會法庭的司法裁判權。而且,教會既然無權動用武力,就不得不要求俗世當局來強制執行它的裁決(唯一的例外是有關巫術的案件,對於這類案件教會是能夠宣判並執行死刑的)。    
  法蘭西和英格蘭的市民階層和城市:從自治到王室控制    
  博瑪諾瓦在《習俗志》中,一再表現十分關切市民階層及其對王權的威脅,這是因為,他既想促進市鎮商業發展,又有義務要使整個國家的法律體制從屬於國王的終極控制,他力求能將這兩者調和一致。    
  在這一點上,他最重要的理論認為, 「忠良城市」——bonnevile——和「市民」這兩種地位,都是由國王、或有時由某個臣服於國王的領主授予的。在《習俗志》中,沒有任何一處可以找到如下觀點:城市的法律——或者可以說城市本身的存在——應溯源於起義奪權的市民群眾。博瑪諾瓦儘管承認,成立了公社和未成立公社的城市可能有不同的特許狀,在他筆下卻似乎僅僅有「忠良城市」。一個城市若已領得特許狀,就應得到領主和國王的共同遵守。至於新市鎮,若無國王授權則任何人均不得建立公社式城市。因為「一切新事物都要查禁」。如果國王想建立一座城市,「凡其可行之事均須在權利特許狀中寫明」。    
  這一場建立法人城市成為國王專享之特權的運動,也曾同樣波及英國。英國法學家一致認為,創建團體法人須由主權者正式頒賜虛構之人 —— 1243 年英諾森四世的一份告諭中所稱的personaeicta——這一身份。    
  博瑪諾瓦並非無故地編造他的法人存在理論。他的法學結論,都是依據城市與國王之間和城市本身內部已出現的衝突而得出的。他深信有充分的理由,應當由國王進行干預。他不提及任何一個特定城市而寫道:    
  在那些忠良城市裡,曾經有過許多鬥爭,一夥人反對另一夥,窮人反對富人,或者一夥窮人反對另一夥窮人,他們對於某個市長、某個代表或者某個法官意見不一就要鬥爭。 ……我們見到有很多忠良城市,貧窮和中產公民都對市政毫無發言權,全部權力都由富人掌握;他們依仗他們的錢或者世系,成為強大勢力。也還常有些公民,他們當了市長或市政官,或者司庫,第二年就選用兄弟或侄兒或其他近親,其年齡只不過 10 歲或 12 歲,這些富人都攫取了市鎮管理權;一旦到檢查市鎮案卷的時候,他們就掩蓋自己,聲稱他們一夥之中的某些人,已對所有其他人的帳目查證屬實。這樣的事情決不能容忍,因為公社財政決不可由經管財政的人進行檢查。……公社內部有很多不和,是由於王室對城市課徵的賦稅而產生的,因為常有負責向公民收稅的富人自己少繳應納的稅款,並對親屬和其他富人照樣予以減免。……這樣一來,全部賦稅負擔就落到貧窮群眾肩上。這樣,就造成了損害;窮人不顧遭受這樣的損害,但他們除使用武力外,不知道還有什麼好辦法可以伸張權利;由於使用武力,往往有人喪生。或者,如果所觀察到的不公正是由於勞動條件造成,那末,行動就可能會採取另一種方式:罷工,它被說成是一種針對共同利益的同盟,工人答應……或在他們之間一致同意,若工資照舊很低就不工作,……並在他們中間訂出懲罰和威脅的辦法,對那些不支持他們的同夥予以施行。    
  那些城市究竟遇到了什麼情況,致使博瑪諾瓦如此悲觀呢?一種情況是,市場邏輯壓倒了公社式冒險事業的規劃。這一點在第一批被吸引參與遠程貿易的市鎮、即法蘭德斯和法蘭西北部的紡織市鎮,可以十分明白地看出來。受到倫巴底銀行資助的布匹批發商,在11世紀和12世紀就已在這些城市開始營業。到了13世紀,一種貿易格局已明顯可見了:商人從英格蘭和蘇格蘭輸入羊毛,運交給在市鎮行會制度下勞動的工匠師傅。羊毛在這些小織造業者的作坊裡紡成精細毛布,然後又運回來交給經營商品和供應資本的商人,由他們在當地市場上出售以供輸出,或是將貨運到一個集市上去,不論採用何種方式,都是賣給了另一個批發商。    
  對貿易路線控制的激烈競爭 ——在各家族之間、在這個或那個倫巴底銀行利益集團之間、在這個或那個意大利城市的任命人和代理人之間,都在進行著這種競爭——對那些工匠師傅的經濟生活幾乎沒有什麼影響。他們接受羊毛,按照不受市鎮管理約制的經濟力量所決定的時價工資,來紡織羊毛。當他們受到利潤下降和物價上漲——所有的證據均指出, 13 世紀是一個高通貨膨脹時期——剝削時,就轉而剝削他們的工人。在工匠及其雇工眼裡,大商人是不勞而獲的:他只是當一個compsore,一個changeur,即貨幣兌換者。為了逃出這種生活格局,師傅工匠不得不與較大的利益集團結成聯盟,或是進行鬥爭,以求能在市政府中佔據一席之地,從而染指市鎮稅收,那些稅收原都是來自對商品輸入輸出以及對當地市場商品銷售課徵的過境稅和手續費。    
  隨著財富差異日益擴大,農業生產的格局也發生了變化,致使城市的經濟形勢更趨嚴峻。富有城市居民開始收購市外土地,將農村社會關係捲入現金經濟之中。市鎮對於食物價格的管理規定對付不了糧食、特別是小麥和酒類等較可經久存放的糧食的大規模投機買賣。一位當時的詩人這樣寫道:    
  富有市民富有別人的錢,    
  把便便大腹當作上帝一般;    
  一心要做小麥生意,    
  賤買貴賣大得便宜。    
  弗瓦德芒修道院的一群僧侶哀歎說,富人吮吸了窮人的血。    
  大商人利益的共同性,表現於他們的行會,那並非手藝工匠的行會,而是富人聚會之地。入會的費用很高,且只以接納那些不用手工作的人為限。這個既富有而又相對空閒的階層,控制了各個城市的政府。城市特許狀往往未作任何改變來宣示這發展,儘管有時會在事後,由城市頒布法律予以追認。布魯日從1240年起,任何手藝工匠若未首先放棄本行,就不得擔任城市公職。    
  因此不足為奇,在手藝工匠和他們日益無產階級化的雇工之間,在手藝工匠及其雇工這一方、和掌握著經濟政治領導權的各大家族那另一方之間,開始爆發了種種鬥爭。這些鬥爭為王權干預提供了藉口。1250年在巴黎,雇工起來反對師傅工匠時,聖路易指派了一位王家文官來作仲裁,並將行業習慣用具有約束力的形式撰寫出來。1233年在包菲公社,窮人起義反對富人。主教米隆站到窮人一邊,其原因大部分是由於他不贊成富人在財政上的種種勾當。國王進行了干預,表面上是為了恢復秩序,但他的參與卻被主教說成是支持富人,因此主教採取報復手段,宣佈停止王家領地的教權,意即在該領地不能舉行宗教儀式。不過,最後的勝利卻歸於國王,因為事件最終成為在最高法院對包菲建市特許狀中有關市政管理規定的訴訟。最高法院以貴族權力過大為由,宣佈廢除該特許狀。    
  這樣的事情在那時期一再重演,只是細節有所不同而已。1245年在杜埃,雇工曾經組織起來反對僱主。在法蘭德斯,幾乎沒有一個大城市得免於發生衝突。工人秘密進行組織,以誓言( 「盟誓」)相結合,起義反對權力機構。    
  財政危機提供了另一個干預的機會,因為公社一旦財政困難,既無力償還債務,也不能向國王交納應繳的稅款。1260年的 ordonnance(王家法令)規定,國王有權檢查市鎮財務。    
  1287年無畏者菲力普頒布了一項法令,使所有城市居民一律成為 「國王市民」,都有義務定居於自行選擇的城市。(國王市民這一身份,同時也還頒賜給倫巴底各銀號的某些代表人,他們有必要留住法國,以便向需款的君主輸送資金和貸款。)    
  在這樣的局面下,無怪博瑪諾瓦會要寫道: 「有時非常需要有人能幫助這些公社,就像對於孩子那樣。」這一好心的建議後面,還帶有告誡:可能會有必要解除城市的政府,另行換置新政府,對城市監護一至二年。    
  總之,城市居民的合法地位,乃是由最高權威予以規定,而不是取決於市民自身的聯合行動。不管情況怎樣,受益者總歸是中央權威,它作為外在的、表面上中立的力量,為恢復秩序和取得控制而作出干預。    
  這種王室干預是為了什麼人的利益而作的呢?聖路易曾派出查辦團,它奉命要保證 「窮人能在和平中賺得麵包」,這種十分仁愛的思想,當然決不容許權力結構出現嚴重錯位。盜竊、詐騙和城市寡頭統治,往往成為王家干預的目標,也是最高法院司法裁決的常見項目。在這一發展進程中,法蘭西君主通過他們的律師探索可行辦法,以確保勞動居民受到良好對待,不至於起義反對僱主,造成國內混亂和使王國遭受外來危害。法國國王北面苦於應付法蘭德斯諸伯爵的勃勃野心,西面更有英格蘭人侵擾之憂,因此需要得到「忠良城市」支持。    
  法國這種種發展,在英格蘭和英吉利海峽法蘭西一側的英王直轄領地上,也都有平行的演化。對英格蘭各城市的事務進行王家干預,在13世紀屢有記錄,儘管同法國相比較,不難把經濟變化所引起的干預,與自從諾曼征服即已開始的中央集權化進程區別開來。英格蘭在12世紀被劃分為許多 「村鎮」(vill),它們乃是行政管理單位,與原先封建莊園領地可能相合,也可能不合——一位領主可能領有幾個村鎮,也可能一個村鎮承認數位領主。對諾曼人說來,村鎮是很重要的行政管理單位,它所承擔的任務是為國家提供武器、分攤賦稅、交出和證明罪犯。 1200 年的典型村鎮,乃是一個公社或農業單位中心,由一批農戶房屋組成,每一戶有權耕種一片不規整的土地。    
  最早的城市只是一些擴大的村鎮。城市居民使用武力獲得、或者受到寬容而被賜與一份自治權利特許狀以後,村鎮就成為自治市( borough),亦即自治市民(burgess)聚居之地。早在 1081 — 1086 年間制定的《英格蘭土地清冊》中,就有一些這樣的自治市被選定為「郡首府」(shire-borough),並在它們的市名下加注「Terra    
  Regis」(國王領地)字樣,指出它們並非由領主、而是直接由國王授權建立。不過,在大部分地區,村鎮制度仍繼續存在。如果土地是按百衲衣方式劃定,封建領主的領地可能也被劃分得很不規整,甚至在單獨一組建築群範圍以內,可能會有半條街承認一位領主,另外半條街承認另一位領主。半條街的領主則又可能是某個高級領主的附庸,如此等等。一般要由這個階梯最下層的領主,去向那些房屋的戶主收取租費。村鎮成為自治市以後,這種租費便日益採取現金支付方式。這類下級領主對其上級領主應服的各種勞役,仍要照舊履行,後來也都變成繳納現金。    
  封建租費和勞役的這種等級層次,對所有權法規產生了重大影響。如果甲租用當地領主乙的房屋,而乙又從屬於丙,那末,乙若死後無嗣,其地位即由丙取而代之,因此丙要收取甲所應交之全部租費。不過,丙若要實際承受這一領地的轉歸( escheat),他還須召開封建法庭來宣佈他的權利。但他若在一個自治市僅有三四所房屋,收入微不足道,就無必要召開正規法庭。因此那些小封建領主既無財力也沒有意欲,來對自治市內的所有權強制實行司法裁決,這樣就使王室權力有了干預機會。自治市市民也不感受連串封建捐稅、勞役、義務和雜費煩擾:一個自治市若有十來個中下領主在其中,各有利益,那就形成了混亂、無法管理的局面,因為領主之中誰也無權以行政管理方式來做任何事情。而且,王家賦稅是無法逃避的,尤其是在 13 世紀初期,十字軍東征給廣大居民、也給作為負責單位的村鎮加重了負擔;沒有任何人願向不止一位領主納稅。當時英王仍希望繼續實行諾曼式中央集權制,那在歐洲已是實行得最徹底和最有成效的了。其結果便是犧牲較小領主的利益,形成商人與國王的聯盟。    
  梅特蘭( F.W.Maitland)曾研究過劍橋自治市的上述發展過程。英王約翰頒賜給該市一份特許狀,授予這個市鎮法人——universitas——自治特權,以交換某些報償,其中包括向當地一位伯爵領主每年交納六十英鎊,並付出一筆一次性的款項。其後對這份特許狀作出的司法解釋認為,約翰王乃是有意使該市成為它那片土地的「中層領主」,將它作為一個法人宗主,置之於封建等級中直接在他之下的地位。該市作為地主擁有全部出租土地,亦作為業權人擁有全部荒地。這個虛構的「人」因此成為在自治市內擁有封地的某些真實貴族的領主。這些領主原有的利益於是便都被遺忘、買斷或者抹煞了。    
  一旦市鎮成為一個 「人」,而且有領主地位的人,同樣的過程便也在法蘭西和法蘭德斯的市鎮中開始演進。市鎮對那些作為租賃權而被擁有、並作為動產而遺贈的房屋收取租費。    
  在荒地上面,市鎮居民有權放牧牲畜。集市開辦起來,市民 「依仗」作為領主兼地主的法人自治體,人人可在市上擺設攤位。從集市取得的租費和稅收,乃是自治體的資財,要用來改善市鎮。這種法人自治體逐漸脫離人民集體,變成一個「自在體」。它的領導者開始單把自己視為法人,把公有土地和荒地視為他們的土地,可由他們圈占、出租或出售。    
  自治市的特許狀對自治市法庭的司法裁判權作出了規定,自治市法庭利用王室庇護,多方損害封建領主的權利以擴大自身權力。這些法庭將市民住宅房屋的租賃權利益界定為動產,藉此而成功預先奪取封建法庭的司法管轄權。王室法庭還開始授予舉辦集市的特許權,或者允許市民開設集市。集市法庭往往只成為自治市法庭的一個特別庭。    
  國王與市民階層 ——在英格蘭、法蘭西、以及其他國家——的這種結合,井然有序地促進了貿易,而且雙方互利。來自王室領地的收入業已變得不敷維持王室機構之用,國王便開始著眼於以徵稅方式,向貿易取得收入。「公社」仍舊被承認為一個受誓言約束的實體,但是,這種誓言已變得要服從於對國王的忠誠。那些曾在 11 世紀和 12 世紀頻繁爆發的群眾性公社運動,都被認為是罪行而要作為犯罪加以懲罰。博瑪諾瓦在法國國王對待這類「盟誓」的態度問題上,沒有留下任何疑惑餘地,他的意見想必曾得到西歐大多數君主和領主的贊同:    
  將作惡者捉拿歸案各按其罪加以懲處乃是一件好事,神要使其他人等謹慎借鑒而免傚尤。在我們上面所談到的其他種種罪行之中,一宗最嚴重、領主頭須加以懲罰和報復的罪行,就是結社反對領主或違害公共利益的罪行。    
  他寫道,對暴動和反叛應處以監禁和罰款:    
  另一種類型是常有的結社,會毀壞城市、使領主遭到侮辱並被剝奪財產的那種結社,因為那是由城市的普通人民形成同盟反對他們的領主,是要使用武力來對付他的。因此,領主一旦獲悉人們正在形成這種同盟,就必須立即使用武力粉碎它,並將這密謀的所有成員予以長期監禁。這確實是領主有理由處死密謀者的一種違法犯罪行為,因為它乃是對自己領主的不忠。    
  博瑪諾瓦為了舉例說明他的論點,對1164年 「倫巴底聯盟」反對巴巴羅薩大帝的起義,作了實際上不甚準確的詳細複述:    
  原來,倫巴底所有的忠良城市和城堡轄區,都是(神聖)羅馬皇帝所領有、位於他疆域以內、並因他而得建立的;所有城市都派駐有他的郡守、城監和事管官,負責執法和維護皇帝的權利;他們都曾向作為他們領主的皇帝宣誓效忠。後來,在一座忠良城市裡有三個富有的倫巴底人,不同意郡守的裁決,因為有一位郡守曾將他們的父母之中一人,按其職潛逃論罪依法處絞刑。這些倫巴底人不老實地勾結起來,為首的是個既狡猾惡毒、且又花言巧語的人。此人作為他們的代理人,周遊倫巴底所有其他各城市;他每到一座忠良城市,就要尋找出10個或12個富有的世族,與每一個單獨談話,宣稱其他忠良城市都已暗中相合,不想再服從它們的領主,而且任何城市若不同踐密謀,必將被其他忠良城市摧毀;事成以後,每個城市都將成為自己的主人,不依別人而立。完成這些遊說共需五年,然後,到了五年之末某日,由於皇帝對這種不忠毫無準備,倫巴底所有城市便同時起事,奪得了對自身事務的控制權。當各城被佔領後, ……它們就能制訂自己中意的法律和習慣法。……我們由此可以懂得有種種大禍,在等待所有那些容許這類聯盟在他們臣民之間存在的領主。    
  然而,對公社式獨立抱著這樣的反對態度,其原因並非是由於對貿易或財富懷有敵意,相反地卻是由於認識到,市民階層憑藉王室贊助,就能向外發展超越任何單個城市界限的經濟關係。博瑪諾瓦竭力要使他的讀者相信,他決非與貿易為敵,而是敵視動亂。一個做生意的組織 ——compaiganie——即使對行會或領主特權有所妨礙,也明明白白是合法的。我們注意到博瑪諾瓦先前曾把那些新成立的公社,描述為受到禁止的「新事物」:    
  我們所說的關於一切新事物均在禁止之列那些話,應理解為是指妨害它人權利而開創的一切新事物;因為,任何人要在他所願意的任何地方起爐灶、建磨坊、造葡萄搾汁器、修魚塘或建造任何別的東西,只要並不妨害他人權利,就決不會遭到禁止。 ……例如,如果我在我有權利進行興建的自家土地上建磨坊,我鄰居的磨坊由此而收入減少,因為他不再有他慣常接待的那麼多顧客,或者因為我的要價較優於他,那末,沒有任何人能夠為了這類損失而迫使我拆除我的磨坊,因為人人可以從事自己的行業和增進自己的財產,只要無害於任何人,就是符合人人共同利益的。    
  這一段話很清楚地表現出新興市民的競爭思想,與早期城市的公社精神、甚至封建精神形成鮮明對照。因此每經一個世代,老一輩的市民就被競爭推向一旁或完全壓垮,而種種發展則將許多新家族、新創業人帶到前列。    
  不過,這種新的市民思想還是猶豫不定的,就連對於市民階層本身態度如何也都還拿不準。最能明白表現出封建思想在這時期仍舊頑固存在的事實,莫過於第二代和第三代市民經商致富以後所作的決定:放棄手工業和創業家的活動而移居鄉間;其目的很簡單,只不過是要按照封建標準獲得封建秩序中的正統地位而已。他們購買土地,或者購買連同領主所應享有的種種播役在內的封建采邑,企圖藉此或依靠聯姻跨進貴族階層。    
  只有國王或者皇帝才有權頒賜騎士稱號。(不過,博瑪諾瓦卻講述了三位騎士共立第四位騎士一事,但指出他們此舉並不合法。據稱,在法蘭西南部直到1298年,國王的俗世領主、附庸仍能夠頒贈騎士稱號。然而博瑪諾瓦卻說,這類 「新事物」只能由國王主持。)事實上那些移居鄉間最富有的市民都被封贈了騎士稱號。未被封為騎士的富有市民則渴望擁有自己的采邑。儘管這在法國曾由國王明令禁止,但博瑪諾瓦卻論證說明這類購買如何才能辦到;有很多封建領主——由於受通貨膨脹影響和為供十字軍東征而被徵調人、財、物資以致囊空如洗——迫於無奈,只得將土地出賣或將女兒嫁到市民人家,以換取某種代價。    
  市民這一合法地位,到13世紀時便已在西歐牢固地得到承認,但是,開創這種地位的運動領袖及其反對者,卻都受到他們那個時代法律、經濟和宗教意識形態的束縛,還沒有認識自己是在推翻或廢除舊的一套,還遠遠沒有 ——正如已談到的,那時的市民所企盼的乃是成為貴族。博瑪諾瓦的著作證明,當時有一股強大的法律思想潮流,力求適應、而非消滅封建社會的一切利益,而這是與市民階層的期望一致的。    
  市民階層理論家 ——至少其中有著傳世的人——曾經看出,在貿易發展與某些封建特權之間存在種種矛盾,但他們並未看出這兩者之間有什麼根本性對立。    
  所有權和契約:封建秩序的轉化    
  由於社會身份的封建類別仍占主導,因而博瑪諾瓦描述每一類別及其與所有權法和契約法的關係,頗費一番心思。據他說,有三個等級,即貴族、自由民和農奴,是得到承認的:貴族具有自由的世系,諸如國王、公爵、伯爵或騎士,而且這種貴族身份,永遠是由於父系,並非由於母系而被認定的;自由民的特權則屬另一種情況,因為他們之中具有自由世系者,其世系乃是源出母系;凡系自由之母所生者即為自由民,從而享有隨意行事的自由權。    
  在討論到農奴身份和領主任意監禁農奴的權力問題時,博瑪諾瓦承認自然法支配一切:所有的人按照自然所定都是自由的。然而,博瑪諾瓦辯稱,現世社會卻是自然的一種惡化,他認為,奴隸身份的合法化即是這種惡化的明證。    
  論及所有權法,博瑪諾瓦著重封建權利,包括一個家庭成員在某個時期、通常是一年以內,有權將業已售與外人的任何所有物重新購回。任何一個在原售讓者死去時繼承產業的人都得享有這種權利,從而嚴重地限制了不動產的交易。由此,那個時期很多習俗志都取消了這一 recousse(贖買)或    
  reatraitlignager(回購)的權利。    
  在契約方面,《習俗志》給予了貴族某些特權。債權人對一位貴族,應在債務到期後寬限十五天,然後才能起訴索債;對其他人僅只寬限7天。貴族有權使用印章,毋須公證人或王室官員介入便可訂立契約。    
  我們在《習俗志》中可以看到,有許多基本上是羅馬人的自由契約觀念,滲入了法蘭西北部。博瑪諾瓦無可懷疑曾研究過羅馬契約法,那些幾乎絲毫未看出他著作中有羅馬原則遺跡的人,必定是對羅馬契約觀念沒有給予充分注意,也沒有考慮到在博瑪諾瓦唸書的大學羅馬法所受到的重視。他所作出的總結性概述,其內容與方式都令人回想羅馬原則,而他對各種貿易商社和法人社團的討論,則表現出十分熟悉基於羅馬原則的意大利經商慣例。博瑪諾瓦依據那些顯然源於羅馬觀念的原則來談論法律,既表明那些觀念很流行,也表明它們傳播甚廣。不同於那個時期其他作家,他所描述的乃是當時的通用法律,也沒有因為虛榮、偏袒或要填補空白而機械搬弄羅馬古風。還有他對契約的論述,顯示出他相當瞭解契約觀念廣泛滲入封建社會的程度:宣誓效忠和充當附庸這些封建關係已開始被吸納入契約關係之中。    
  博瑪諾瓦在討論契約時雖然顯得熟悉羅馬法,但他所注重的卻是契約問題中有關實用及商務方面的問題。他既熟悉羅馬法規,也很懂得商務習慣,這從他開頭的一句話就可明白看出。他將契約稱作 convenenes,此詞及其若干變體是當時一般通用的商務詞語,原是由拉丁俗語convenire(達成協議)的名詞形式convenientia    
  演變而來。博瑪諾瓦寫道:「一切契約都是要遵守的,為此人們才說『契約構成法律』,只有那些起因不良的契約除外。」    
  博瑪諾瓦作出這一區別,所依循的乃是13世紀各大法律學院因受羅馬法詮釋家影響而擬定的契約分類。有一部享有盛名的羅馬法詮釋集,其作者阿佐著述頗豐,諒必曾為博瑪諾瓦所熟悉。阿佐論述契約,一開始就談到烏爾比安的名言: exundopacto,actiononnascitur——從一份禿頭契約,不可能產生任何行動。所謂「禿頭契約」,就是付款或行事的簡單協議,它除非加上「外罩」,便不可能強制履行。這外罩稱為causa(因由),中世紀法語稱之為cose,近代法語稱之為cause。若遇違約而受害一方要起訴,那麼即令證實曾有過協議,也還須有比簡單協議更多的東西才行;受害一方要想勝訴,就須證明協議曾「加」某種外罩。阿佐依照羅馬法,列舉了六種「外罩」:    
  一、訂立 「真實契約」所須交付之物(res)。民法中的真實契約,並非必然涉及不動產。訂立這種契約,要將其物交付某人,作為抵押、寄存或借貸,以供使用或其他用途,到特定期限結束時仍須歸還原主。我們在第四章討論商務慣例時,曾談到這類契約的例子。只要物已交付,就算有了證據,可證明曾達成某種協議:契約便因而加上「外罩」,它的各項條款也就可以得到檢定了。    
  二、舉行訂契儀式( stipulatio)時須使用的訂約語(verba)。訂約各方在訂約儀式上,應說出儀式所規定的談判結束用語,如問:「apondes-ne?」(你是否同意?)回答說:「spondeo」(我完全同意),而不能使用通常的話語。這樣才可使協議具有法律效力。    
  三、契約的書寫格式( litterae)。    
  四、雙願契約所達成的協議( consensus)。這種無須使用特殊格式的措詞,也不一定要用書面寫出的契約,在羅馬法中原是因受羅馬日益擴大的國際貿易影響而出現,其實際運用僅限於貿易,被看作是「萬民法」的一部分,並曾導致羅馬裁判官採取行動以昭誠信。依照阿佐的邏輯,雙願契約在可以容許的範圍以內,其外罩正在於不需任何外罩。    
  五、對於為先前所定契約作補充的契約( pactes    
  adjoints)來說,只要頭一份契約有causa就夠了。    
  六、最後,一份業已履行的契約乃是曾有 「因由」(causa)的,因為既行其事(reiinterventus)就可推斷曾有協議在先。    
  博瑪諾瓦的討論幾乎包括了所有以上各點,只是略去了拉丁文名稱和羅馬法來源。不過,他顯然是將作為一種法律範疇的 cause,與作為「理由」或「動機」解的字面譯法相混淆了,所以,其硬說「起因不良」的契約無效。他所舉的例子包括償還賭債、盤剝重利、或者其他諸如從事犯罪活動之類的各種「contre    
  bones meurs」(不得好死)的契約。他同時還表現出曾受到公教法或阿佐門人阿庫爾修斯所作詮釋的影響,將起誓也認作是causa。他確實採納了教會法學者的看法,認為其起誓訂立的契約尤其應當遵守,因為「既在上帝與個人之間立了約,若不盡自己最大努力遵守約言,那就是在上帝面前犯了偽誓罪。」    
  博瑪諾瓦的契約討論表明,對封建關係中各種成分的批判性重新評價,如何在13世紀法國開展,從而預示資產階級國家的誕生。國王權威的日益集中,將封建領主的司法、治安和軍事權力都奪去了。上述種種法學理論變化固然毋須意味任何實際變化 ——領主法庭還能照舊開庭,儘管受制於可向國王上訴的新權利,而且領主可能已被告知,他乃是「由於國王」而得掌審判權的——但是,審判權卻不再受到附庸對領主個人關係的約束,而成為國王所要求的最高權力的一部分。換個說法,各種規例都不再被裝作是自古以來人同此心的產物了;領主和附庸都一樣要仰賴國王對他們的封建關係作出決定了。    
  博瑪諾瓦一再堅決認為,臣服、效忠和各種封建義務,都是構成一種協定的要素,這協定在理論上與任何其他契約並無不同。如果說契約所包含的是意願的結合,是意見的一致,那末,任何有效協議都不可能是強迫或恐懼的產物。博瑪諾瓦說明,他所想到的是那些由封建領主或其他有勢者強制達成的協議。的確,    
  如果我說我是由於有人脅迫而訂立了一份契約, ……而施加脅迫者看來並非我的領主,也不是有勢力的人,以致我不能反抗他而堅持自己的權利;那末,我的畏懼是毫無理由的,因為我原本肯定可以起訴這個人,從而既能防止對我的任何損害,也可免於簽訂一份愚蠢的契約。    
  緊接在這一節討論之後,他便說出我們前面所引關於國王司法權無所不在那一段話。這其中所包含考驗封建約束的機會常被利用,以致13世紀和14世紀頻繁發生利用王室法庭來挑戰封建領主特權的事例。    
  因此,總起來說,契約這一法律觀念向封建政治制度滲透,程度正與其滲入封建經濟的情況相當。羅馬晚期種種貿易原則被施行於日趨旺盛,並在技術上改進了的貿易活動,到博瑪諾瓦從事著述的時候,它們便都已流行於通常法律語言之中,至少在法國確是這樣。    
  在博瑪諾瓦之前30年,佈雷克頓曾彙編過一部英國法律論文集,涉及面與博瑪諾瓦的相同,而且在對契約的討論中,也同樣明顯曾受到當時羅馬法學者的影響。在意大利,羅馬法已被公認為 「普通法」,對所有封建君主國的一切法庭均具約束力,唯有改用了某種jusproprium(地方法)的法庭除外——如各城邦改用城市法,口岸城市採用海事法,西西里、薩丁尼亞和薩沃伊實施君主法令。西班牙的情況也是如此,在各城市(eueros    
  )影響下,羅馬法的契約概念和訴訟程序業已固定下來。 1068 年的一部巴塞隆那習俗志,廣泛地取材於《佩特呂抗告錄》。《法典》有了加泰隆尼亞語譯本。 1215 年以後,由於在塞拉曼加建立了一所大學,當地所訓練的羅馬法學家開始從事法律業務。在利昂和加斯底這兩個王國, 13 世紀中期在一部據說出於阿豐索賢王之手的法規概述Lassi    
  Aete- partidas《約法七章》裡面,出現了許多照搬羅馬法之處。    
  在德國,羅馬法全面採納較晚:直到1495年它才被德國中央帝國法院 ——Reichskammergericht(德國最高法院)——承認為該帝國的普通法和一般法。不過,在 14 世紀漢撒同盟建立起了貿易實力之時,羅馬法的種種原則曾在許多文本和論文中、以及在漢撒同盟各城鎮的大學中出現。某些羅馬法原則甚至還傳播得更早一些,以君士坦丁和查士丁尼的西方繼承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世,都曾制定novellae《新篇》,以之作為《查士丁尼法典》的附錄。    
  民法教授和教會法教授、各國的王家法庭、以及歐洲各地市場的羅馬法彼此當然大有差異。但是,羅馬法業肯定已迫使運用法律的具體方法趨於一致,而且凡是13世紀貿易熱潮波及之地,當地的習慣法均已有羅馬法滲入其中,儘管有時是以偽裝方式滲入的。就連在從未承認羅馬法為 「普通一般法」的北法蘭西和英格蘭,羅馬法也得到了不加引證的實際援用。菲力普三世曾在 1278 年頒布法令稱:「凡在奉行習慣法之地區,律師均不得放棄從事引證羅馬法。」不過律師無須放棄,因為實際上羅馬法已滲入了習慣法。    
  博瑪諾瓦的著述並非羅馬法滲入契約法領域的唯一明證。同一時期還有許多其他著作呈現相同情況:信賴羅馬法原則 ——以及羅馬法詮釋家——而不予以直接引證。例如德豐坦(Pierre    
  de Fontaine)的Consei la unami(《對一位友人的忠告》):Josticeet Plet(《審判與抗辯》):Tresancienne    
  coutume de Bretagne (《布列塔尼地區的遠古習俗》),以及Lirre des droizet commandemes(《法令全書》,等等。與此相同,在公證業務方面我們發現,羅馬法詮釋學說為構成一項stipulatio(協議)所必須、並從而使契約帶有causa(因由)的那種專門語言,日益得到實際採用。顯然可見,法律事務這一行業的最下層——公證人——正在接受某些正規訓練。    
  博瑪諾瓦把契約是否有效,看作基本上是一個法律程序問題,這就更進一步反映了羅馬法的影響。有些協議是非法的,達成那種協議或許竟有招致懲處的可能。但是, causa的主要特質並不在於它使各方達成的協議在實質性意義上有效,而是在於它對違約可採取法律行動。乍看這一點,可能顯得學究氣和純屬理論問題,但它實際卻表達了一項對貿易增長至關重要的原則。教會法規學者深信諾言是神聖的,並指望有關各方恪守誠信履行內在意向。    
  然而,在民法學者看來,諾言乃是 nudum    
  pactum(禿頭協議);它可能會成為良心重負,但若無更多的東西就不可能強制履行。這「更多的東西」幾乎在每一實例中都是客觀實在而可作證據的,其用意在於向旁觀者通報協議,將它記錄下來、或者至少是使達成的協議不遺留可懷疑的餘地。契約的這一客觀性概念,乃是適用於市場的,因為在市場裡唯有契約,才將有關各方聯結在一起,而不僅是家庭、村莊、公社或行會中某種持續關係的一個要素。    
  按照 「萬民法」商人可採用雙願契約,因為對交易方便的需要壓倒了對成交取得客觀證據的要求。他們依靠知曉對方的信譽,依靠很多公社都訂有的責任保證法,依靠信貸方面的種種其他辦法,或者某種協議信物,仍然可以得到保障。    
  例如,只要交付了 「上帝的小錢」作為協議信物,從而取代羅馬法詮釋家所說的正式「外罩」,商人契約就照例受到確認。這上帝的小錢轉手以後,大概會用來作為施捨,或者如像亞耳地區的風俗那樣,拿到教堂去購買一根蠟燭。    
  教會法規學者堅決主張遵守諾言是道德義務,他們對民事法庭施加壓力,而往往向羅馬法的自然義務 ——亦是道德上的、但一般地無法強制履行的義務——求取理論指導。正是這種壓力,導致法國的最高法院將「excausa」(不具因由的)契約作為衡平問題而確認其有效,並成為以後在英國建立衡平法裁判權的背後促成力量。    
  然而,13世紀卻有一句律師名言: Dieunous    
  gardedel equit edes Parlements    
  (但願上帝保佑我們擺脫最高法院的衡平法),這反映出在新社會關係形式中有關契約作用的一個重要假定。封建關係得以維持,所依仗的是地位高低和主從隸屬觀念:有的人比別人弱;強者要騎馬帶領弱者——徒步——前去打仗,如此等等。早期城市特許狀,正如我們已談到的,表達了相同的觀點:它們都具有保護性和限制性,目的在促進已贏得部分自由的全體城市居民的共同利益。就連後來,行會奮鬥對大規模貿易以求保持其特權的時候,它們的保護性功能也是公認不諱的,只是這時受到保護的,僅為社會中一個較小階層——工匠和師傅——雇工不在保護之列。    
  契約法與此形成對照,傾向於平等對待所有各方。貿易體制愈是複雜,訂約各方在法律面前就愈變得沒有個人性。如果某甲向某乙當面售貨以供消費,那是在他們達成任何交易的書面文件之外,還有誠信相待和人際信賴等因素存在。這在大規模貿易中,就絕對辦不到。我們且以匯單為例,來說明這個問題。巴伯裡是在布魯日居住,在毛呢輸出商,巴塞隆那市場交易的法蘭德斯,他向佛羅倫斯的阿伯蒂銀號駐布魯日的代辦,借短期貸款以供收購毛呢。他將毛呢交由代理人運往巴塞隆納,此人有全權出售毛呢並將所得款項存入弗朗西斯科 ·達普拉托開辦的巴塞隆納銀號,再由該銀號負責向阿伯蒂的銀號撥款歸還阿伯蒂。原借之款系法蘭西或法蘭德斯硬幣;在巴塞隆納交存之款則為巴塞隆納通貨。試想像辦理這宗交易所須的文書工作。貨要隨文件走,在貨物運抵巴塞隆納時,原在布魯日簽訂的售貨契約對購貨人說來不帶有任何個人含義;它不過是一張紙,說明這批貨屬於某某人。它所代表的,抽像地說,乃是對這批貨的所有權或主權。    
  而辦理信貸和匯款甚至還要抽像。在布魯日,巴伯裡要寫一封匯函:    
  茲於1399年12月18日以上帝之名,請在通常付款延遲限期以內,憑此首聯信函付給布魯納喬 ·迪貴多商號……巴塞隆納幣 472 裡弗 10 蘇,此 472 裡弗 10 蘇按每 10 蘇 6 迪尼埃折合 1 埃居計算,合共值 900 埃居,該款已由裡卡多·阿伯蒂商號在此間付與本人。請即如數照付並支本人帳項。願上帝與你同在。    
  古格利莫 ·巴伯裡    
  謹此致候於布魯日    
  以此而論,函內共涉及四方:巴塞隆納付匯人達普拉托,他要照付現款;開具匯函人巴伯裡;付出借款人阿伯蒂,他已在布魯日將借款交與巴伯裡;以及提匯人布魯納喬 ·迪貴多,他是阿伯蒂的帳房或代理人,要在巴塞隆納提取匯款負責歸還阿伯蒂。    
  這種用書面文字代表一筆款項或一批貨物的辦法,在13世紀由於貿易需要而開始流行並得到發展。但是,一直要等到15世紀 ——例如在漢撒同盟各城鎮——和16世紀在地中海地區,匯款單據才變得與開具者和受付者個人完全分開,並由於採取背書方式而具有流通證券的性質。由於為遠距離貿易所需而成為不可缺的書面契約,增強了簽約各方在法律意義上的無個人性特徵。訂約雙方在商談交易時用意何在,是與契約無關的,因為遠在外地的未來第三方,要依據以書面備忘錄形式所留下的證據,來對這筆交易作出價值判斷。訂約的正規格式要求已變得比過去更重要,而且訂約各方若要契約被認可具有法律約束力——亦即要它表明他們意在造成某種義務——就須採用據律師告知會有那種結果的合法協議格式。    
  這又轉而增強了律師的地位,也導致了發展、采錄和研究各種法律格式,以適應商人需要達成的種種安排。擴展貿易的另一個後果是,增加了對各大商人利益集團的政治盟友的壓力,要求有統一的適用於貿易的法律,以其布魯日地區的契約的格式,在佛羅倫斯也被認為效果相同。    
  這一場使協議建立在客觀確證之上的運動,還導致了運用法律才智,以謀消除技術上有破綻的契約。如果簽約某方後來發覺當初訂約考慮未周,或者純屬經濟地位懸殊所造成,或者僅因情況改變致使不再有利可圖,從而不希望如實履行原定交易,那末,律師就可以研究契約,看它是否能強制履行。原本僅作為協議證據的書面文字,已開始凌駕於協議的實質之上了。    
  契約原則的普遍化,以及新利益集團增加壓力,要使一切契約均須遵守這準則獲得認可,這兩者代表了市民階層要使一系列重要社會關係擺脫政府管轄的努力。契約是基於訂約各方意願的 「私人立法」,這觀點是與封建制度意識形態相牴觸的。而且,在某些教會法理論家看來,這類硬性規則減損了作出約定的道德因素,從而可被利用來壓迫窮人。王室法庭也拒絕將這純客觀的契約理論(按照這理論,書面協議高於一切,毋須過問其公正與否或協議各方相對實力如何)推行到極致,從而導致法律界對最高法院的「衡平法」進行抗爭。各種市民法典的理論依據開始出現;政府所應起的作用在於提供一套機構,來迫使訂約各方遵守所訂契約或為未能守約而賠償損失。    
  博瑪諾瓦所寫,並非布魯日或巴塞隆納這等貿易中心地區的習慣法,但他也認識到書面協議作為契約 「一種證明方式」的價值。他引述了各方可以用書面協議來使契約生效的三種方法:貴族可以加蓋印章;平常人可將契約帶回居住之地請求當地領主或王室官吏(郡守或者有權行事的公證人)加蓋印章;教會司法官員雖然一般專管教會司法權限以內諸如遺囑之類的事務,但也可對契約加蓋印章。博瑪諾瓦建議採用的一些契約格式,反映出他所受的法學訓練,以及不斷推動和擴大契約在經濟生活領域的各種力量。他詳細舉例說明了放棄保護照顧未成年人、債務人等等的契約用語,也列舉了放棄「聲明一般性放棄(權利)是歸於無效的那種法律」的照顧的各種方式。(他同時指出,被強迫同意的抗辯可凌駕於放棄(權利)的條款,並且王室法庭也能以「凡國王中意施行者即須作為法律」為由而擱置放棄條款。)    
  律師和訴訟:法律專業出現    
  專門詞語和專門手段開始產生影響,使人意識到法律機構已與公眾疏離。一般人民的立法作用開始減弱,隨後便在它曾短暫發揚的城市環境逐漸遭淘汰。法律本身作為一系列條規和準則,以及將之付諸實施的複雜程序,成了一個專業階層的行業。博瑪諾瓦告訴我們,咬文嚼字乃是律師的專長。他描述了不愁業務清淡的法律專業和法庭體制。我們已經見到草擬契約的公證人。律師( loiers,亦稱avocats或procureurs)增加則標誌法律專業演變的一個新階段。(封建時代的習慣既已在契約和商業法領域被取代,它們就傾向於僅只在家族關係範圍內殘存。就連公社式的城市法規,也都如我們所談到的被新法律學取代了。)    
  公證人可以代表訂約雙方,將共同達成的一致意見形成書面文字,律師則與此不同,他乃是偏袒某一方的敵手。律師是訴訟當事人的代理人,他被授權代表當事人行事和發言,並協助制定直接作用於訴訟委託者的命令和判決書。代理觀念乃是法律體制和貿易發展中必然的一步。在13世紀以前代理人是不能代表某個商人行事而不造成個人責任的。然而,博瑪諾瓦看來似乎承認了一個較新的原則,即代理人一經指定,他在契約上簽字只不過是為他的委託人造成責任而已。    
  事務代理的普遍原則與適用於律師的諸原則之間所存在的關係,可見之於使用同一個詞 ——procureur——來表述兩類代理人。代理這一概念的新穎,可見於須在法庭中行使並須經法庭登記在案有關律師才能出庭,那種頗謹密的特定代理權,亦可見於博瑪諾瓦的陳述所稱,律師必須「以其委託人名義出面」行事。為有助瞭解實際運作,博瑪諾瓦舉了一個委任訴訟代理權的例子:    
  仰各知照,克勒芒郡郡守謹致意於所有獲見或獲悉此函之人。今有某地之皮埃爾向本官當面申請委派,茲已委定某地之約翰為其一般兼特定代理人,作為原告兼可作為被告,代訴一切不論是向宗教裁判官、教皇使節、代表、副代表、公斷人、監護人、查帳官、調查官、郡守、市監、市長、執法吏和其他任何教會與俗世法官,及其法曹和代行其職權者,主動提出或被人提出之為他辯護和對他指控、以及控告不論教界和俗界一切人等之訟案。准此特向該約翰授予全權及專門委託,裨使回答、復錄、聽取中間判決和最後判決,提出上訴,進行其上訴,憑皮埃爾靈魂之名以一切方式發誓,表明意見,接受對他有利之裁定,出示證據和依法律手續傳訊證人並辦理此等手續,以及在有關動產、不動產和所涉及之物雖屬不動產性質但被依法視為動產之案件中,辦理該皮埃爾若到庭必將照辦或能辦之事務。准此同時亦授權該約翰在其為彼辯獲之所有時期以內,代彼簽署彼所願簽之文件,其效力一如皮埃爾本人當場所簽。准此該皮埃爾在本官前當面許諾,凡由該約翰所作之發言或所行之事或由約翰所簽之名,彼均將以其全部財產擔保鄭重予以承認。為證明以上各節,本官特應該代理人請求,加蓋克勒郡郡守官印於本代理權狀。神恩第 ……年謹具。    
  這份代理權狀的措詞既反映出公教法影響,也反映羅馬法影響,博瑪諾瓦可能是從一份教會檔案中抄錄下來的。律師這一專業,從其為一群又受管制而又受過正式訓練的從業人員這個意義來說,是在13世紀晚期出現的。英、法兩國的君主都曾為這門職業立法,限定只有經司法官員批准者方可從事法律工作。這種立法 ——英國是在 1292 年,法國是在 1274 年和 1278 年——反映出一種漸進的發展過程。最先委派別人代表自己的,大概是經常涉訟的地主和商人,但是據傳此外也有一些人是帶著朋友和顧問上法庭的。    
  羅馬法日益通行,又新增了王室立法,再加上貿易越來越複雜,這一切都導致受過訓練律師的需求。上文假設的那位聘請了律師約翰的皮埃爾若要打官司控告理察,就須經歷一條艱難曲折的道路以謀勝訴。    
  首先,約翰必須選定一處法庭來告狀。如果被告是一位教士,約翰就得到教會法庭 ——「向教士的教區主教」或教會上級——去告。他在那裡要辦一套雖然複雜但卻頗具條理的書面訴訟程序。皮埃爾的訟詞須用書面進呈;理察也須用書面作出相應「抗辯」,列舉法律依據說明該案應緩辦的理由(推延抗辯),或者舉出法律依據和事實要點部分駁倒或全部推翻皮埃爾的要求(絕對抗辯)。皮埃爾將有權提出「答辯」,對被告所提抗辯中的各點加以反駁。在教會法庭上,那位教士可以對皮埃爾進行反訴,要求抵銷或扣除其對皮埃爾具有的某種債權。訴訟程序當即由此依據書面進行,證據亦須以書面說明的形式提出。    
  如果理察不是教士,皮埃爾的問題就比較複雜。如果理察是城市居民,可以到公社法庭告他,而且大概只能到那裡去告。如果理察是國王的市民,並居住在國王直轄市內,那就要到王室法庭告他。 「特權人物」——他只能夠在國王的法庭、而不能在領主法庭受控訴——這一概念,是在 13 世紀開始出現的,我們發現它悄悄進入城市習俗志,在法國尤其如此。城市居民、大學生、王室官吏、受到特別保護的行商——所有這些人都可能是僅只接受王室司法長官審訊的。在克勒芒郡,王室司法長官就是郡守菲力普·博瑪諾瓦本人。    
  然而,如果理察和皮埃爾之間的糾紛在於農村土地,而且那片土地既非位於任何一個城市的領地境內,亦不處於國王的直接司法管轄之下,又如果他們兩人誰也不是特權人物,那末,皮埃爾就可到相當的領主法庭去告狀。但是,哪個領主法庭相當呢? 「被告安歇和棲身之地的領主」是有司法裁判權的,再不然,就土地案件而論,土地位於其領地境內的那位領主有權審判此案,不管涉訟各方來自何處。    
  訟案本身不論是向郡守提出,還是向領主法庭提出,均可以採用多種方式審理。13世紀常被採用的是戰鬥裁判:聖路易曾在1260年試圖廢止這種審判方式,至少也要在王家直轄領地內廢止,而代之以訊問和作供的制度:博瑪諾瓦特別指出,只有刑事案件才許可依法進行決鬥。但在王家法庭和封建法庭中,通常一樁有關契約的案件中如果一方指稱對方或其證人說謊,就可能變成刑事犯罪問題。於是便要暫停審判,來就作偽證問題進行合法決鬥。    
  即使皮埃爾如果願冒與理察決鬥的危險,能夠找到一處法庭去告他,而且有把握提出一個可被接受的要求,他也還會再遇到一個障礙。他若不能迫使理察在對其進行宣判的合法時間內出庭,就無法獲得對他的判決。多得驚人的中世紀訴訟程序法,專門就須經何人和何種手續才能使被告出庭答辯這一問題作出規定。如果理察有一位律師,傳喚他可能比較好辦,因為律師代訴委託權狀要在法庭存檔。若原先存檔之處以外某個法庭需要這份權狀,則須抄一份副本附加證明送去;原件本身具有通告的功能,這功能可以由於原件從首先接受它的那個法庭調出而受損害。    
  司法傳訊概念是同司法裁判權概念聯在一起的,對理察須到他居所去控告,就是因為只有他的領主有權要求他出庭受審。理察乃是他領主的 「僕人」這個封建觀點,對司法訴訟程序起決定性作用。博瑪諾瓦甚至將司法傳訊與傳召參加領主軍隊打仗和傳喚服封建徭役放在同一章一併討論。與此相同,在原則上一切土地都是由於一位領主而得保有,因而領主是唯一有權審判「有關」土地案件的。    
  傳喚理察另一個可選擇的辦法,就是拘捕他,這是一種對某幾類行為和某幾伙人才可施行的辦法。所有貿易中心地區的習俗志,都談到拘捕權問題,一般說來,對城市居民是限制或禁止採取這種辦法的。反之,由於城市擔保市民的償債能力,債權人倒也受到了保護。    
  理察一旦被傳喚,他有權作數次拖延,期限均已確定,或許他能作無限期拖延,那就須由皮埃爾再度提出對他的傳喚。但法庭對延期的正式請求在程序上規定如此明確,任何失誤都可能導致喪失延期之權。如果理察派人去到法庭應傳,而他的代表未到庭,那末,雷夏就算是 「缺席」,從而輸了這場官司。 13 世紀的訴訟實用手冊,都滿載對律師的提示,教導他們該怎樣拖延訴訟才不致被判缺席。然而,對於這類策略,博瑪諾瓦卻似乎是抱法官的而不是律師的觀點看法,因為他不僅不肯講述那套伎倆,而且還告誡說:「法官若不趕緊進行審判就是有罪。」這使人聯想到聖路易曾訓令郡守「應聽取向他們稟訴之事……以期朕之臣民不致因擔心麻煩和費用而放棄其所應享之權利。」    
  我們可能會問,訴訟程序何以如此繁複。首先,博瑪諾瓦所描述的司法制度是長期積累形成的,每增添一種新訴訟儀式或方式顯然都有創始原因。例如,看來封建時代傳喚程序許可拖延,很有可能原本旨在適應農業社會需要。在那個時代,領主 「法庭」的「傳喚」乃是手段,藉以令附庸到場耕地、打穀或作戰,因而延期是對附庸個人需要的讓步。時移勢易之後,程序設計變成了缺乏內容的形式,其所應用的目的已非復原先為之而形成者可比。    
  另一方面,律師為商人階層著想,亟思廢除有礙迅速而有效地處理商務糾紛的繁文褥節,他們不斷尋求並獲致那些關乎他們委託人的法制的變革。例如在法國,訴訟當事人不得在自身案件中作證這項法規,就曾為求有利於商人而得以放寬。一個食品商可以為顧客欠他的帳作證,因為倘遇顧客矢口否認就別無其他辦法可資證實。一位債權人可以對債務人書面出具的認債單作證。這類規定,尤其是前者,成為日後店堂帳簿原則的先導,這一原則確定可以接受商人的帳簿來證明顧客所欠數額。    
  在英國,愛德華一世曾於1303年規定,若原告和被告雙方均為商人,且已交付過上帝的小錢,則不許可藉法律來賭輸贏。有權在債務案件中 「藉法律賭輸贏」的一方——通常是被告和被指控為債務人的一方——總要作出保證將於某日對簿公堂。到了那一天,他在法庭上公開起誓說並未欠債,並邀請了 11 位鄰居前來宣誓指稱,他們相信他所說屬實。就大多數商人而論,藉法律賭輸贏已成為制度性集體作偽證。    
  律師既受市民階層托請,去營造新訴訟程序,還須要精通舊有繁文褥節。在13世紀,貿易發展所產生的錯位,業已導致騎士和教士對自身的地位作出嚴格界定,以維護各種特權並排除篡權者和假冒者。一種相類的界定地位方式,標誌著商人群體的成長,而律師亦隨而以相同方式響應。他們寧願讓取證於證人、證件、官方記錄和事實推斷取代戰鬥裁判;他們歡迎增加採用書面審訊記錄;並贊同博瑪諾瓦所提出的建議,即法官在法庭上應要求用書面提出法律依據要點。但是,這種經由法律界居間策動的法律合理化是有代價的:要想實受其惠就須為律師的服務付酬。皮埃爾也許自信他官司的勝負是根據書面的、或者至少人所共知的規定,以及證人或文件所提出的證供,那是可以為法官重新建立原先引起糾紛的情況的。然而,要獲得這結果,他只有委託律師代行,代為在這程序系統中操控各種有關法律和事實因素,那是皮埃爾非經長期學習不能通曉的工作。這個矛盾經常被人明白見到。一位在不列塔尼為窮人效勞的非凡律師,被人尊為聖徒以頌揚其獨特。當時流傳著這樣一首關於他的詩:    
  聖伊扶來自不列塔尼,    
  當律師卻不打劫財錢,    
  這樣事真叫人摸不著邊!    
  要對訴訟程序這種混亂狀況作出革命性反應,就會摧垮司法結構,而另建新結構。然而,當時的商人、市民和海上冒險者卻都不認為自己有力量這樣做。他們並未致力於此,而是遇到某些糾紛,便靠律師幫助繞開既定法庭體制,並在其外建立起行機構。例如在紐卡索就有一座由國王批准建立的海事法庭,它的特許狀要求一切訟案均須在案件提出後第三次漲潮以前審理。集市法庭在開市時開庭,在收市時收庭,在此時限以內須將各種帳務處理完畢,將一切糾紛解決。(不過,有證據表明,集市上的糾紛最終可能回到王室法庭。按照商人慣例,已售出貨物若未償清貨款,即可使賣方對貨物有留置權 ——一種非佔有的財產權——,若貨款始終拖欠,即可將貨物強行沒收。而且博瑪諾瓦也曾指出,在法蘭西王國,一項由保證人負責的口頭擔保若在香檳集市作出是有效的——亦即第三方可以為購貨人信用作口頭擔保,並同意若欠款人拒不交款或未能交款,他將承擔償債責任。這類擔保可以由王室法庭強制履行的,因此至少有某些糾紛,直到集市收市仍未處理完畢。)    
  城市居民同時也還求助於非司法的解決問題辦法。他的律師可能有權威在法庭以外處理訟案,或者爭訟雙方能同意將爭端交付仲裁。仲裁是一種正常商務慣例,但同時卻也可以用作一種手段,藉以逃避審訊的嚴厲和不確定性。有爭執各方可以挑選仲裁人,同時交付現款或者財物作為擔保,保證遵從仲裁的最後決斷。但是,契約有講求誠信和預先認定訂約各方意圖等原則,對仲裁人更有行事必須 ——一如法官應當做的——合於情理而無所偏袒的觀點,這些仲裁者作出的裁決在爭執某一方看來難以接受時,是可以訴之於法庭的。舉例來說,包菲市有一個市民,在一次毆鬥中打傷了另一市民,肇事者願意由受害人挑選三位仲裁人,來對此事進行仲裁。仲裁人命令禍首去作三次長途跋涉——前往意大利、西班牙和普羅旺斯——朝拜聖地,並在海外留住三年,還要簽署一份保證書,「宛如親堂兄一般」來為受害人擔保一切。那闖禍的人對此命令加以抨擊而拒不遵從,指稱它是事先策劃的計謀,既非基於他犯錯的嚴重程度,亦未依照證據作獨立裁斷,而且也不符合仲裁協議的意圖。博瑪諾瓦對此案加以論斷說,原定協議毋須遵守,仲裁人的命令應歸無效,他還引述了他的判詞,表明正義和公正準則是可以強加於仲裁法庭的。    
  從博瑪諾瓦的生平和著作,可以約略看出13世紀和14世紀時各大貿易利益集團、勢力強大的新興君主、以及法律專業人員之間的聯盟。在此以前的200年期間,立法乃是民眾活動,是革命性鬥爭的附帶和鞏固性工作;在那時期以後,律師和文官的出現是世事出現新狀態的徵兆。法律成為經濟強者的僕役,由一個受他們僱用,為他們利益行事的階層來建構。在後面我們還將回到這個主要問題上來。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十二、商人首都格拉斯    
   那時代的男女個人行為,如何受到法律條例影響,在博瑪諾瓦以及其他法學家和文官言論中沒有明白地顯露出來。由於城市居民起義而造成、又經封建領主和王室採取行動加以修改的那些法律變革,若要對其實際影響加以衡量,就必須對一個特定城市的具體生活,作密切的考察。格拉斯是法蘭西南部的一個城市,距地中海20英里,距意大利邊境50英里,是一個次級製造業和貿易中心,對於它周圍農業和牧畜地區以及較小城鎮,起支配作用並有現金交易關係。詳盡觀察之後可以看出,那種買賣、借債和形成資本的節奏,充分顯示城市法律原則在貿易增長所佔的中心地位。雖然格拉斯檔案並未提供與博瑪諾瓦著作相類的資料,我們還是能見到資本主義法律與封建法律的日益互相滲透,並領會到如果經濟增長不穩定,封建法律就有能力重佔上風。我們感幸的是,格拉斯市由於氣候溫和,歷史比較太平,因而遠自14世紀的各種契約、證書、官方案卷之類十分廣泛的史料,均得以保存下來。因此在我們查閱其他城市史料時,更可看出格拉斯市的經濟和法律發展是與其他地方密切相類的。    
  對於這個時期市民階層的法學理論演進,固然最好是透過曾受大學訓練而又深得君主信賴的法學家的目光來觀察,但若要觀察格拉斯市的日常生活,透過萊昂涅 ·戴約那樣一個猶太人,或者以格拉斯市為經濟生活中心那些農民的目光卻是極好的。戴約的名字曾在 1305 年一份官方案捲上出現,後又曾在 1309 年的一份公證文書上作為一批毛呢買主出現過。    
  格拉斯正好位於地面從地中海平緩升起,和阿爾卑斯山前區陡然上升的石灰岩壁交界之處。它是10世紀時在一位主教和一個以姓格拉斯的貴族的宗主權下建立起來的。1155年該市成立了公社,選舉出兩位執政官,其職權與北部一些城市市長相同。格拉斯市內不斷爆發的階級鬥爭,給普羅旺斯的伯爵提供藉口,使他在1227年得以鎮壓公社。儘管如此,該市仍繼續享有貿易特權,以及經商、開辦集市和市場的自由。    
  這些特權都很重要,格拉斯成為通過訂立通商、友好和互相保護條約而與熱那亞結盟的普羅旺斯地區城市之一,它依靠熱那亞收購主要產品,諸如鞣制皮革和各種農產商品。而且,格拉斯市正當地中海沿岸要道,可通往埃克斯昂、普羅旺斯、馬賽和其他較遠的西部城市,因而它成為普羅旺斯陸路貿易的終點站。還有些次級道路通往普羅旺斯的卡斯特良和迪涅等小鎮,其地居民穿衣、購買農具和出售農產品都要依靠格拉斯。    
  14世紀猶太人的地位,反映出基督教資本主義的偏見、虛偽,也同樣反映出它的寬容精神。猶太人社群在地中海沿岸所有主要城市裡都受到不同程度的寬容。我們不知道戴約家族來自何處,或許是13世紀晚期從巴黎南遷而來的。1306年法國的菲力普四世,曾將猶太人驅逐到他的王國以外,進行了若干年前就開始的官方和最後一次民族迫害。但是巴黎猶太人社群在前此很久就已經開始向外流徙了。1292年巴黎市徵稅名單上,有125個猶太人姓名:1296年和1297年名單上就只有86個。這兩個數字所代表的,大概只是猶太居民人數的10%,因為只有很小部分人有足夠經濟力量要承擔繳稅。可是從1298年起,徵稅名單上就不見再有猶太人了。    
  在普羅旺斯歷代伯爵保護下,許多猶太人家族在格拉斯定居,發現這裡對外來人相當友善。一般說來,猶太人社群在封建歐洲要受時有變動的封建領主保護。在封建領地以內,猶太人社群分散居住,奉行摩西律法,這是受到每個領主心照不宣的保證的。在這種半保護、或者說半約束的狀態下,正如雅克 ·艾侶爾所說,「封建領主多少把自己看成他領地上猶太人的所有者。」猶太人不許有奴隸,也不許僱用基督徒工人從事手工藝勞動。因此,他們只好以裁縫或打制金飾為業,並從事放債——基督教徒若從事這種活動,就要遭教會懲罰。猶太人就這樣既用自己的本錢,也為那些不願公開露面的非猶太人充當「前台」,幹起放債這一行。週期性民族迫害屢屢爆發,不是把許多猶太人社群完全消滅,就是強迫猶太居民大量逃亡;最惡劣的一次迫害,是伴隨初次十字軍東征而來的。    
  猶太人儘管因為充當放債人而聲名不佳,卻並沒有因此真正致富。他們經濟地位相對低下的跡象就是:1292年巴黎徵稅名單上的125個猶太人,共繳稅款126里弗爾;相形之下,名單上200個大都參與商業和錢業的倫巴底人,共繳稅款1500里弗爾,這反映出他們的人均財富要大得多。但是,在一個如像格拉斯這樣的次要貿易中心,我們幾乎找不到什麼跡象可以表明14世紀時曾有需要大量投資的經濟活動,因此,財力並不雄厚的猶太人在經濟上大約與當地商人和手藝工匠相當。    
  普羅旺斯統治者直到1396年,才初次對猶太人採取壓制措施。那時候猶太人都必須佩戴識別標記,並須在城鎮中特定區域內居住。經商和專業猶太人社群,聚居在城牆內城市中心猶太人教會堂周圍;猶太人就在那裡從事手藝、行醫、買賣以及放債取利。他們的活動逐漸變得十分重要,終於使逾越節羔羊爬上格拉斯城,裝點了該市的市徽。    
  小額貸款灌溉了當地經濟。用以發放這些貸款的較大資本都是湊集起來的,有些來源簡直令人驚奇。例如某一次,有一位代理主教職務的神父,竟將總計58個福羅林的一筆款項(福羅林是當時一種金幣,含金量為3.54克,58個福羅林共含純金約4英兩),交給了羅班 ·邁爾、哈西爾和雅各(等猶太人)。此外還有一些約據,是猶太人具名收款,作為來自兩個熱那亞商人和一個當地貴族的借貸。這時期許多公證文書表明,人們經常利用「隱名合夥人」的compania    
  (商號)來辦理業務。考慮這一點,還有教會禁止高利貸,就可以斷定那位主教、那些商人、以及那些貴族,都是在將他們的錢交託到要以之出借生利的地方。那些貸款也如當時所有一切這類交割一樣,都在認債文據中被說成是「為求增進關係和友誼」而不計利息;實際上無可置疑,利息是以某種方法暗藏在交易之中的。    
  14世紀初期的格拉斯,代表封建關係崩潰並為貨幣經濟約束取代的又一發展階段。我們開始看到現金支付的採用,不論是當場支付還是以賒欠方式支付,甚至購買農村生活基本必需品,以及我們曾在前一章中談及的、隨之而侵入城市的各種領主權利要求,無一不是如此。    
  在一些較大城市 ——例如在巴黎、倫敦、熱那亞、布魯日——或者在像英國那樣處於中央集權君主堅強保護之下的城市裡,經濟生活向新方式過渡可能只需經歷二、三個世代。    
  在如格拉斯這樣的城市如同在英國以外的無數城鎮一樣,封建制度與資本主義制度之戰歷時較長,並且帶有多種形式。市民階層寧願維持現存國家制度以求保護貿易,不願嘗試摧毀它們,這在格拉斯意味著運用它的經濟實力來消解城鄉之間的傳統關係,代之以被認為無偏的契約法所造成的約束,使不論男女,都被迫將本身自願行為化約為書面文憑。    
  我們如果審視一個像格拉斯的二級貿易城市,便可看見那裡正在鍛鑄成千上萬契約鏈環,這是一個可以將城市經濟生活和依賴城市的鄉間,從仍然握有支配性政治權力的貴族手裡奪取過來的過程。在14世紀初期,農民都要從遠地趕來格拉斯進行交易,他們或步行或騎驢,在春天遠從25英里外前來購買農具。1310年時的一份典型契約允許賒欠貨款,並應承擔負責按時維修鐵部件三年。農具製造鐵區是獨立工作賺現錢的手藝工匠,他要住在格拉斯以便能為那整個地區服務。如果農作物歉收,或者一年收入用不到頭,農民已不再能像父輩那樣去向領主預借穀物、乾肉、魚類和其他必需品。領主的兒子很可能也像他一樣缺少現款,或者如果有現款,就會用以在格拉斯暗中進行投資。    
  1310年時典型的農地佃耕制已不是封建式,而是將兩種基本上是契約性的辦法,即 acapt(永佃制)和metayage(分益佃耕制),變通其一種而形成的制度。按永佃制(acapt,亦稱emphyteose,其拉丁文為emphyteusis)佃耕農地,要將領主的地產權利分為兩個部分,即domaine    
  direct(土地所有權)和domaine utile    
  (土地使用權)。這後一種權利,即土地使用權,永遠授予農民,農民則要在接管農地時交付一筆永佃費(即是acapt),並承擔一定數額的現金地租(稱為cens    
  ),永佃費的高低隨情況變化不一,時勢興盛之際款額頗為可觀,若遇時勢不濟,勞力短缺而又亟須找人耕地,就只要交付純屬象徵性的「一對松雞」。領主或其他地主對於地產,僅只保留下列權利:在未繳年租或者佃農無後嗣或放棄佃耕時收回農地;或在農地未得到精心耕種時宣佈佃約無效。(永佃制的佃期一般說來應是永久的;因此使用emphyteose一詞稍欠準確,羅馬法的emphyteusis    
  原是有限期的。)    
  這樣一來,領主便退出了封建莊園制,換來的是每年四次交付定額現金和一筆一次交付的現金或實物。有關羅馬法 emphyteusis的知識廣泛得到傳播,並在法國南部變成acapt,無疑是由人們懂得封建徭役可容贖買,還可勒索使用土地的代價而促成,此外或許還有省事的因素。在很多封建莊園習俗志中,就載有比較這類得失的史料。    
  然而,永佃制卻是一種具有雙刃的辦法。如果永佃農民 ——及其子孫——果真永遠守在所佃農地上,年租很快就會變得微不足道,那正如同城市特許狀規定市民應交納的定額房租一樣,因為貨幣供應日益增多,商品流通日趨活躍,就會導致通貨膨脹。如果經濟繼續增長,以地租為唯一收入的貴族就注定要陷入貧困,市民階層只須待經濟因素發揮作用,然後收購貧窮貴族的產業。這樣的事很多,但卻並非輕而易舉,也肯定不會安然和平地辦成。    
  如果商人和其他非貴族有土地出租,或是貴族不顧傳統,要倣傚意大利人振作事業精神,那末,他們可以採用被稱為 metayage或eacheria(分益佃耕制)的辦法,來避免永佃制的不利之處。這完全是一種契約性辦法,可以確保土地得到耕種,它從意大利經普羅旺斯傳向了北歐。在契約上,分益佃耕制與法國和意大利商務運作中的societ    
  或commenda(結會)相類似。土地主人要同農民簽訂一份契約,為期三年、四年或者更長一些,農民同意確保土地的開發利用、農作物的收成由農民保留三分之二或四分之三(第 1 年可以保留全部),供自己消費或出售。契約中還規定,農民可從地主手中得到一筆貸款以供開辦農事,或者由地主同意提供某些器具設備或負責照管某些農事工作。格拉斯市有個公證人,他在城郊平原上有一座葡萄園出租給一個農民,但卻約定他要每年一次脫下長袍,離開他的法學書本和書齋,到葡萄園去親自參加修剪葡萄樹,以助長勢俾保翌年豐收。我們對這項條款不須詫異,修剪葡萄樹枝促進葡萄產量和質量,乃是相當重要的先進技術,那位公證人親自監督做好這件工作是很合邏輯的。     
  格拉斯市商人所採用的一種與此相關的辦法,是將放牧地分租出去,有很多契約使我們得知,該市有一個市民曾簽約獲得一位貴族所有的一片放牧地的永佃權,後來改變主意,又將那片放牧地的若幹部分短期分租給別人牧養牛羊。這種變相的分益佃租,在公證人作業中稱為 megerie    
  ,其特徵在於商人同他的分租佃戶對半平分收益,商人將由此而得的錢拿出一部分繳納他永佃年租。(儘管分益制可使地主免受通貨膨脹損失,但有很多貴族還不願把bauxaacapt〔永佃出租地〕變成分益出租地,原因無疑在於意識形態:永佃制之類的傳統和對商業精神的反感,壓倒了經濟上的自利考慮。)    
  租得了永佃地或分益地的佃戶,要靠舉借小債來置辦必需用品。他要購買種子、農具或者家用商品,便到格拉斯去,隨身帶著祖傳的銀杯、毛布或長袍作為抵押。他若太窮,沒有這類值錢東西,就可能要以翌年部分收成作抵押。有很多契約表明,放債人要求農民家人或朋友隨同進城,在借約上簽字擔保還債。如果債未如期償還,債主根據契約有權強取農民的實物,或者要他(或他的擔保者)到格拉斯去勞動抵債。放債並無大風險,很多契約表明有許多僅有小額餘錢的人,也都直接或間接地參與其事。    
  債務契約要由公證人草擬。這位法律文據的代筆人可能會被召到放債者家裡,或者就坐在城門口;他先隨手記下協商的各點,然後用拉丁文擬制一份正式約據,交由雙方立誓簽字。放小債給信用不佳的人無疑要勒索很高利息,但利息要以某種方式掩藏而不寫明。最簡單的作法是讓借債人簽署一份文據,承認收到若干款額,實際上所收到的要少得多。公證人會小心謹慎地在約據中加上一筆,申明決不以未收到約定數額為由提出異議。    
  曾經有過零散嘗試,要防止隱藏利息的作法,但都幾乎毫無結果。後來,最高法院堅決要求借據須用整數寫明所借數額,這乃是為了對付債務契約的常用手法。例如寫的是借與952里弗爾,實際所借只有900里弗爾。但是,公證人卻立即改換手法,用整數來掩蓋小額借款的利息。這麼一來,比方說,寫的是1000里弗爾的借據,借債人實際只拿到941里弗爾。    
  對高利貸的嚴禁,是在後來才在普羅旺斯地區實行的。1295年時農民若像他父親過去那樣進城借債,是要在借約中將債款和利息分別寫明的。1300年以後才在公證人的運作中,見到教會反高利貸運動造成的後果。因為從那時起,所有一切貸款都在約據中被說成是 「出於友情」、「為了愛心」,當然都是不要利息的。    
  償還債務一般都要定在慶祝完成某種農事的宗教節日。如果收穫完畢,農民就要將他的農產品運往市場,他所種的若系分益佃耕地,就應同時將他不露面的合夥人的份額送去。他還要用所得,償還所借的小額貸款,然後才回到地裡去,從頭再開始每年一度的借債、還債輪迴。    
  農民連公證人用普羅旺斯語記錄的協議要點也看不懂,更不要說長期的正式拉丁文文據了。他要依法辦事乃是不得不然,他對約據所涉及的法律是一竅不通的。我們在這裡考察的,不是注定會成為爭訟依據的契約;契約上明載可向各種俗世和教會司法當局提出任何爭執請求裁決,乃是裝點性條款,是公證人的舞文弄墨。契約的重要之點在於,償付保證原是毋須任何司法干預即可強制執行的 ——對貨物、保證金、抵押品強行扣留。對於農民說來,簽訂契約如同他的祖父應允充當附庸一樣,等於承認由另一個人來控制他和他家人的生活。他的自由——買賣東西、抵押財物、不經任何領主批准即可簽訂契約——都是虛幻的。    
  然而,在其他生活領域,契約卻又是真實不虛的、在雙方同意下依法辦事的方法,各種契約關係在毛呢商、裁縫、革匠、皂匠、以及其他工匠市民的事務中,所起的作用也都是真實不虛的。對於他們說來,契約乃是一種借債文據,是預定貨物和管理勞動的一種辦法。它預示貨物的自由流動。    
  交易契約義務使那些懂得契約法所提供的各種合法手段的市民,得以居於許多有利社會關係網絡的中心。前述分益制的分租方式,就是最明顯的實例。那位商人擁有了從倫巴底銀號那裡借得的資本,便拿出一小部分,向一位急需現錢而又不屑插手商業或不諳合法門道的貴族租得一大片地。這片以不甚高年租保有的土地,後來便成為按照經商辦法來飼養牲畜的基地。那位市民一方面靠操縱那片(名義仍屬領主 「所有」)土地,另一方面也還從實際飼養牲畜的農工的勞動來獲得利潤。這樣利用契約來侵佔封建權益是極之實惠的,但這卻要靠農民能到格拉斯來出售他的收穫或向屠宰場送交牲畜,要靠農民能夠平安無事地耕種田地,還要靠格拉斯市民能在普羅旺斯西部地區和意大利之間自由往來,以便同那些倫巴底銀號集團達成各種安排。    
  因此,必須有和平和秩序,才能保護這種新興的商務經營;普羅旺斯當時乃是那不勒斯王國領地的一部分,當地統治者保證了它的和平和秩序。查理一世和羅伯特當政時期(1309 — 1343 )就曾建立新的司法機構,例如在埃克斯昂普羅旺斯建立Chambredes    
  Comptes(財務法庭),來協助商務經營。    
  1350年,那不勒斯王朝在政治上的瓦解與經濟衰退、黑死病流行、無業騎士和貧困的小貴族結伙行劫同時出現,普通羅旺斯從此進入了經濟衰退的百年時期。農民不再能夠安全來到格拉斯,也難以照舊耕地種田。農莊荒棄了,城市全都龜縮在城牆以內。例如格拉斯市四周農村地區,在14世紀後期顯然大部分都荒置了,到1496年才重新有人定居。    
  那些並非工商業中心的城市,情勢大半與此相似。由於封建領主收回拋荒了的土地另找人耕種,封建制度又再增強。貨幣經濟多少退縮了,它原本並無強大力量,或是並未充分建立,經不起政治崩潰的打擊。由於軍事,或者以及基本經濟需要,致使初生市民工商業遭到摧折。    
  格拉斯市商業化的夭折,以及市民階層制度軟弱無力,經不起封建內戰和窮途封建分子摧殘。所需指出的,乃是革命階層所遇到的法律體制教訓。橫掃普羅旺斯地區的暴力,既可算對市民階層經濟成就的讚頌,也可視為對其政治弱點的譴責。那些逞暴者,都是社會職能業已消失或減弱的人,他們所以會如此,則是由於新契約關係網絡不斷增長,以及保證公共秩序和軍事防禦的主權力量擴張。城市居民從統治者爭取到的各種讓步,使他們能在封建體制以內建立自己的制度。但是,那些讓步即使是雙方出於至誠達成的,也都只是不全面的權宜之計,它沒有隨之以奪取國家權力,使新階層可以在整個領土上指導經濟活動,發展出足夠力量來消滅新秩序的內外敵人。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十三、農民造反和土地法    
   14世紀晚期發生的那場大瘟疫和經濟危機,也對英國產生深刻影響。在英國,自從1260年以來,便已在數年間逐步放棄由騎士服役組成軍隊的辦法,而代之以建立一支由國王保持的常備軍。封建采邑領主由主動參與戰鬥的人員,轉變成為各種封建徭役的被動領受者。領主的曾祖父輩從前為了能在國王下令徵召時立即提供十名騎士,都曾分封十人為次級領主,各授予一小片領地以便他們維持生計。如今,領主都渴望收回分封地,以求得享較大地區的收入和封建徭役。小領主所受到的財務窘迫,導致很多這類騎士拿起武器當強盜。13世紀末期和14世紀初期,司法當局曾經多方努力,要想制止這些盜匪襲劫商人。內戰(1307 — 1327 )和蘇格蘭境內的戰鬥,更使四鄉遊蕩的武裝分子人數有增無減。    
  大瘟疫令勞動力供應趨於枯竭,使土地更難出產足夠物品來供養它的主人,從而造成危機。政府對於經濟混亂迅速作出反應,在1349年至1351年制訂一系列法規,規定最高工資,要求所有健全的人從事勞動,除特殊情況外禁止工人辭去主人僱用。1388年的法規更從正面入手,禁止農民流入城市,規定 「任何人不論男女凡在年滿 12 歲以前一直從事趕車、種地或其他農活或勞役者,均須在 12 歲以後繼續從事原來勞動,不得轉而經商或學手藝。……」    
  然而,國王即使動用全部人馬,也遏制不了農村中業已發動起來的力量。農奴的解放早已及時展開,地主自己也都寧願多用商業辦法處理土地問題。1381年的農民造反,一時鬧得天翻地覆。    
  被封建紐帶束縛在土地上的農奴和其他人民,燒燬封建莊園的憑據檔案,吊死監管他們的律師和莊園管事。有很多人向領主爭取到佔用土地和按合理年租從事耕種的權利,那往往是由領主在脅迫下出具書面特許狀認可,從而在很多英格蘭地區造成一種新形式的習慣法土地佔有權 ——    
  copyhold(登錄保有權),它將土地分割給每一農戶一小塊,林地和牧放地公用,這很像合作社式,且不必說公社式的理念。     
  封建莊園束縛農奴的憑據檔案既已化為灰燼,領主管事也被吊在莊園樹上,造反者可能感到自信,以為已贏得很大勝利。那些逃離莊園並 「奪得自己的自由」的人確實是勝利了。留下耕種自己土地的人則發現,他們的土地佔用權在造反遭到鎮壓和反動捲土重來以後受到挑戰。有關登錄保有權的鬥爭在法庭上進行了二百餘年之久,而且——我們將在下一章中看到——直至城市的市民階層聯合王家權力,支持土地自由買賣這一理想,這才得到有利於佔用者的最後解決。到那時,實際受益的也不是土地佔用者,而是地主。(領主用特許狀作出登錄保有權這一讓步,實際上是被強迫變成一種書面的習慣法權利,是可以由莊園法庭強制執行的。但是,莊園法庭的法官就是領主;因此其後許多年間的鬥爭招致王室司法權力的干預,迫使領主及其後人遵守那種特許狀。)    
  鄉間的農民鬥爭同時還針對著那些負責強制執行各種凍結工資法規的 「勞工法官」(即後來的「太平紳士」)和王室徵稅官。後一種官員是在 1380 年派出徵取「人頭稅」的,其目的不僅在於獲得稅收,還更在於迫使人們從事勞動。據傳說其結果是,有一位徵稅官侮辱了沃特·泰勒的女兒,導致十萬農民和下層城市居民向倫敦進軍,抓住了上議院議長、高等法院首席法官和財政大臣,並將他們砍了頭。而且,由於律師對開徵那種稅據說起過建議和協助執行的作用,他們也成為這場革命暴行的特定目標。    
  正如莎士比亞在寫到稍晚一些時候的佃農鬥爭所描述的:    
  狄克:我們首先要做的事,就是殺掉所有的律師。    
  凱德:唔,那正是我要做的。一隻無辜的小羔羊竟被人剝下起來做成羊皮紙,這難道不是一件很可悲歎的事麼?那張羊皮紙上寫滿了字,就可以用來毀滅一個人嗎?有人說蜜蜂螫人;我卻要說蜂蠟螫人,因為我一旦在什麼東西上面打了蠟印,便永遠不再成為我自己了。    
  那場造反受到鎮壓,1388年的法例十分嚴厲,除規定必須接受低工資從事勞動外,還加上了禁止攜帶武器的條文。     
  在英國鄉間,貴族地主(以及非貴族的大地產購得者)都照舊向全家務農的佃戶收取地租,並僱用勞工耕種其餘土地。因此,英國法律史中一個決定性事實,並不是面臨逆境重新伸張封建權力,而是伸張了王室的治安權力來維護地主階級的經濟安全。這階級依仗其在鄉間的增強根據地,建立了一種政治權力體制,它的最後痕跡直到1830年尚有殘留。    
  然而,那許多騷亂卻產生了兩種經濟後果,為英國早熟地從商業資本主義過渡到工業資本主義奠定基礎。第一種後果是在鄉間造成工資勞動力的大量蓄積,這種勞動力既由於在城市中缺少經濟機會,也由於有種種法規禁止其脫離農業勞動,因而無法流入城鎮。一旦經濟狀況改觀,而且資本家能夠調動政治力量來更改1388年法規,工資勞動力這一重要成分就隨時可納入工業化進程之中。    
  第二種重要成分是享登錄保有權的佃戶。農奴制已被大大削弱:採取這一步就邁向了一切土地免除封建徭役而可供普遍保有 ——亦即邁向後來由英國議會於 1660 年批准的「無兵役租佃」制。但是,小塊農村耕種地的出現和大片土地劃作公用地,將會實際證明阻礙了以租息為生者階級在經濟上對土地作更有利的開發利用。為時不出 200 年,當初燒燬莊園檔案、處死律師、贏得土地佔用權利的那些佃農的後代又將重新挺身而出,保衛他們祖先所贏得的東西。昔日的佃農付出很大代價,才使封建土地所有制開始鬆弛。但是,最後實受他們犧牲之益者,將是 150 年後橫掃全國奪得權力的那些新的有產者。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十四、引言    
   在1400年至1600年期間,由於受到黃金、白銀和初級產品從新世界大量流入的影響,還由於受到托尼( R.    
  H. Tawney)所稱的「人對環境的馴服」的影響,西歐經濟發生了深刻變化。且不管這個時期該怎樣稱呼——文藝復興、宗教革命、地理大發現、 16 世紀價格革命、人文主義時代——到 1600 年資產階級私法的主要原則,即個人之間在契約、所有權等方面的法律,即使在實踐中尚未完全取代、卻也已在理論上取代了人際封建關係。    
  在商業領域一種新經濟關係結構開始出現。在1400年,沒有錢業經營者不是銀行或銀錢交易行會成員;沒有紡織工匠不加入紡織工匠行會;沒有商人不享有某個城市、甚至若干個城市市民身份。儘管 「身份」在形式上的法律平等對於不同成員在財富、權力和勢力方面非常實在的差別並無直接關係,但成員身份卻界定了一個人以何種資格行動及其行動會有何種法律後果。到 1500 年時,經濟關係變化已產生巨大衝擊,這種法律體制便也開始真正瓦解,而由比較接近反映真實權力分配的法制來取代之。    
  社會建制某些基本前提已大規模陷於崩潰。一方面,個別城市、甚至由多個城市結成的聯盟,都發現無法生存;軍事防禦以及為參與日益擴大的貿易和新興工業資本主義而聚積足夠的資本的需要,都決定了唯有民族國家才是適應下一歷史時期的經濟、法律和政治形式。另一方面,天主教會建立統一基督教世界的幻想已被宗教革命破除,而且更實在地,也被新大陸的發現破除了。    
  要想看出上述各項論斷基本上正確無誤,只消回顧一下這個時期的許多主要歷史因素。漢撒同盟日漸衰落,它未能形成必要的統一,來參與掠奪新世界的競爭並進入商業資本主義新時代。隨著君士坦丁堡陷落,意大利失去了東方商品來源。麥第奇( Medici)銀行於 1494 年倒閉,麥第奇家族勢力也大部分隨之而崩潰。在此同時,意大利市民階層和貴族富豪未能在政治上獲得必要的統一,來形成民族資產階級和商品與勞力的民族市場。馬基維利的《君主論》實質上是呼籲意大利在麥第奇統治下統一,它乃是徒然寄望於麥第奇復辟而於 1500 年左右寫成的。西班牙和葡萄牙雖然首先染指新大陸的資源,卻都沒有建立起有效社會組織形式,使它們獲得的資本得用於有系統的投資。倒是法國人和英國人通過貿易、海船私掠和海盜劫奪,撈取到了大得不成比例的利益。    
  在1500年以後資產階級建立適合於其本身發展的法律秩序,那幾乎全是在法國和英國發生的事。這兩個民族各用不同方法,並以顯然不同的速度創造了各種法律典範,為其他完成政治統一後立即走上資本主義道路的國家所借鑒。    
  在1400年以前,商人若非本地手藝工匠,就是國際冒險家。買賣交易最初是孤立,而且並非連續的,後來城鎮和交通網絡有了增長,才發展成為貿易 ——有步驟地通過交換追求利得。在 1400 至 1600 年這個期間,我們見到一種新現象:製造業成長起來並終於取得主要地位,它涉及手工業生產的協調和系統化。    
  早期商人對於生產方式,有純屬 「外在」的關係:他從生產者購進商品,再將它運到可以賣高價的地方。逐漸地,商人開始對生產直接投資,最終將製造成品的各個過程整合;與此同時,一部分生產者積累了資本,便開始依據資本主義原則組織生產,不再受各種行會限制。    
  有一種政治形式,即民族國家,特別適合於這種發展,到了15世紀我們便開始看見資產階級特有的這一制度之出現,按這制度,在由單一主權宰制的領土的政治疆界以內所有妨礙商品自由流通的內部壁障均告消除。正如多布( Maurice    
  Dobb)所寫的:    
  各種製造業的迅速興起,尤其是在英國,逐漸地將那些流離失所和陷入貧困的人都吸收進去。隨著製造業的發展,各個民族便進入相互競爭的關係。爭取貿易的鬥爭是依靠戰爭、保護性關稅和禁令進行的,而在早先各民族即使有關聯,也只是作無侵略性的交換而已。從現在開始,貿易已具有政治上的重要意義。    
  開始走向工業資本主義的長征,強令經濟納入新形式,憑藉權利、征服、或掠奪來瓜分新世界財富,保持財富流入本國超過流出的貿易平衡 ——所有這一切都是要付出重大代價才得以完成的。對其中每一件事,都曾有過認真爭論和尖銳鬥爭。如果說這些事情在回顧中顯得是走向現代的道路上不可避免的,那末,在 1500 年它們卻並未顯得如此。對於伴隨這政治和經濟發展而來的舊有價值準則和典章制度之摧毀,有很多人是激烈反對、甚至感到震駭的。湯瑪斯·摩爾就曾用諷刺和忠告,最後用他的生命,反對過都鐸王朝的經濟和社會政策。他的生平和著作為我們提供了對上述事件的一種看法。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十五、湯瑪斯 ·摩爾和中世紀憧憬的破滅    
   湯瑪斯 ·摩爾(Thomas    
  More, 1478 — 1538 )屬於他那個時代最有教養的人物之列。他是一位卓越律師,在普通法法庭上為人辯護收費極高,同時也是一位富有才華的社會評論家,其發表於 1516 年的名著《烏托邦》,提出了對一個理想社會的憧憬,文筆優美,滿紙儘是辛辣的社會批評。他的許多警語、詩篇和戲言,他對異端的譴責,他同伊拉斯莫斯終生不渝的友誼,他對《聖經》經常不斷的研讀,他對教育女兒通曉拉丁文和希臘文的關懷,他曾論述聖奧古斯丁《上帝之都》的多次講演——所有這一切充分證明他是眾所公認的歐洲人文主義哲學運動的領導人。總的說來,摩爾乃是將中世紀普通律師最優秀的品質,同我們所謂「文藝復興人」所具有的種種氣質結合於一身了。    
  如果說摩爾代表著中世紀傳統,那末,那確是不僅受到人本主義精神影響,而且也還經受種種實際事務磨煉,因而變得開明通達的傳統。中世紀傳統與新興市民階層意識形態之間的衝突,並非僅僅是強使信念趨於同一與信教自由之間的衝突,也不只是天主教社團精神與抽像的個人主義理念之間的衝突。就摩爾而論,發生衝突的根源,都深藏於他所生活的那個社會內部,我們考察一下摩爾本人所曾作出的若干抉擇 ——它們必然導致與亨利八世直接衝突,並終使他以叛國罪名被處死——就很可以說明這個問題。    
  那些抉擇看起來乃是現實經濟後果與人生後果之間的抉擇,是在對真正上帝普遍、強有力信仰指導下作出來的。在中世紀概念中,這上帝是以永入地獄苦來迫使世人順從他的願望的,而在新興觀念中卻以善行作為救拯的確證。    
  摩爾的一生還表明,他乃是資產階級法律史上一個決定性時期的產物。作為英國兩所最重要普通法法庭之一,即高等法院( King's    
  Bench)的一位法官的兒子,摩爾曾研究歐洲大陸民法,對公教法也有認識,但他實際所受的卻是英國普通法訓練。他顯然也很懂得商人法,或至少很懂得商人種種慣例,因為曾被新一代英國商人市民最重要的團體「布商公會」授予「自由權」,並曾多次被各種商人集團選派前往與英國日益增長的毛布貿易有密切聯繫的製造業中心法蘭德斯,執行交涉任務。摩爾曾有一個時期出任國會議員,並曾擔任下議院議長,其時正值該院的獨立性及財政功能均已開始有明確規定。他在亨利八世手下被委任多個重要官職以後,又被任命為通常只有教士才能擔任的大法官,這實系對他法律才學的破格推崇。摩爾以大法官身份行使司法管轄權,複審各普通法法庭案件,並依據衡平法原則予以修正和糾繩,還在原判法庭無能為力時提出補救辦法。在此我們並非要突出摩爾作為推動英國社會的基本力量,而毋寧是要在他一生和死亡之中,看出正在起作用瓦解封建秩序的種種矛盾。    
  摩爾在獲得律師資格那一年 ——即在專業學院「林肯法學所」熬足歲月、有資格出庭之後——還曾發表演講,論述聖奧古斯丁的《上帝之都》。那個時期,中世紀宇宙觀還殘留在人的信念之中,深信「唯一真正教會」是統一的。僅以早期最傑出的神學家聖奧古斯丁為例,他就曾經宣稱信念的統一乃是在世間造成符合上帝旨意社會的唯一途徑。他的理想強韌有力,在宗教革命種種鬥爭中一再得到證實。就連喀爾文在底子裡也都服膺這一中世紀理想,因為他對唯一真正信仰——新教——之外的異端,決不會比宗教裁判所更寬容。    
  但是,這統一當時並不存在,過去也從來不曾存在過,只有在早期受迫害的基督徒社團中或許例外;路德和喀爾文都很正確地發現,它的精神成分業已開始腐爛和受到毒害。然而,那一理想作為人類社會應當追求的目標,卻仍然是高懸著的。人人當盡力追求的基本德性也十分明確:公平價格、真正的宗教、人人各得其所、鄙棄唯利是圖。而且,在懷抱此種理想的人看來,許多人竟要拋棄這理想,轉而追求建築在製造業、貿易和金錠等具體的事物上的社會,實在是在引導國家走向道德和人性災難。    
  摩爾認為,英國經濟擴展所付的社會代價未免過高,特別因為這擴展意味著中世紀人本主義理想的終結。《烏托邦》乃是在16世紀時已開始成為哲學和技術研究特徵的理性指引下,對早期教會理想的精神普世性的再創造。《烏托邦》描述了一個公社式社會,它並不強求一致,但卻通過明顯可見的公正制度而達到全體一致。人人都有工作,儘管不是有組織的工業式工作。在那裡,沒有必要進行大規模生產。摩爾寫道: 「你將會驚奇地發現,多麼少的人實際生產出人們全部需用的東西。」相應地,那裡不鼓勵企業家精神或利潤動機。在烏托邦沒有貪婪之心,因為人並不是生來貪心,那裡也沒有律師,沒有貴族。    
  摩爾的宗教是同對英國社會的實際觀察結合的,在《烏托邦》導言部分借拉斐爾之口,他對英國社會進行了有力批評。     
  那裡有大批貴族,他們都像雄蜂一樣依靠別人的勞動過活,換句話說,就是依靠他們的佃農過活。 ……他們不以自己游手好閒為滿足,還要帶著大群同樣游手好閒的隨從到處跑。……    
  盜賊當兵十分在行,兵充盜賊幹勁十足。 ……它〔指戰爭和常備軍〕實際是一種傳遍世界的瘟疫。例如法國就正在感染一種毒性甚至更大的瘟疫。    
  羊 ……這種溫順的動物,向來只需要很少的食物,現在卻顯然變得胃口極大,竟要吃人了。田地、房屋、城鎮、一切東西都被它們嚥下喉。……貴族和鄉紳,且不說那幾個聖徒一般的修道院長,都不再滿足於過懶散、舒適而無益於社會的生活——他們非要積極地危害社會不可,把所有他們能夠用來放牧的土地統統圈圍起來,不留一片耕種之地。每一個貪得無厭的人都在掠奪本鄉本土,就像惡草蔓延,侵佔了一塊又一塊良田,用一道柵攔圈圍起成千上萬英畝土地。其結果——成百論千的的農民遭到驅逐。……等到他們四處流浪了一陣子,……他們除了盜竊——從而理所當然地被絞死而外,還能夠做什麼呢?    
  這位代言人還繼續指出,由於羊毛價格高漲,少數有錢人操縱羊毛銷售,很多貧窮毛呢紡織工都受到價格排擠退出了市場。    
  在上面寥寥數行之中壓縮了的,乃是此前100年來的經濟史、以及亨利八世及繼位者治下實行都鐸王朝經濟政策的種種後果。令人感到奇怪的是,亨利八世雖曾閱讀過摩爾送給他的《烏托邦》,竟仍然要摩爾為他效勞,並不斷提升其官職直至全國第二最高之位,那麼他的用意到底何在呢?    
  但是,那又是怎樣一段歷史呢?數百年來,英國一直向法蘭德斯或北意大利的毛呢紡織作坊輸出羊毛。許多銀行和商人的文件檔案,從法蘭德斯和意大利收購商、倫巴底錢商和 「斯泰普」(Staple)商人的觀點,十分清晰地描繪了這項貿易。「斯泰普」是一個對原料享有王家壟斷權的集團, 15 世紀大部分時間總部設於加來(該市迄 1588 年一直屬於英國管轄),它所行使是英王授予的權力。「斯泰普」享有的官方壟斷權,是中世紀時期對重要全國性商品進行貿易的典型手段(經「斯泰普」輸出的羊毛,大部分顯然是由意大利海船運載,雖然早年漢撒同盟商人曾參與其事,向布魯日地區一些製造業中心運送羊毛)。    
  然而,當時卻有許多辦法可以繞過 「斯泰普」的壟斷。例如,蘇格蘭羊毛可以直接運往法蘭德斯,更為重要的是,商人可申請獨立輸出羊毛的王家特別執照。從 1455 年到 1485 年,在薔薇戰爭期間,英王就曾向意大利銀行家頒發許多這類執照,以換取現款或償付欠債。對這類債款大肆投機,成為麥第奇銀行倫敦分行金融崩潰的主要原因。    
  1400年前後,毛布成品貿易已變得十分重要,有單獨進行組織的基礎,因而許多 「商人冒險家」——這是往國外旅行銷售商品者的稱呼——便開始組織一個法人商團,來經營和管理這項貿易。英國歷來由於大量輸入東方奢侈品,在對意大利貿易中一直有逆差。毛布成品的輸出,幫助貿易取得平衡。而且 1453 年君士坦丁堡落入土耳其人之手,意大利獨攬東方貿易的局面宣告結束,英國和其他西歐國家便開始發展國內市場。黃金和白銀從新世界大量流入,為這一擴展提供了資本,而不斷上升的物價,尤其是迄 1550 年以後的漲勢,導致小農和大貴族一同陷入絕境。毛布製造原先曾由若幹不同行當分頭進行——洗毛業、紡線業、織造業、縮絨業、染色業,等等——後來日益變得歸由同一位企業家掌握全盤,由他收購羊毛和控制整個生產過程。各業行會因而失去了實際重要性。    
  我們曾經談到人為這發展所付出的某些代價。農村公地一旦被圈圍,生產一旦組織起來,以保證羊毛供應,田園牧歌式的農村生活便結束了。一個由摩爾所提及的那些流浪漢組成的潛存勞動階級開始出現,他們被吸收到生產過程中來,才得脫出無以為生的困境。這些事件的另一個社會角度,可見之於16世紀中期在劍橋流傳的一首為拆毀牧羊柵欄作辯護的詩:    
  在我看來,先生,這件事    
  像建造一座教堂一樣做得很漂亮    
  因為劍橋鎮長真正是    
  給全國樹立了極壞榜樣    
  他們下邊的人也都同樣仗勢逞強    
  把窮人土地圈占精光 ……    
  因此我要憑良心    
  讓歷來都有的事成為平常    
  這首詩所埋怨的那些城市官員曾做過些什麼事,在16世紀中期劍橋鎮紀事錄中有記載:    
  有一片有惡臭的地,從公地上被劃開,用一道中牆在耶穌巷盡頭將它圈圍起來,為此本鎮法團組織得了補償,但本鎮全體居民卻未得補償,他們感到受了損害。    
  換句話說,城鎮屬於它的居民 ——亦即當初期神聖誓盟團結在一起的那些人的後裔——共同所有這一中世紀理想,已經維持不住了。「法團」已變得等同於城鎮官員,也就是居民中最有錢有勢的人,他們把城鎮財產視同自己所有,可以任意出售以飽私囊。    
  為了適應生產合理化,田地必須圈圍起來,各種行會特權必須在給企業家和出口商組成的商號頒發特許狀時予以廢除,土地法必須重訂;這些任務須有一個強有力、集中的權威,而資產階級正是在早期最推尊強有力國家機器的人。像英國和法國那樣的民族國家,由於能使大家團結在堅強的中央權力周圍,所以能渡過經濟大混亂,並從而更增強大。    
  對於這些發展,摩爾等人加以猛烈抨擊。如果我們認為摩爾在《烏托邦》中說的是真心話,就可以找到解答摩爾本人生、死之謎的關鍵。他乃是為了一個原則而死,這原則就是: 「要做國王的忠臣,但要先做上帝的忠僕。」他始終反對亨利八世與亞拉岡的加德琳離婚,忠告國王離婚是違反教會法和神律的。後來,亨利王在離婚以後,又迫使英國議會宣佈他為英國教會至高無上的首領,摩爾卻拒不參加承認亨利應當受此尊號的忠誠宣誓。他的立場就是他在攻擊異端時的立場:一個人可以相信他所希望的東西,「只要他不公開引起反對他君主的譭謗、騷動、暴亂」,就不應因之而要受任何懲罰。    
  摩爾以叛國罪名受審,被指控 「意欲剝奪國王的尊嚴、稱號、或其王室身份名位」。由此看來,他受審的中心問題,只不過是拒絕宣誓的小問題,但它卻具有著遠為更廣泛的基礎:摩爾認為議會決不能宣佈一個信徒在信仰方面至高無上,因為這樣的僭妄傾向於分裂《聖經》所要求、而實際尚脆弱的基督教信仰統一。這一步必將增加戰爭和破壞,並將無可挽救地阻礙創建合作性的大共同體。摩爾和伊拉斯莫斯兩人有一個相同觀點,即認為國家之間疆界縱橫乃是「為娛悅君王幼稚的惡念而胡亂畫出來的圖案」。天主教虔信徒摩爾不能同意亨利對宗教的要求,正如人本主義者摩爾也不能考慮犧牲人與人的關係而代之以現金和契約的束縛。他也決不贊成原則應當充分靈活,以適應可能被提出為國家或經濟利益作論辯的任何理由。我們從《烏托邦》中看出,摩爾堅持這類看法已非一日。他還曾在一篇未完稿的理查三世傳記中描述理查的性格,說他決不採取「無關道德的治國之術」。摩爾曾寫道,「聚斂錢財」乃是「使英國人收回他們愛戴君主之心的唯一事情」。    
  摩爾不是一個神秘理想主義者,也不是一個為封建時代的野蠻、或為某在位教皇的政策辯護的人。作為一位律師,他對所反對的決定和力量的許多制度性後果看得十分清楚。當那位日後要成為他主要審訊者的湯瑪斯 ·克倫威爾在他辭去大法官之職後來看望他時,據摩爾之婿記述他曾經忠告克倫威爾說:    
  克倫威爾大人,您現在開始侍奉一位最高貴、聰敏而開明的君主了;假如您許可的話我要略進卑微的忠告:在您向主上獻言時,儘管說明他應當怎麼做,可千萬別說他能夠怎麼做。 ……因為一頭獅子若是知道了自己的力量,就誰也沒法管住它了。    
  克倫威爾沒有聽從摩爾的忠告。馬基維利在《君主論》中曾寫道: 「凡不問既成之事而專究何者當為之人,必自取滅亡而無以自保。」克倫威爾也許沒有讀過馬基維利,但尊重都鐸王朝治國術的根本理想。當後來輪到他見罪於亨利八世要上斷頭台時,他曾發言表明他的尊重:「我依法當死,我冒犯了我的君主。」    
  摩爾的錯誤在於他相信理性、論說、或信仰能夠真正改變都鐸王朝歷代君主所啟動的發展。但是,他對於正在發揮作用的各種力量看得十分清楚,致使他的生平和著作成為如柴斯特頓和考茨基那樣志趣各異的許多作家競相研究的題目。後者曾寫道: 「摩爾為自己樹立的那些目標並非閒暇之時的幻想,而是深刻洞察他那個時代實際經濟趨勢所得到的結果。」在這一研究中,我們也能夠看見這些趨勢在資產階級土地法中反映出來。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十六、改訂不動產法    
   土地使用權是封建土地法的決定性特徵。此權的接受者接受土地而 「依托」授予者而保有之;此權可由接受者嗣子繼承,這是很早就已確定的權利。但領主仍有權得到某些服役和利益:原先是服軍役,後來主要是服勞役、繳納一部分收穫物、嗣子入繼時繳納一筆頂替費,領主並對其未成年嗣子有監護之權。因此,這法律的一項義務就是確保封建秩序每一層次都有人承擔,其人的財貨和人身均可加以強佔,以保證各種封建義務均得克盡。依據最早英國普通法的訴訟——即所謂實情訴訟(real    
  actions)——凡關於應履行何種義務、應由何人和應在何種場合履行等問題,均能獲得可由國王武裝力量強制執行的司法裁決:而且,曾被授與土地使用權的人若申訴其權利被剝奪,還可以重新獲得原領地。所以有句古話說:nul    
  letere sans seigneur——決沒有無領主的土地。封建的所有權觀念同時又還將擁有土地,看作是承擔某些責任。用托尼的話來說:     
  所有權並非僅僅是各項經濟特權的結合,而是一項負有責任的職權。其 raisondtre(存在理由)不僅在於收入,還在於服務。它乃是使它的擁有者獲得恰如其分的財資,即剛剛足使他能履行其在體制中所佔地位的職責,不論是在土地上勞動、還是在政府中勞動的職責,之所需者。謀求更多之人是在掠奪他的上級或下屬,或者兼掠其上下。只著力於經濟可能性而利用其所有權之人,既敗壞了所有權的本質,亦毀壞了本人的道德,因為他享有「眾人的生計而不盡任何人的職責」。    
  與此觀念一併流行的是非排他性觀念 ——土地可供共同擁有,或者一片土地可在不同季節供不同人為謀群體利益而擁有。近代資產階級對土地的看法,提供了一個顯明的對照。正如一篇論述資產階級土地法的基本性論文的作者倫尼爾所表述的:    
  所有權 dominium乃是某一個人對某一有形之物的包含一切的合法權力。就物而論,所有制乃是一種普遍的制度:一切有形體的東西,甚至土地,若經法律認可而未被特殊規定置於extracommercium(不得買賣)項下,均可成為所有之物。所有制對於所有主來說也同樣是普遍的。人人都有同等能力擁有某物,他可以擁有不論什麼樣的財物。這些就是這一制度所特有的規範。    
  因此,就其在資產階級法律中開始具有的意義而言,所有權制度固定了個人( persona)和物(res)這兩個觀念,然後用財產或所有權的法律形式把它們連結起來。人類社會被分解為孤立的個人,財貨世界則分裂為疏離的各項。人再也不能談論按一定方式使用財產或對待他人了:所有這類可由法律強加於人的責任,都可視為對基本「所有權權利」的減損。    
  這兩種對立的土地法觀點 ——我們還沒有談到動產——所代表的是不同的趨勢,而不是實際狀況。直到 15 世紀和 16 世紀,土地應歸何人所有的鬥爭趨於激烈之時,才開始分別制訂了專門的法律條例。到了 1500 年,我們就可以談論英、法兩國境內的全國性封建利益集團和資產階級利益集團了。    
  封建主義者起初大佔優勢。普通法法庭對於大多數不動產問題有司法裁判權,而且它們都是同國王牢固地聯繫著的。我們這裡所說的 「普通法」,是指各級王家法庭所施行的法律,有別於尚存的封建莊園領主法庭的地方法、資產階級所施行的商人法和海事法、以及公教和大法官的衡平法——這最後一種法我們即將談到。下議院可能曾經有由自治城市選舉產生的議員,但在我們現在談到的這個時期,它卻是由鄉間地主把持,他們對重訂土地法並無興趣。直接稅要在很久以後才具有其決定作用的重要性,在此以前,國王的歲入大部分還一直是從各種封建貢賦取得的。在 16 世紀英國和法國,資產階級掌握可動產(即現金和易於套換現金的財產),那可以輕易換成貨幣繳納直接稅,所以同意徵收直接稅,藉以換取參政機會,以及國王對重訂由王家法庭施行的土地法這一讓步;這土地法在英國許多英王直轄自治市已由自治市法庭制定,而依據其「租地權」(burgage)而取得的土地,是最切近於資產階級理想的。經過 1660 年英國革命的一次立法認可以後,英國所有土地才開始具有同樣程度的、經由遺贈和購買而轉手的可能性。    
  土地法在城市以外地區的複雜情況,成為普通法律師收入的主要來源。因此,在普通法法庭出任訴訟代理人,並非必然就是商人子弟所願從事的職業,因為在1500年資產階級還不是普通法律師最重視的顧客。資產階級正如我們所曾談到的,是有它自己的法庭的,既有自治市法庭,也有商人法庭;直到17世紀初期,普通法法庭才發展出一套對貿易起有利作用的法律條例。    
  一切法律條例全都有超過其存在理由而繼續存在的傾向;正因為如此,所以律師有時會被迫容忍革命,並往往負上將舊規章搬弄成新形式的名聲。土地法所採取的形式,在產生它的社會關係已成為過去以後仍長久保持,這部分地是因為只要土地不是拋荒或處於自然狀態,就必然會牽涉投資和其他不易取消的行動,並會造成不易拆散的利害關係。    
  在普通法法庭創製土地法的時候,封建主義者和資產階級兩派力量屢屢出現緊張狀態。力求免繳封建費用的企圖經常引起對抗訴訟。例如,遲至1581年,英國高等法院還曾將當時所稱的 「謝利案裁定」宣佈為法律,它實系一項公開宣告的原則,即要維護領主實行監護和收取頂替費的權利。可想像下列情況:甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產階級所有權規範,這件事就到此為止;乙要獲得那片地,唯一的法律關係就將是乙這個人(persona)和自由保有地這個物(res)之間的法律關係。可是在 1500 年,事情卻並不那麼簡單。甲可以將土地轉讓於乙,但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關係中的替身,要求乙向某領主履行各種封建義務。在封建領主的權益裡面,對那些日感窘迫的領主說來非常重要的一項就是,若乙亡故由其嗣子(在英國通常是長子)繼承乙的利益時,須向領主繳納一筆費用。    
  這過時規定自然招致規避,有些律師便藉此一顯身手。某人若憑繼承權取得一片土地,就應當繳納頂替費,但他若系憑契據而取得之(專門術語稱為 「購置」)則毋須繳納此種費用。在我們所舉的例子中,乙從甲那裡取得土地,他若是購得的就毋須繳納頂替費。但如果甲言明將土地讓與「乙終生保有,乙亡故則轉讓與丙及其後嗣」,那末,丙就毋須繳納頂替費,因為他是由契據指名而以之為其取得土地的。用不動產法的詞語來說,乙享有的是終生產權,丙則享有無條件繼承的殘餘權。    
  既然如此,用另外一個人,即乙的嗣子,來取代丙,該是何等輕而易舉。於是,讓與契約便可寫成:讓與乙終生保有,殘餘權歸乙之嗣子享有。在這樣的情況下,乙的嗣子就是憑契據(亦即憑購置)、而不是憑其為乙法律上的繼承人取得土地,乙的嗣子因此毋須繳納頂替費。普通法法庭卻拒不認可這種策略,而判定那對乙的讓與實際上即是無條件繼承的產權。    
  普通法律師於是試行制定更精巧的方案,讓甲將土地讓與乙終生保有,然後又歸丁終生保有,最後再歸乙的嗣子無條件繼承。然而,法官卻也不是常常受氣的,這從下述一案中某領主律師卡文迪什同某繼承人律師芬奇頓對簿公堂的情形可見一斑:    
  卡文迪什:如果租佃權原訂應歸你父親終生享有,其殘餘權歸他的當然繼承人享有,那末,你的父親所享有的就是永租權。 ……而你若尚未成年,領主就享有對你的監護權,從而應收取頂替費。    
  芬奇頓:他不能夠要求我方作為繼承人繳納頂替費, ……因為我方不是作為繼承人來承受租佃權的。    
  首席法官索普:我知道你想要說的話。你方提出答辯聲稱不應繳納頂替費,因為你方依據其據措詞原是對應於殘餘權生效的第一人,所以就是作為購置者而得承受權的;但你方實系作為你父親的繼承人承受此權, ……殘存權原本並非……按你本人名字對你指定〔授與〕,而是寫明由繼承人承受;據此依法裁定,該領主被扣繳之費應得到歸還。    
  這也就是說,該領主可以保留他已經攫取作為他所要求的頂替費之保證的東西。    
  這種鬥爭在整個16世紀一直繼續不斷,甚至日益加劇。因為領主和騎士都面臨急速高漲的通貨膨脹,而收入則為土地和習俗所限,他們只得極力堅持收取各種封建租費。整個西歐所有封建領主雖然尚未陷入赤貧,卻也都已受到匱乏逼迫,非要堅持舊有權利不可,而且君主自己也是要依靠封建賦稅來維持的,所以也都支持他們。採取立法手段來規避封建義務的企圖也同樣普遍。農村地區的資產階級對這一爭端發動了一場拉鋸戰,勝負一時難決。    
  例如16世紀初期在法國,君主再次促律師負責寫定各個地區習俗,它們一經三個等級 ——僧侶、貴族和庶民——代表認可,便送交最高法院和國王予以批准。每一部習俗志都清楚地反映國王統一和擴大王家司法權力的意願,也反映出哪些地方利益集團勢力充分強大,足以要求得到承認。在各城市,這類城市習俗志就是資產階級的法典,它們在很大程度上否定或限制了封建領主的土地權利。在城市以外地區,第三等級——資產階級、工人和農民——當然存在,但在習俗志中卻聽不到他們的聲音。即使是在封建領主及附庸關係之中已不再有早期兵役和個人彼此互盡義務等條款的地方,領主權利仍舊得到承認。    
  然而,這些習俗志卻表明了一種日益增長的意識,即要區別那些積極經營自己產業的,以及那些被資產階級稱為寄生蟲、全靠封建租費過活而毫無回報的領主。例如,1567年的亞眠地區習俗志,就區別了它所稱的有效封地同單純效忠的封地,前者保存了許多封建制度實質,儘管已無軍事義務的內容,後者則不是這樣,但其領主卻不論怎樣都要勒索封建租費。在1507年的亞眠地區習俗志中,尚未見有這區別,表明人們日漸認識到,在純屬法定的封地上,領主只是消極的貢賦徵取者,那是他依仗古老慣例宣稱有權徵取的,而不是為發揮任何社會功能。    
  要認識有些封建關係不曾起過任何社會功能,需要對法國土地法中 domaine direct(直接所有地)與domaine    
  utile(有效所有地)的劃分重新加以思考。前者指土地使用權授與者得到服役或其他貢賦的權利,而在封建金字塔中的上級主人也享有同樣權利;後者則指在不論何種形式所有制下耕種土地之權。如果習俗志多少可信,那就可以看出在 15 世紀和 16 世紀初期,仍須承受各種封建義務的土地數量很多。應向「直接所有地」擁有者繳納的貢賦、徭役和頂替費,都有詳細反覆說明。在亞眠市周圍地區,「有效所有地」的保有者可將土地出售,但價款五分之一應歸領主所得。頂替費可在土地使用權繼承人入繼時繳納。不管遇到哪種情況,領主均可向王家法庭控訴,要求繳納應繳之費,這樣就使王家司法管轄權力增加,使領主法庭權力受損害。(有很多習俗志指出,教會及其代理機構是最重要的地主,從而成為大量封建租費的勒索者。)    
  資產階級對農村貴族土地的收購,在整個16世紀一直加速進行,這類收購分為兩類,其一力圖直接打破 「直接所有地」和「有效所有地」的區別,其二則傾向於保留這種區別,作為一種附加在土地上由農民承受的負擔。在前一類型下,資產階級收購者要將兩種「所有地」都買下,或付現款,或認交一筆永久地租,通過這種辦法,就使從前屬於封建領主的土地脫離了封建體制。在後一類型下,資產階級僅僅用現款或永久租費買下「直接所有地」,而且有時甚至連領主稱號也一同買下,這樣就使資產者處於封建體制中的領主地位。後一種方式的收購,十分適合階級意識植根於封建社會關係的那些資產者的渴望,他們把自己在物質方面取得的成就,不過看作是一種手段,使他們可以用金錢獲取他們非貴族出身不能使他們作為與生俱來的權利而獲得的東西。到了 1600 年,法國貴族有四分之三,都是用這種方法獲得其稱號的。    
  因此,資產階級雖然大批湧進農村,但在很大程度上他們是在步地權讓與者的後塵,從而並沒有在土地問題上大大改變法律關係體制。法國所有權法律中這許多封建成分的頑強性,且不說它們使較富生產性的社會秩序為之而付出代價,其實是很難克服的。直到法國大革命以後,它們才從法律學書本中消失。    
  在英國,土地法律關係的變化較富戲劇性,而且是瞭解工業資本主義何以在英國要比在法國發展得較早的關鍵。在法國法學著述家尚在究論絕對君主制理論之際,英國都鐸王朝君主已實際成為這樣的君主了。亨利八世運用國家權力,消除了對他統治的一切威脅,對成為教會至高無上的首領,很有幫助,因為異端自動變成叛國罪,而且原先由教會法庭用以消滅異端的宗教裁判權力,都由俗世當局接管。    
  在都鐸王朝統治下,以犧牲仍在困擾法國國王的地方封建主權為代價,完成了全國統一。要摧毀地方封建統治權力,必然要對土地這一封建權力主要因素從法律上加以變革。對新的不動產法產生極大影響的事件,就是亨利八世沒收寺院地產。為了較清楚地看出這一行動的作用,我們不妨作如下的對比:假定有一個按行會規章結合的小手工業生產中心,有人想要挑戰它在法律上和市場上的地位,那末,新資本主義就指明了途徑。可以開辦一個按照企業家經營方針組織的新式企業,來擊敗舊式、效率較差的競爭對手。得到王家支持並由王家壟斷產品分銷,將會加速這過程,但這不是必須條件。然而,土地卻並非按其本性即能有助於這一過程的。首先,土地是供應有限的商品,要改變既成土地買賣方式,就須等待新社會關係滲入舊分配和交換方式。唯一繞過這一局限的辦法,就是全面奪取土地然後重新分配。一次規模夠大的充公可能影響土地市場,以致整個不動產關係體制起變化。亨利八世奪取教會土地,就產生了這樣的變化。    
  亨利同天主教寺院的齟齬,是人所熟知的,沒有必要複述,在此只消說明一點就夠了:為時不出三年,英國大約六分之一土地落入亨利手中,其租賦相等甚至超過他已有的歲入。亨利並非由於與亞拉岡的加德琳離婚以及皇位繼承問題生教皇的氣,因而採取這行動,他也不是倉促或單獨行事的。當時大眾其實是有反對天主教寺院的情緒。    
  亨利首先獲得議會通過法案,規定教會土地歲入10%歸他所有,然後在1535年派出一個由大法官奧德黎(此人曾充當過摩爾的指控者)率領的調查團對教會財產進行估值。它不僅報告教會各修院的收入 ——每年 20 萬英鎊——而且還揭露它們管理上的醜聞。    
  那些醜聞提供了表面證據,使議會得以在1536年通過法令,沒收那些較小的修院(居住教士十二人以下者)。這些修院都被說成 「顯然罪過、邪惡、淫蕩而可鄙生活」的中心,住在裡面的人「糟蹋、損壞、消耗、極端浪費」。諸如此類的罪惡是很難教人不表反對的。英國北部農民和毛布紡織工人卻拿起武器反對沒收教會財產,但都被鎮壓下去了;他們憤怒焦點集中於沒收一事,但實際上積怨已久,對於圈地和毛布手工業獨立性遭到蓄意破壞,一直懷恨在心。教會因而被這些造反派看作是抵禦資產階級入侵的農村生活保衛者。    
  宣佈沒收其餘寺院土地,是在1539年。其他屬於教會的土地 ——各業行會和許多小禮拜堂佔用地——則是 1547 年被接管的。    
  在此後統治時期,亨利將這些土地大量賣給朝廷寵臣,藉以資助對蘇格蘭和法國的戰爭。購得這些稱心土地的朝臣及其侍從形成了他的核心政治力量。修道院長以及其他教士被迫退出議會上院,他們原有的封建權力和地位也隨之喪失根基,一個新興貴族階層從國土的新支持者中湧現。有些人憑著能力開發他們的新地產,另一些人則將地產轉手賣出,主要賣給倫敦及其他城市的金融家。據托尼說,當時最大的個人承購者,是研究貨幣與貿易政策的理論家葛萊興爵士( Sir    
  Richard Gresham)。    
  這些土地大多位於城市以外。在過去,它們並非由持契的教士親耕,而是交給居住在村莊的佃農耕種,他們可以在公地上放牧為數不多的牲畜。但是,要有效利用這些地產以達到商業目的,那就須將要羊毛生產和毛布織造結合;這便轉而須將公地圈占,使村民成為傭工。如果前面所引關於劍橋柵欄破壞者的那首詩有點刺耳,那就請聽聽寺院土地受讓者對佃農說的話吧:    
  你們難道不知道國王陛下已經把所有僧侶和男、女修士的寺院通通解散了嗎?現在該是我們紳士來清拆你們這些窮無賴的房子的時候了。    
  留在土地上的佃農的登錄保有權則被新地主宣佈改為租期隨意 ——亦即無確定租期——,他們並宣稱有權隨意提高租費:有些地主竟將租費提高為原來的兩三倍。告得起狀的人就上法院去,許多依據登錄保有權提出申訴的人,都勝訴了。但大體上,資產階級土地法觀念——關係僅存在於個人(persona)和物(res)之間,除了保有和為謀個人利益而使用之以外不附任何義務——已開始勢不可擋地在實施了。    
  窮人也有維護者,他們成功地通過了一些法律,設立議會調查團,甚至赦免拆毀柵欄的人。議會宣佈的法律明白規定,不得將可耕地改為牧放地。但是,加於絕對所有權關係之上的這種限制,經多次調查團查明幾乎無人遵從。托尼引述一位教會人士的話說:    
  國王陛下取締那些大寺院、修道院、教士院和小禮拜堂,其心意絕對是、在過去和在當今陛下此刻一律都是非常符合上帝旨意的,其目的既非虛假,也就是極為良善的:藉此可使過去為了迷信而耗費在空虛無益的儀式上面、或因貪圖逸樂而消耗在閒暇無聊的肚腹裡面的那麼豐饒的財貨,轉入國王手中以負擔他的主要開銷,或是為公眾福利,或者部分通過另一些人,用以更妥善地救濟窮人、支持學術、以及宣揚上帝福音。雖然如此,許多貪心的官員卻都慣於胡作非為,就連原本用以救濟窮人、支持學術、以及謀求公眾福利的那些財貨,現在也都轉用於支持鄙俗、邪惡、貪婪的野心了。 ……你們攫取這些財貨,投入每況愈下的用途,把其他許多財貨從良好轉為邪惡的用途,你們應當知道,正就是你們冒犯了上帝、欺騙了國王、搶劫了富人、掠奪了窮人,把共同福利搞成了共同苦難。    
  摩爾死於1535年。但他在此以前數年曾經提出爭論,反對曾在1529年發表題為《為乞丐請命》的小冊子,敦促沒收教會一切財產的費施( Simon    
  Fish    
  )。儘管摩爾在《烏托邦》中曾將他對掠奪者的譴責擴大到「肥胖的修道院長」身上,但他卻寫下了如下一段話,來回答費施所指教會佔有王國財富三分之一的事:    
  但是現在且來談談貧窮的乞丐吧:他們的保護者為他們找到了什麼救助之道呢?蓋一些慈善救濟院嗎?不行,切不可幹那種事!他是決不會幹那種事的。據他說,慈善院越多越糟糕,因為它們對教士是有利可圖的。那末,還有什麼救濟之道呢?給錢嗎?不,一個子兒也不給。那還有什麼呢? ……他不必拿什麼東西給他們,只消看看教士有些什麼,把他們一切都拿過來就夠了。這救助之道難道不是個大笑話嗎?這難道不是先讓他們斷炊,以便王上舉行大宴,然後再又多送一些肉給他們吃嗎?    
  後來,奪取教會土地的後果變得較明顯,摩爾的意見才開始得到原先附和費施觀點的人回應。許多激進反天主教人士當初曾設想,教會所辦的救濟院、學校以及其他慈善機構,會在王室贊助下繼續開辦,教會土地將會重新分配或按合理租費予以租讓。他們不是錯誤判斷了他們那些倫敦市內同盟者的用意,就是高估了那些人的力量。像我們談到過的那樣,土地都落入資產階級手中。救濟院和其他慈善機構被監獄和工場作坊取代了,開設作坊為的是鼓勵被迫離開土地的農民轉入傭工隊伍。    
  以上的論述包含了對某些人的一個答覆,這些人認為,前面所引倫尼爾關於資產階級產權規範的說法太粗糙了,竟絲毫未曾顧及17世紀和18世紀評論家用來掩蓋它的那種自然權利和自由思想。亨利八世沒收教會產業的立法是具有正當理由的:鎮壓騷亂和邪說、保護國王,使宗教信仰脫離對財富的追求而得到淨化。然而,不可否認,這仍然是沒收,繼之以再分配。18世紀資產階級以實行自由政策的國家作為中立仲裁者的觀念,在都鐸王朝時期尚無跡可尋;那一時期的國家毫無疑問只是工具,是國王及其有勢力同盟者共同用以粉碎對新社會關係體制的抗拒的。後來那種視產權為自然權利的法律思想,乃是維護業已擁有或者通過正常貿易途徑正在獲取地產的人的意識形態;它實際上是下述觀念的另一種說法:凡在前100年的紛擾中有辦法攫取一些土地的人,就應當能夠保留它。    
  這一革命在私法中所造成的種種公法後果是極為重大的。變革的機制在於法規,亨利只不過是簡短地試驗了一下不召開議會而逕自立法。他不斷需要資產階級的政治與財政支持,資產階級則在他各項政策每一重要關頭,都堅持必須達到為都鐸王朝國策和本身利益服務的雙重目的。由議會控制王室的直接稅收入,以及只有議會能立法的規定,乃是亨利被迫作出的兩大讓步。這樣一來,近似絕對專制的君主所創造的策略便被資產階級奪去,轉過來用於反對絕對專制的實驗。    
  亨利在上議院安插了很多新貴族,足以保證他獲得勝利。他同下院的鬥爭卻較艱難,因為下院主要是由地主紳士、在封建式租佃制下持有土地的騎士、以及城市代表組成。下院乃是資產階級的鬥爭陣地,那裡的政治力量均勢會影響到封建和資產階級土地法觀念的衝突。《土地使用法規》和《土地遺贈法規》就是兩個明顯的例子。    
  土地使用權轉讓提供了可藉以逃避監護和頂替費的手段。甲將土地讓與乙及其嗣子,乙又將該地轉讓給作為聯合佃戶的一群人,在文據中規定他們要為某一在文據中、或在另立的契約中、或在乙的遺囑中寫明的特定目的而保有該地。這種聯合租佃是豁免受監護和繳納頂替費規定的。文據、契約或遺囑中的指示,可能是在乙死後保有土地供其嗣子之用 ——亦即歸其嗣子之利益:這樣一種在乙死後為供另一人之用而保有土地的指示,實際所憑是遺贈不動產的作用。除了對有限幾類地產、主要是依據城市租地法而保有、亦即在城內的地產以外,非用上述手段是不可能作任意遺贈的;在一般情況下,土地都要留傳給長子。此外,乙的債權人可能受瞞騙,因為在表面上,乙並無土地產權可被剝奪以清償債務。    
  債權人和領主兩方面,都對這種情況不滿,債權人的冤屈在法庭和議會中受到了注意。然而,大多數領主卻對此不加過問,因為他們可以利用這種轉讓權來對付上級,包括國王。亨利考慮到在這安排下的流失稅收,便在1529年提出強迫登記所有土地使用,並廢除許多複雜的土地法規。為了撫慰領主,亨利的提案允許他們繼續對產業作出各種特殊和複雜安排;不過,按照這建議,貴族未獲國王明確同意就不能出售他們的土地。這一提案保證了貴族的權利和王室的賦稅;它同時卻又有使無數律師喪失業務的危險,因為它既取消了豐厚的土地讓與業務,又剝奪了非貴族有產者 ——鄉紳——對其土地作秘密安排的權利,並要他們負責代國王徵收習慣所無的攤派。    
  鄉紳和普通法律師兩派力量聯合起來,在下院否決了這項提案,並爭取到讓步,作為認可徵稅權的代價。亨利隨後另外找到辦法,來加緊控制封建賦稅,但其結果卻保證了財產自由轉移的可能性。根據《土地使用法規》,一切使用均已 「生效」,有權享受土地利益者(cestuiquiuse)便是合法的所有者。只有「積極認真」而非僅屬虛構的使用,才仍算有效。還有一項相關法規,要求凡涉及使用權的轉讓均須登記。    
  《土地使用法規》為普通法律師保留了他們那奧秘的土地不動產領域,以及寫意的土地轉讓專門業務和豐厚報酬。這一法規沒有規定須將土地交易公開。然而,它實際上已結束了土地經由遺贈而轉移的可能性,那原本是土地使用轉讓的一大有利之點。因此,到1540年,由於鄉紳中曾有幾派人聯合農民公開叛亂,反對因沒收教會土地而造成的後果,亨利便支持《土地遺贈法規》,以作為對鄉紳的讓步,這法規使得英國很大部分土地可以經由遺贈而轉移。這是資產階級所有權規範取得的又一次勝利。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十七、契約 —法律和社會現實研究    
   契約法在英國和歐洲大陸的發展揭示,以法律改革作為實現根本性社會變革手段,是有限度的。資產階級法學作家常愛稱述,從封建主義到資本主義的進展是通過契約設計實現的。例如梅恩爵士曾在19世紀時寫道:人類的進步史乃是一部從基於身份的義務獲得解放,而代之以基於契約或自由協議的義務的歷史。換句話說,契約這一法律制度乃是資產階級革命的動力。    
  那時期每一位資產階級法律哲學家的著作都可以找到的這種說法,包含一個重要歷史事實和一個嚴重分析錯誤。歷史事實是,一個發達的資產階級社會關係體制,例如1800年時已在英、法兩國達於成熟的體制,就具有充分發展的契約理論。將社會不同分子聯結起來的種種約束,幾乎毫無例外都是雙邊,並在名義上經雙方同意而成立 ——亦即契約性的。土地所有權、它的利用和保護,都不再像在封建時期那樣能夠介入人與人之間的法律關係了。所有權變成了「個人」(persona)與「物」(res)之間的關係。契約對一切事情——勞動、售讓、甚至婚姻——都要佔第一位。    
  分析錯誤則在於斷言,不管物質條件如何,只要自由協議這一法律觀念充分發展,資產階級社會關係就會出現。契約法並不是由於它的原則顯然合於正義,就突然降世和得以確立的。契約的運作領域要受到經濟關係體制限制,而後者又決定於技術水平、對立階級的力量、以及生產力的一般發展狀況。精妙的契約理論並不足以保證會有實行該理論諸所必需的種種力量配合。    
  所以,很高的學術和法學水平,對於當時的資產階級並無特殊用處,因為實際上尚無法創造可由自洽商業法原則調節的統一全國性 「共同市場」。精妙契約理論本身並不能使社會關係轉變,那是一個權力問題,一個佔用和營運某種生產體制的問題。    
  我們在考察13世紀和14世紀法國南部的生活時曾看出,人口減少和經濟停滯怎樣導致初興市民制度衰落和消亡。     
  在1400年至1600年期間,在朝由資產階級主導並為其利益而管理的社會前進的過程中,法國和意大利城邦儘管有高度發展而精妙的契約法,卻被在此時期開始時僅有相對落後的契約法的英國遠遠趕到前面去。    
  略查一下麥第奇銀行在其金融成就頂峰時期 ——約 1450 年前後——的檔案就可看到,它已充分領會 350 年後《拿破侖法典》草擬者所關注的一切有關契約的專門技術。然而,麥第奇錢業帝國卻在那個世紀之末崩潰了。麥第奇銀行簽訂過許多設置分行的契約——以在某個時期內合夥經營的方式達成的協議,其中詳細載明合夥人的資本股份、分行經理的報酬、業務範圍的限制,以及有資格處理所有有關糾紛的法庭。麥第奇貸款以及旨在逃避對高利貸查禁而偽裝貸款的許多契約,也都表現出起草擬契約技術能力已達到相當高的水準。    
  在麥第奇家族擁有錢業以外的利益的地方,例如在佛羅倫斯,社會關係也採取了契約方式。麥第奇家族要收購生羊毛和僱用代理人協調由若幹工匠將羊毛紡織成毛布的生產過程。雖然毛布織造的某些初步操作是在麥第奇羊毛作坊進行,但紡毛、織布、染色以及最後的精加工,卻是按照當時歐洲許多地區共同實行的分包制度完成的。個體紡毛工和織布工同一位勞力承包人訂約從事勞動,各人在家用自備機器幹活。他們同麥第奇羊毛作坊業主的勞動關係,有很多成分都主要是契約式的,僅僅略微帶一點封建性或依據身份地位的社會關係色彩。(我們可以拿19世紀產業勞動關係來作對比。產業工人是論日、論周或論月受雇工作的。那種契約按照民法律師根據羅馬法傳統及術語而使用的詞語來說,乃是 locatio    
  conductio operarum ,其中 locatio conductio 是一種雙邊僱用契約的通稱,正如同emptio venditio——按字面為「買賣」之意——是售讓契約的通稱一樣。語詞的對稱聯結顯示了協議的雙邊性質。其後的operarum一詞意思是「勞動」。 19 世紀產業工人沒有工具,只有勞力,他以協議價格並按照協議條件「出雇」他的勞力。他服從工廠規章,在他受雇工作期間放棄自己的自由。)    
  根據麥第奇的經營契約,支付報酬不是按 「工時」,而是按織成的毛布或紡成的毛線數量計算的;同時,彈毛工和打紋工可以按日計工,或者至少部分以食物或貨品代酬;麥第奇企業可以貸款給工人購買織布機,但在貸款全部償還以前機器要算作是麥第奇財產。    
  儘管某些歷史學家曾將15世紀和16世紀法國描述為處於相對停滯狀態,但那時契約理論在法國,卻正在精深的水準上被仔細研究。羅馬法傳統當時在法國已分為兩派,一派承接了教會法學者傳統,另一派則崇尚俗世民法,他們都在王家監督下,科用羅馬法傳統來編撰各地習俗志。為了縮小和調和成文法地區和習慣法地區之間的差別,許多學者和律師開始撰寫註釋和進行比較研究。1608年洛瓦塞將這些資料彙編為 Les    
  Institutes Coutumires(《習慣法淺說》),採用這一書名意在表明習慣法和依據羅馬法的法律在法國是同等的。在這類註釋和比較研究的作者裡面,最傑出的是杜穆蘭,亦名穆利奈。他對巴黎地區習俗志的見解,以及他對民法和習慣法的比較研究,直到 18 世紀初期法學著述大復興時期都還在被引為權威——例如在 1714 年費裡埃對巴黎地區習俗的權威性評論中即曾引述過。杜穆蘭文筆誇張,鬥志旺盛,論述詳盡無遺;他令人拜服的學者式分析最後總是歸結到當時具體問題上面來。在一項有關契約法的爭端上,他站在商人一邊,引述了公教法、羅馬法和習慣法的原則來作對比,堅決認為法國習慣法已認可公教法中口頭承諾具有約束力這一規定,因此作出結論說,羅馬法原則認可的契約自由不應受到關乎協議方式的規定的約束,他認為那些規定在羅馬時期結束以後已失效了。    
  新大陸發現以後,法國國王和資產階級在對西班牙貿易上發了財,因而能夠把錢用在藝術、科學和大學上面。在布爾日大學,居俠( Jacques    
  Cujas    
  )和他的學生開始以人本主義、或者說文藝復興時期觀點,重新對羅馬法進行系統研究。居俠又回到歷來有爭議、而且被許多註釋家和歷代開業律師曲解了的那些羅馬法文本上來,他代表了對原有文本加以科學性研究的學派。但是,他種種純羅馬法的解釋,並沒有比杜穆蘭以及其他專業顧問的咨詢性著述對羅馬法實用上的統一作出更多貢獻。    
  各地習俗有了書面記載,就使得杜穆蘭及其同時代人能夠看出,以羅馬法為依據的各種條例(包括精妙的契約法)的採用有助於增進貿易;而且地方習俗寫成文字,就會受到王室要求一致化和羅馬化的壓力。同時,書面化卻又容易使那些繼續為習慣法依據的古老法律原則趨於僵化。編成法典就會僵化,因為有了法典,分析案情和作判斷就要受到新寫成的書面文字含義的限制,這些含義是可能由於種種理由(因頗合邏輯、可允許、或表面上講得通)而賦予的。    
  城市與其他王室直轄地區的習俗志大體類似。它們都明顯得益於巴黎習俗志,並在契約、所有權和訴訟法等方面包含許多驚人的借用羅馬法之處。王家權力較薄弱地區的習俗志則有所不同,它們不是全然不提可能有利於貿易的法律原則,就是公然摒棄以羅馬法為依據的條例。兩類習俗志的這一差別很難消弭,除非註釋家的才智能為充分有力的國家機構所利用,並由之而將他們提出的解釋付諸實施。然而,不論是資產階級這一階層,還是它處於王室集團以內的同盟,都還不具備這樣的權力。儘管王室法庭擴大權限,已使領主法庭處於不利地位,儘管各地領主從16世紀開始都已禁止親自開庭審案,並被責成羅致專職法官,但是,其法庭所遵循的訴訟程序和所採用的法律,仍在很大程度上局限在習俗志的種種例規以內。    
  地方觀念和守舊思想頑強既是經濟停滯的表徵也是它的原因。強征過境費和對國內貨物流通造成障礙,表明地方領主面對著王家的權威仍然很有勢力,同時也是其繼續存在的手段。領主不會自願放棄封建性捐稅,而資產階級中又有些部分不是購得了代收這類捐稅的權利 ——從而不能容許它的廢除——就是對領主放了債,如果債務人沒有辦法撈錢或逼迫償債的手段,那債務就要化為烏有。在英國,王室官吏人數增加已成為中央集權手段:在法國情況卻非如此。王室官職對於資產階級青年人原很有吸引力的,而且由於在上一章中談到過的理由,這吸引力一直存在,但是,法國國王卻不能夠放心信任他的官員對他忠誠。    
  洛瓦索曾在其發表於1610年的《官職論》( Treatise    
  On Ofeices)中,用文件說明王室官僚機構所遇到的種種困難。他指出,至少從 14 世紀開始,司法官職——以及其他許多為王室效勞的官職——就一直由國王售賣。反對這作法的禁令曾在 15 世紀經三級會議數度頒布,但卻毫無效果。 1493 年查理八世發佈詔令,要求每一位長官都在就職前立誓宣稱,「他不曾由本人或由任何旁人交付或許諾交付黃金、白銀或其他等價之物」以求得到官職。洛瓦索評論說:「法國法官竟要靠舉行莊嚴的偽誓來承擔職責,他們要犯當眾撒謊之罪才能就職,這真是大醜聞,」但是,對錢的需求十分急迫,以致到了 1522 年法蘭西斯一世居然設立了賣官的專門機構——洛瓦索稱之為「銷售這種新商品的小店」。 1567 年,國王承認和批准了在世的私人之間轉讓官職,只要繳納轉讓費就行。司法官職對於買得起的有錢人說來吸引力確實極大;一個人可以指望由王室封贈為noblesse    
  de robe(長袍貴族,那是專為法官而設的貴族新牌號)而達到事業頂峰。法官買官所花的錢,可在若干年內從訴訟人身上收回。 1547 至 1577 年間在蒙皮立郡,長袍貴族對城市四周原屬小業主的土地收購數量,僅次於金融家。    
  這樣就出現了一個對國王並無何等忠誠,卻享有長期任職的產權的王室行政機關,它有時竟使得 「國王寶座發抖」,那是不足為奇的。而這幫並不忠誠的法官一旦進入省級王室法庭——最高法院——他們所起的作用可能反而更大,因此到了 1550 年,這類法庭就變成煽動反中央的中心了。    
  總的來說,在法國和意大利,沒有統一的本國市場,以及與資產階級利益相結合的強有力國家機器,即使有一大群受過法律訓練的專業人員為資產階級服務也是無濟於事的。在英國卻有這些條件:資產階級的法律意識形態已成為要求國家權力為它服務的公開理由。國王亨利八世沒收教會土地使一群新地主得享法律權利,增強了他們憑藉其企業家身份和商業活動而獲得的地位。法律在英國成了攻城木擂,可用以搗毀 「貧窮無賴」的房舍。但是,對於舊貴族階層以及因擁有市外地產而有相同問題的人來說,法律——構成舊貴族法律意識形態的那些原則——又是一面盾牌。所以這些人也都必須吸納到資產階級法律關係體制中去。至少須將那些關係納入舊有的普通法,使之結合成為一體,由國王當初主要是為封建利益服務而建立的法庭予以實施。    
  我們曾經談到,普通法在根源上是 「本土的」——亦即真實的——法律。大約在 1400 至 1600 年期間,它變成了「本國的」法律,並採納了在商人和海事司法裁決中發展出來的原則。在 1400 年,英國高等法院和高等民事裁判所僅僅很勉強地承認了有關契約的一些最有限和最初步的觀念。直到 1600 年剛剛過去不久,才由柯克爵士(Sir    
  Edward Cook)——他在 1594 年當上了首席檢察官, 1606 年任高等民事裁判所首席法官,是一位著述甚豐的法律評論家——宣佈商人法為普通法的一部分,意思是說,普通法律師和普通法法庭從此以後要為商人利益服務。    
  這一過程是值得描述的,因為它並未遭到擁有土地階級的暴力對抗便完成了,名義上那階級的利益受到保護,只不過日後還會遭到嚴厲對待。延續的傳統這一神話若加上一點歷史的重新編造,倒也還是站得住的。柯克寫道: 「我們現在來讀一讀古代作家吧,因為老田里會長出新谷子來的。」    
  柯克不是大膽提出普通法須加擴充這意見的第一個人。湯瑪斯 ·摩爾在充任大法官時,就曾試圖無拘束地運用權力對普通法法庭直接發佈指令,藉此迫使它們改革。後來,普通法法官怨言傳來,摩爾便邀請他們全體來到西敏寺會議廳舉行宴會。據他的女婿威廉·羅珀記述:    
  餐後,他向他們透露了曾聽到一些有關他指令的怨言,而且向他們說明他每次發出指令的原因,期望在交待清楚以後通過對那些問題的充分辯論,他們不得不承認若處在同樣情況也不能有別的作法。然後,他又向他們提出,如果每一個法庭法官(對於他們來說由於職責所在,法律改革的苛嚴之處乃是最切身的事)經過合理考慮,都能自行決定(他認為他們都是受良心約束的)對法律的苛刻嚴厲親自減輕和改革,那末,自那以後他就決不須再有指令發出了。他們對這番話拒不置理,於是他對他們說道: 「既然諸位爵爺逼著我非用指令解救人民所受到的損害,那你們今後就再沒有有任何理由責怪我了。」    
  可惜的是,我們不知道摩爾同這些普通法法律家之間的這場爭論,究竟是在什麼具體問題上發生的,但我們不妨稍作猜測。這場爭論的背景是這樣的。     
  摩爾曾在林肯法學會受過普通法律師訓練,而且當過出庭訴訟律師,他是很瞭解他的那些對手的。那時的律師不是在大學、而是在 「四法學會」培養的,他們要在那裡寄宿三年,從年輕會員接受正式訓練,以資深會員為榜樣並在同他們的討論中學習。普通法法庭法官是從開業律師選拔的。福特斯鳩爵士寫於 1470 年左右的De    
  Laudibus Legum Anglie(《英國法律頌讚》),可使我們對這種學習情況略窺一斑。他寫道,在法學會裡:     
  除了法律研讀而外還有讓貴族學習禮貌的學園。他們在那裡學習唱歌和練習各種和聲。他們也還學習跳舞和參加各種對貴族相宜的娛樂。    
  福特斯鳩的描述略帶田園詩風味,但法學會肯定是歡迎許多並非認真以法律為專業的貴族家庭子弟流連的。    
  法律教育包括閱讀法官對於有爭議案件的意見書和報告,以及參與摹擬法律鬥爭。但是,最重要的學習項目是訴訟程序和訟案辯護。《關於土地使用權》這一重要的土地法論文的作者利特頓曾對他的兒子說:    
  我們法律中最可敬、最值得稱讚、也最有利益的事情之一,就是具備在物權和人身訴訟中進行有效辯護的專門技巧:所以我要勸你格外打起精神用心學習這個。    
  這是極好的勸告。訴訟程序手續繁多,每項手續都須呈遞一份嚴格符合格式的書面訴狀,不精通這一套就難以向普通法法庭提出訴訟。每一樁普通法訴訟一開始就要引用一項令狀( writ)。只有提訴之事符合某項可用令狀要求的時候,訴訟才能進行。頭一批令狀是在諾曼人征服英格蘭後不久簽發的,原是命令王室官吏傳召被告人,以便能就保有某片土地權利問題進行查問。當初制定這種令狀制度,是要對大批不同類別訟案提供處理辦法,但它也將一種僵硬的規格保留下來,要求日後的原告人將其案情嵌入標準格式。自此法律發展便與初訴標準格式用語的解釋聯結在一起了。如果官定格式無一能與案情相合,普通法法庭就無能為力。為了緩解這種制度的苛嚴,律師迫切要求制定新的令狀——新的「訴訟格式」——,有時則恣意施展詭辯術,強使案情適合某種可用格式。    
  1500年的原告人若找普通法律師,申述有某項契約未被履行,律師首先就想到援用違約令狀。要使一樁違約訴訟得以成立,須指陳和證明曾經訂立過一份寫成文字並加了封印的契約。未加封印的簡單書面協議是不能予以強制執行的,口頭協議就更不用說了。很多契約為了越過這道難關,都以付款保證書( bond    
  )的形式寫成。一方聲稱欠另一方一筆款,但聲明在完成某些條件後此保證書即歸無效。條件若未完成,受損害的一方就可以援用債務令狀追收欠債。     
  這類達成和強制履行協議的迂迴辦法不合有大宗交易商人的心意,他們希望依靠簡單契約方式來進行。起初,商人都避開普通法法庭來處理大部分法律事務,並謀求王室協助建立平行機構,由之來制定和實施對他們比較適宜的契約法。    
  例如,他們曾求助於大法官 ——摩爾及其前任和後任——自 1350 年前後即一直享有的司法裁決權,它的理論依據是國王應有不必拘泥於普通法而主持「正義」的責任。到 1500 年時,這種「衡平法」已有一整套明確界定的中心理論,其基本觀點乃是認為,大法官要在普通法無能為力時對於有失公正之事提供補救辦法。    
  這種理論的來源何在呢?衡平法裁決權從一開始就是由國王特意建立,用以處理商務訴訟的,當君主受條約約束,要負責為外國商人建立有實效的法庭時,就需要使用這種裁決權。由大法官付諸實施的法律知識,有很多確實可能來自於倫敦市那些也很懂得商人事務的商務法庭。我們還可以發現,大法官的司法裁決不斷吸收了許多公教法和羅馬法原則。衡平法基本理論極力標榜的 「正義」和「良心」這兩個觀念,聽起來既帶有公教法關注人類靈魂的意味,又很有羅馬法誠信觀念色彩。這種接受羅馬法和公教法原則的作法,在都鐸王朝統治下曾加速進行。在這方面,湯瑪斯·摩爾可算是理想的大法官,因為大概只有他才能獨一無二地將普通法實際經驗同公教法和羅馬法知識加以結合,還加上他本人深厚的正義感和對商人事務的廣泛認識。    
  理論上,自訴訟當事人被命令應當做成或不許做某事,否則就會受喪失靈魂的懲罰這個意義來說,衡平法的力量純粹在於個人本身。萬一對靈魂的威脅仍不足以令其服罪,大法官就可以禁錮其肉體。被帶上衡平法法庭的被告人,可能會被命令如實履行普通法法庭對之無能為力的某項契約:或者,如果大法官認為他向普通法法庭提出的訴訟雖然將會得到 「合法的」判決,但那判決卻違反對於兩造之間當初的協議來說原是基本依據的商業法原則,那末,大法官就可能命令他撤銷那宗訴訟。這樣的裁決既造成摩爾曾在西敏寺遇到過的敵意,也給普通法法庭造成了不難領會的壓力,促使它們修改其實際施行的原則。    
  商人也有許多依據條約、王室特許狀、由於城市享有特權以及其他原因而專為他們建立的法庭。各地商人法庭和海事法庭在整個16世紀還都繼續發揮作用。實際上由於王家海軍對於貿易和作戰來說已變得更加重要,海事司法管轄權限較前有所增加。此外還開設了若干專門法庭,負責處理有關經濟和土地政策一些特定問題,被委派主持這類法庭的法官都受過民法訓練。(人們迄今一直都在頗有理由地爭論說,英國當時已接近於採用羅馬法作為法學基礎,以作為對都鐸王朝歷代君主不斷造成的種種變革的一種最後裝飾。)    
  商人的申訴也可以由領有王室特許狀的商人法人團體所開設的法庭來聽取,那種法人團體都對某種貿易享有部分或全部壟斷權。布商公會( Mercers)就是最值得注意的例子, 15 世紀時該公會的一個分支——其利益在於輸出毛布,尤其是對低地各國輸出——開始單獨另行成立一個公會,它在一份王室特許狀中曾被提及,稱為「布業風險商人公會」,從 1486 年起,英國對低地各國貿易便一直由「布業風險商人公會」在所有經營輸出的商人裡面帶頭進行組織和加以控制。在形式上,「風險商人公會」乃是一個由王室頒發特許狀的法人團體。它的主管人是一位總督,表面上是經該團體提名而由國王正式任命的。亨利七世即曾「應爾等居住在倫敦市大部分人之願望與提名」,委派約翰·派克林出任總督,統管駐低地各國「朕所信賴而至愛的臣民風險商人」。「風險商人公會」有權自設法庭,並有權對所有在其指定地區從事海外貿易的人施加制裁。它的法庭施行商人法,其司法審判權在倫敦由王室授與,在其他各地則由條約保證,確認其對某一特定宗主權下所有一切英國商人的權力。這樣,由王室特許享有壟斷權的公司這一日後殖民事業樣板,便與早期十字軍東征以後曾存在過的領事法庭樣板結合起來了。英國非常重視鼓勵和保護「風險商人」所從事的貿易,這從外交上顯然為他們而作出的努力也可以看出來。摩爾在 1509 年被布商公會授予「自由權」,很可能就是酬答他的某些努力。    
  總的來說,16世紀中期凡是富有的城市居民,只要願意服從倫敦所掌管的財政體制規定 ——那實際是一種使英國北部「風險商人」也感到苦惱的統制,就都有很多從事貿易和經營企業的大機會。依照商人法簽訂的契約,在商人法庭、大法院(chancery)和海事法庭均可要求強制履行。這些從歐洲大陸傳來的原則,日益更得到採用和研究。高等法院和高等民事裁判所的法官,都是從普通法律師裡面挑選的,這些律師很懂得,他們所操持的那一部分法制頗有變得無足輕重之虞,因為他們那些訴訟委託人——地主貴族,亦稱鄉紳——的相對財力已顯弱微。就資產階級而言,則是歡迎有機會利用普通法法庭的,因為它比起都鐸王朝歷代君主所建立的某些專門法庭來,對於國王要較為獨立一些;與國王結盟是一回事,依靠國王卻是另一回事。    
  因此,普通法律師就有了與資產階級結為同盟的餘地,他們只消能夠說服他們操業於其上的法庭對資產階級法律原則抱容納的態度就行了。在那個世紀將告結束的若干年間,這一同盟開始成形,普通法法庭已趨向於資產階級契約理論。    
  1602年在 「史拉德案」(Slades    
  Case)中,所有聚會於財政大臣議事廳的普通法法官一致作出裁定,認為一項售貨契約儘管未加封印,也可以在普通法法庭進行訴訟。對於法官說來,採用商人條例事情更會簡單一些,但是,他們對傳統的尊重卻要求另走一條道路。    
  只有對於加封印的契約才能提出的違約訴訟( action    
  of convenant),明顯不適用於商人契約。對於照付款項的書面允諾,也還可以進行債務訴訟(action of debt    
  ),但它也有一些局限。因此,「史拉德案」需求助於重新解釋第三項令狀,即assumpsit(諾言)令狀。而法官這樣做,只是對業已應用這項令狀數十年之久的發展進程予以追認和公佈而已。普通法律師早已開始爭論說:假定我同一位立約人達成協議,他將為我建造一棟房子,這項協議又加了封印;那麼他若根本沒有建造房子(noneasance——不履行義務),我可進行違約訴訟;但他若粗製濫造,而他原曾允諾,甚至只是口頭許諾,要精工細作,我就是由於他未履行所應承之事而受了欺騙(他以其misesance——濫用職權——違反了一項「諾言」)。一項應承要精工細作的事即使協議未加封印,如果違反了也是可以引起違諾訴訟的,這種論點早在 1400 年前後,即已開始在訴訟中被採用,以對付木匠、治療牲畜的獸醫、以及諸如此類的人。普通法律師並沒有簡單地採用凡協議均必須遵守這一商人法原則,卻開始重新解釋作偽和平等觀念。對一項諾言未如實履行就是欺騙;這觀念一旦確立,採納契約法各主要成分的道路就打開了。    
  違諾訴訟在16世紀擴大範圍,將某些債務糾紛也包括在其內。如果有一筆欠債,債務人曾說過要在某日起償還,債權人按照正在發展的理論,就既可對債務提出訴訟,也可對諾言提出訴訟,即要求履行清償原先債務的諾言。由此便產生了 indebitatus    
  assumpsit(債務諾言)〔令狀〕。    
  「史拉德案」統一和改善了這理論。若甲同意在將來某一天將穀物賣給乙,乙則同意到時照付貨款,這乃是一種「將來有效契約」,即要在將來如實履行的契約。如果到期某甲不交貨,或者某乙不付款,未踐約的一方就違反了自己的諾言。這正如法官所宣稱的,「每一項將來有效契約本身即帶來一份諾言令狀。」老田里長出了新谷子。    
  這一原則一旦被接受,從前門將商人的契約概念接納進來就變得好辦了。高等法院重新確認並擴大了它向來的習慣作法,即允許以商人慣例作證,必要時並允許召集商人陪審團來確認商人慣例。為了便於國際貿易商提出申訴,普通法法庭擴大了司法管轄範圍:即允許原告人在辯論中聲稱,產生糾紛之地阿姆斯特丹或其他某一外國城市,乃是位於倫敦市 「奇普區的聖瑪利勒堡教區以內」,而且隨即拒絕對方否定這一陳述。    
  普通法律師和法官為吸引新得勢的商人的業務而進行的鬥爭,在16世紀末期日趨激烈,並持續到17世紀。普通法法官在許多被告人要求下,開始發佈令狀,禁止商人法庭或海事法庭審案,或者命令原告停止原訴訟而轉向普通法法庭起訴。商人司法當局,尤其是享有王室支持的海事司法當局,也發佈了自頒的令狀和禁令以作出回應。法律界內部這種利用訴訟人業務為賭注的鬥爭一直持續到17世紀。    
  普通法律師對資產階級法律的逐步吸納,乃是他們與資產階級結成同盟的必要條件,這結盟在17世紀中期的英國革命中取得了全面收穫。它原本是難以成功的,除非發佈令狀和禁令的紙上戰爭當時能夠通過王室干預、或者如後來證明必要的那樣通過某種更為強暴的手段,得到有利於普通法律師的解決。    
  資產階級與普通法律師的結盟也還具有維護憲法的一面,因為普通法法庭並非如同商人法庭、海事法庭和其他 「專門」司法機構一樣是王室特權的產物。正如我們將要在英國革命的討論中較充分地說明的,柯克爵士乃是上述結盟在意識形態方面的設計者。他權威地,也是斗膽地重新編排了英國的歷史和先例。「老田」就是普通法審判記錄,大概還有不是被視為貴族所爭取到的讓步,而是被視為自由特許狀的「大憲章」。從「大憲章」可以推導出國王要受限制於「本土法律」,這一詞在該文件中最有可能是指對貴族特權的保護,但也能夠加以較寬泛的解釋。這樣,從舊有普通法審判記錄中出現了法律體制的改造,它接受新原則,但仍基於舊有傳統之上。這一王室讓步和司法決定權的改編歷史,正如普拉克涅所指出,「對國王和議會都一樣施加了限制。」    
  資產階級對建立要求擁有絕對權力的君主制國家發生過極大影響,因為強有力的都鐸王朝一直是為這個階級的利益服務的。但是,實現了土地重新分配、並從鄉村生活瓦解之中獲大利以後,資產階級又在尋求盟友,來進行一場謀求限制國王干預貿易權力的新鬥爭。普通法律師實際證明是準備加入這一聯盟的。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十八、法國:第三等級的勝利    
   《拿破侖法典》是在法國共和第12年風月29日 —— 1804 年 3 月 20 日——正式頒布的。這部法典的綱要曾在一年多以前,由國務會議成員波塔裡(Jean    
  Potalis)及其主要合作者畢戈—普列曼諾(Bigot-Premenall)、特萊拉(Treilhard)和特隆雪(Tronchet    
  ),呈交國務會議。這四人所依據的一份較早的草稿,則是由拿破侖手下的第二執政桑巴塞(Jean-Jacques Cambaceres)擬定的。     
  波塔裡在對國務會議的演說中,回顧了他為準備這部法典而進行的工作,他在為期一年的過程中,將許多規定寫成法律,每次只寫成數條。這篇演說經拿破侖批准,成為這部法典編纂史的官方記述。波塔裡從參考查理曼大帝第一次立法說起,一直談到對路易十一的 tablissemmns(定制)和ordonnances(敕令),然後提到對羅馬法的研究,並指出一切要想統一和簡化法國法律的企圖何以沒有成功。(一年以前他還曾在一份較早報告中,對那些將習慣法寫成文字使之便於研究的人表示敬意。)在這篇演說的結尾部分,他對法國資產階級爭取權力的鬥爭提出了官定說法:    
  正是我們的藝術發現,我們在航海上的初步成功,以及由我們各種成就和發現幸運地誕生出來的激昂振奮,才在路易十四時期產生了柯爾伯對製造業的規定、有關河流和森林的法律、對商業以及對海上貿易的管理。    
  從良善中產生出良善。立法者既已將其關切和注意力集中於幾項重要問題,他就感覺到有必要也有願望將一切問題包括進來。因此有過許多司法改革,民法訴訟程序得到改善,刑事審訊已建立起新程序,還構想了龐大計劃,要使法國有一部一致通用的法典。    
  〔試行制訂法典的人〕遇到了難以克服的許許多多障礙,有的來自尚無充分準備的輿論;有的來自權力上的種種競爭;有的來自民眾對習俗的依戀,他們將保存習俗視為一種世代相傳的權利;有的來自各地領主法庭,它們繼續擔心權力會受到削減;還有的來自律師對於任何變革懷有迷信式的疑慮,唯恐會使他們費盡辛苦學習到的和操練了一輩子的事物受到影響。    
  然而,改革和一致的理想已在全球獲得解放。學者和革命哲學家抓住這些理想,在理性和經驗的光輝照耀下評審了各種立法的建議。各種法律受到了相互比較,被置於它們與人的權利和與社會需要的關係中作了研究。深思熟慮的多瑪及其若干同時代人已開始懷疑,立法究竟是否可以算作一門真正的科學。我將科學稱為一系列互相聯結的真理和規律,它們乃是從許多第一原理推究而得,並在涉及知識每一主要分支的一組有系統的理論中被結合在一起。 ……    
  在科學中也如同在文學藝術中一樣,甚至就在許多才智之士艱辛奮鬥、殫精竭慮勤勞無獲之際,會突然湧現一個有天才的人,他排眾而前推動我們的思想,使之超越慣常的界限。    
  《法的精神》一書大名鼎鼎的作者〔孟德斯鳩〕在上一世紀正是作了這樣的事;他將所有其他對法理學有所論述的人遠遠拋在後面;他直探一切立法的根源;他識透了每一項法律的原動力;他教導我們永遠不要把各種細節同整個體制分離開來,永遠要借鑒歷史來研究法律,歷史乃是立法科學有形的實驗室。他使我們接觸到一切時代和世界上一切地區的立法者。這便是在我們中間前進的精神,這便是我們的知識和智謀,然後突然間就爆發了一場偉大的革命。    
  一切弊端無不立即遭到攻擊,一切制度都受到了究詰。演說家振臂一呼,儼然不可動搖的制度便紛紛倒塌;它們在人民的思想感情裡面沒有生根。權力迅即發現自己已被輿論征服。    
  人們必須承認,那乃是各國歷史上有時會發生的一個決定性時刻,那種時刻是要改變一個民族的地位和命運的。    
  在所有擬議的改革之中,一致通用的立法的觀念特別引起了我們各個審議會議的注意。    
  但是,怎樣在這政治紛擾仍然激動全國之際,來準備一部民法法典呢?    
  對過去的仇恨,對當前急切的生活願望,對未來的擔心,導致了種種極端逾常而狂暴的措施。小心謹慎和周詳考慮,保守主義的慎重態度,被摧毀一切的要求取代了。    
  某些不公平和壓迫的特權,那原本是少數人的所有物,一直沉重地壓在一切人的頭上。為了恢復自由的利益,全國一時間陷入了放蕩。為了撲滅可憎的特權和優惠制度並防止其復活,有的人在拉平社會等級以後還要拉平財產。 ……    
  但是,較穩健的思想終於重新湧現;第一批法律已被改正,新的方案要求:眾所共喻,一部民法法典必須用智慧來制訂,不可強加之以熱狂和輕率。    
  從先前那些情緒激昂推翻偶像的革命公告,例如1789年國民議會宣佈廢除封建制度和許諾重新分配土地的公告,到波塔裡字斟句酌的保守語調,其間有很大一段距離。當然,這部法典乃是革命性的,因為它將資產階級對契約和所有權的理想定為法規,並承認那些理想是普遍適用的。然而,它作為私法法典,又是獨一無二為資產階級服務的,從而顯然背叛了曾充當革命突擊部隊的工人和農民的期望和利益。    
  波塔裡的陳述表明,早先那些造成混亂、破壞和一切拉平的衝擊,都已經堅決地被推開了。那場革命是 「突然間」爆發的,「權力」不是被武器、而是被「輿論」「征服」的;種種「逾常而狂暴的措施」都已採取過了。如今權力已經贏得,這場突如起來的革命要被看作是一次斷層的、幾乎是偶然性的事件,而不是 800 年城市居民鬥爭的頂點了。這部新法典所要認之為父的,不是那些匪類或要平等派,恐怕也不是武裝的造反派;倒是孟德斯鳩、柯爾伯、多瑪——甚至路易十四——被尊為波塔裡所頌揚的那份文典的老祖宗。    
  革命的法律和歷史背景    
  法蘭西國家是在1600年形成的。為了選派代表參加國王偶爾召開的三級會議,以便認可徵稅和提供建議,這個國家被劃分為三個等級:教士、貴族和平民( returiers)。平民這個等級裡面包括富有的資產者、律師、教授、師傅工匠、手工業者、傭工、以及務農的小塊土地保有者——簡單說就是將各色人等和各種利益集團集合為一個群體。    
  1800年時的資產階級 ——正如它 800 年來一貫的那樣——公開承認自身內部也有階級衝突。最早的造反派所力爭的,是要使自身在封建體制中的獨特地位得到承認,他們在那種體制中所起的職能,是與小附庸、小自由土地保有者和為數不多的農業零工等等其他非貴族不相同的。師傅與工人之間的種種差別加深以後,富有的資產階級便開始堅決要求享有單獨身份。在法國,對這種單獨身份的堅決要求顯然並沒有使它非留在本階級以內不可——只要有可能便取得貴族身份的這種資產者傾向證明了這一點。僅只是到了後來,資產階級才看到團結和領導第三等級來推翻封建制度大有好處。    
  修道院院長西耶士在其發表於1789年的小冊子《什麼是第三等級?》中坦率宣稱,這個詞語有時指資產階級,有時指廣大人民。將後者包括進來有利於團結大多數人,來反對貴族 「這個……由於游手好閒而斷然自外於這個國家的階級。」前者則是第三等級中居領導地位的一小部分人。    
  17世紀初期,洛瓦索拒不承認可將整個第三等級稱為 「布爾喬亞」(資產階級),他從語源學上論證,堅決認為布爾喬亞乃是居住在城市以內的人。他將第三等級劃分為:文人(神學、法律、醫學、文藝)充任官職從而有權力分享王室財政收入的人(其中包括許多按現代說法應稱為金融家或銀行家的人);法官、律師和法庭工作人員;以及商人。那末,廣大群眾呢?他將那些用自己的雙手從事勞動的人稱為「賤坯」、「鄉巴佬」、「傻瓜」和「狡猾而又卑鄙之人」。他寫道,即使是手藝工匠也是低賤可鄙的;他反對由王室頒發執照承認師傅工匠,因為那樣只會使許多鄉巴佬裝氣派,「儼然以王室官員自居」。但是,洛瓦索也懂得歷史,他知道有很多商人發了財,開頭都是從受公社式社會的庇護的手藝作坊於起來的。因此他又說道:「有一些行業既是工匠性,又是商業性的……;一個處在這種地位的人就其參與商業而論,他的事業是體面的。」    
  至於鄉村, 「今天我們要將我們稱為農民的那些勞力者和村民,定為低賤的人。」隨即他又比較謹慎地寫道:「他們特別受到徵稅的壓迫,其受壓之深令人不解他們怎樣能活下去,也不解我們怎樣才能繼續找到勞力者來養活我們。」(對「低賤」階層如此坦率而又傲慢的蔑視,不見於辯論《拿破侖法典》的記錄之中;這類情緒在那些記錄裡面都被唯恐發生動亂、叛亂和財產受到威脅的重重憂慮掩蓋了。)    
  法國資產階級意識形態通向1789年的一些主要線索 ——從洛瓦索尖酸刻薄的用詞到西耶士的小冊子,再到波塔裡演說的結束語——是經過深思熟慮的準備的。首先將資產階級從第三等級群眾中區別出來,然後仔細論證它有權利起初領導造反派,隨後領導全國,這乃是上述各篇的共同主題。    
  ancien    
  regime(古老政體)的每一成分都經過了分析、貶抑、分類。伏爾泰、狄德羅、孟德斯鳩以及其他許多人指出了道路。從路易十四統治時期開始,或者說得更準確些在他的大臣柯爾伯當政時期,即將到來的革命的意識形態輪廓已變得很清晰了,它的設計者都是法律家。    
  波蒂埃和多瑪( Jean Domat)遵循杜穆蘭的務實傳統,大量論述了 17 世紀和 18 世紀時仍受到封建體制、教會教條和王權至上原則等等阻礙的資產階級法律。與此同時在法國和歐洲其他各地,一些大貿易集團和製造業利益集團的代表人物——如法國的孟德斯鳩和荷蘭的格魯希阿斯(Grotius)——提出一種建立在契約自由和財產自由原則上面的法律體系,遭到了封建勢力、教會人士和大眾的反對。    
  而且,正如我們將要討論的,1789年後相繼控制國民議會的種種力量,其領導權主要都是掌握在律師手中,這些律師是否變得激進,是以他們在何種程度上相信新贏得的資產階級勝利可被包涵在舊有的制度以內,或者與此相反,相信那些制度將會不可避免背叛革命、因而必須摧毀,來加以衡量的。本章所要探索的,是資產階級作為一個階級、而不是僅作為反對並已脫離俗世和教界領主的許多群體之一,其自覺性是如何日益增長的。當時那些俗世和教界領主的社會職能已越來越被削弱,其錢財需求也因而越來越被視為是掠奪成性了。    
  路易十四1661年至1683年的財政大臣柯爾伯,在上述種種事件中扮演了一個重要角色。柯爾伯出生於相當富有的商人家庭,開始從政便投效於路易十四的顧問馬薩林,他在1661年逝世以前一直是法國最有權勢的人。古伯談到柯爾伯時曾說道:    
  他年輕時就被馬薩林挑選出來,緊緊追隨馬薩林就像從前薩林追隨黎希留一樣,不知倦怠地為他效勞,甚至奴顏媚婢監管他的膳事。他處在一種令人欽羨的地位,可以獲悉馬薩林和國家一切情事,從而也可謀辦他自己的事情。他意志堅韌,有巨大工作耐力,喜愛秩序,富於行政經驗,思想雖然有時謬誤但很清晰,而且極其貪得無厭。只有這最後一個特點才算是代表了他那個時代。    
  柯爾伯毋須創新,他只消留意英國和荷蘭的經濟發展榜樣並試行了解法國何以落後就夠了。他的解決方案就是以英國為榜樣而由國家贊助的重商資本主義,以圖既能使資產階級獲利,又起到增強國家財政、政治和外匯地位的作用。    
  為了發展國內生產體系,以及建立本國製造業和殖民地甘蔗和咖啡種植園產品的出口貿易,柯爾伯盡力使某些貿易部門能成立貿易法團,授予它們王室特許狀和有保證的壟斷權 ——國王由此勒取了豐厚的貢賦。王室補貼再加上對新式貿易和製造業有利的法律革新,將許多金融家和富有的資產者吸引到這兩個領域中來。資產階級發家致富的樣板——三代之內從經商到置地再到成為貴族——已開始改變。不願投資而寧願向國王放款以換取一部分國家稅收「承包」權的金融家,都受到引誘而改變了主意。經營商業和從事製造業的資產階級在柯爾伯當政年間獲得優惠,直到 18 世紀仍繼續興旺發達,成為法國政治生活中的強大力量。孟德斯鳩出身於他們之間,伏爾泰曾受他們很大影響。這些從事本國製造業和殖民地貿易的金融家,憑藉其金融勢力而又不時得到王室幫助,開始進攻原先在封建社會環境中作為市民飛地而形成的那些手藝工人和師傅工匠的行會。    
  在法國,圈地運動和確立資產階級鄉村產業權利的鬥爭,比在英國晚了100年,而且沒有大規模沒收過土地。倒是那些購得了封建產業的資產階級金融家獲得許可,就在他們的鄉村地產上建立製造企業,這既有損於市鎮行會,又破壞了放牧、農耕和山林公地。    
  我們可以從那些力圖使舊有制度形式適合於新變化的法律家的著述中,探索上述各種事件。路易十四曾接受柯爾伯的建議,下令將一些商人慣例編寫成法典,頒布了一部民事訴訟典和一部關於水道和森林的法典。從1689年到1697年,多瑪部分發表了 Les    
  Loix Civiles dans leur order naturel(《自然秩序中的市民法》)一書。多瑪這部著作雖由私人印行,卻曾獲得路易十四批准,從而成為對當時通行法律的權威性概述。它是以自然法為依據的資產階級法律原則,奇妙地與對封建特權的確認混合起來的作品。    
  多瑪將法律劃分為兩大類,一類是上帝頒賜、因而不可改變的法律,另一類是人所制訂、因而是 「權斷性」法律。    
  不可改變的法律其所以有此稱,乃是由於它們都是自然的,並且因此而不論何時何地都是公平的,是沒有任何權威可以加以更改或予以廢除的法律。權斷性法律則是可以由一個合法權威依據需要予以定立、更改和廢除的法律。    
  那末,有哪些不可改變的法律呢?其中之一就是財產權: 「一件東西的主人在他自願與那件東西分離,或讓它被別人經由公平而合法的手段拿走以前,始終都是它的主人。」多瑪承認君主有立法特權,儘管如此,他卻深信契約是社會基礎,因為契約作為私人立法,就應當主要是規定訂約人相互之間的權利和義務。彼此的需要應主要經由自由協議予以滿足。    
  在婦女方面,多瑪涉及了日後要在《拿破侖法典》中有力地重現的一個羅馬法論題:    
  區分男人和女人的那些 「性別特徵」,造成他們之間在身份上的這樣一種差別,即男人若未受特殊阻礙排斥,是有能力從事一切種類業務和職務的,女人則僅由於其性別即對很多種類事務和職務均無能力擔當。……依照我們的習俗,已婚婦女都應受丈夫的管轄。這乃是自然法和神授的法律。    
  《自然秩序中的市民法》十分明顯地堅持了所有權和身份地位的封建形式,這也足以表明多瑪是在努力使舊有的條例適應新的所有權和貿易制度。例如,儘管放債取息已被英國議會認可了一百多年,而且按照西歐幾乎每一種習俗志和立法體系最少也都是有限制地許可的,多瑪卻抱著教會式的激情對那些慣例加以攻擊。不過,《市民法》卻也詳細描述了每一種逃避禁令的傳統辦法:未按條件得到償還的債權人有權收取利息;在合夥 ——Aocieteen    
  commandite(合股商社)——關係中,提供資本的合夥人可望分享利潤;如此等等,列舉出了 700 年來人所熟知的種種辦法。    
  波蒂埃( Joseph-Robert    
  Pothier)是奧爾良大學的教授,發表過對《查士丁尼法典學說匯纂》的長期評論,以及一系列其他著作,論述了私法的各種問題——義務(契約和民事侵權行為)、死者的產業、財產法、家庭法,等等。波蒂埃的著作並無新穎之處;其得以流傳乃是由於他的Trait    
  des Obilgations(《義務論》曾被《拿破侖法典》草擬者採用,作為專門技術參考資料的一種(同時被採用的還有多瑪的著作、Droit Commun    
  de la France——《法蘭西普通法》——的作者布戎(Bourion)的著作、以及寫Les Institutes coutumieres——《習慣法淺說》——的洛瓦塞(Loisel)的著作)。《義務論》曾被譯為英文, 19 世紀初期在美國風行一時,無疑是很有助於美國許多法官、律師和法律改革者——最高法院法官斯托利(Joseph    
  Story)、紐約州衡平法院首席法官肯特(Kent)、菲爾德(David Dudley    
  Field)——將商人慣例的民法概念,甚至商人法本身引入美國法律的努力。    
  哲學與財政結盟    
  重新研究舊時代法律著作,探索起來自王室教令、習慣法、羅馬法、公教法和商人法的成分是一回事,在更高、更抽像的層面法律的,還有另一類的精神在活躍。孟德斯鳩( Charles    
  de Secondat Montesquieu, 1689 — 1755 年)的《法的精神》一書,曾被領導美國革命的人士廣泛閱讀過。孟德斯鳩是一位律師兼政論家,曾任波爾多議會議長,又是王室特許壟斷組織「西印度公司」的股東,該公司在法屬加勒比海地區開發了許多甘蔗和咖啡種植園,並販運奴隸為這些種植園提供勞力。    
  孟德斯鳩對於古代貴族盛加稱道,說正是他們將法蘭西從野蠻狀態中解放出來。但在近代世界他發現,有不同的動力流行:    
  貿易的自然效果是帶來和平 ……跟隨貿易精神而來的是勤儉、節約、節制、勞動、智慧、寧靜、法律和秩序。……要保持貿易的精神,就須讓主要的公民都親身從事貿易,讓它的精神單獨支配一切,不受任何其他精神阻撓,還要讓所有的法律有利於它。    
  貿易這種與封建特權和行會限制相對立的自然功效究竟何在呢?孟德斯鳩從事寫作那個時期自由貿易所產生的功效,我們是略有所知的。一座建立在鄉間的鍛鐵廠消耗的木柴,足以供夏隆市全城取暖;一位當時的人詫問道:有什麼人考慮到 「這些工廠砍伐木柴來燒爐子會把樹木砍光」嗎? 1769 年有一位主教由於管區居民日益減少,曾向總監察官提出申訴,抱怨那些引進新工業的建議:    
  農業需要牲口肥地,還要強壯的臂膀耕地。擬議中的變革將會使這兩者大為減少。應當指出的是,這個地區四分之一的人沒有足夠放牧地放養他們的牲口,還有一些人根本沒有放牧地。 ……如果公地不許他們使用,這些人會被弄得十分窮困,因而不得不離開本省,去向我們這個地區所沒有的製造業尋求僱用,或者如果他們繼續住在這裡,就只會生養出最病弱的孩子。……    
  官方答覆說,迫使種地的人離開本地去從事製造業勞動,根本不是什麼壞事。該地區的副代表寫道,要求享有公地放牧權 「是想自由行事,到不管什麼地方去搭間茅棚,以享佔別人牧地的便宜,這是違反自然法的。」    
  保護(實在說來是需要)這種自由貿易方式的自然法,並不是聖湯瑪斯 ·阿奎那曾說過的那種結構嚴密的法律。它毋寧是後來美國革命者所稱的「自然和自然之神」的法律。「自然」經濟就是不受官方干預、與其自身內在動力相一致而運作的經濟,它乃是哲學家與金融家遇合的場所。國王需要金融家並用立法來協助他們;金融家則恩庇提倡自然法和正確理性的理論家。到了18世紀,王室權力和金融勢力看來很可能按照法學家所擬訂和哲學家所頌揚的條件,形成某種諒解。遲至 1790 年都還討論過這樣一種以縮減王室體制為條件的和解,想要以此作為一種手段,來消弭業已發動的社會革命。    
  誰的革命?    
  對於法國革命,就我們的研究目的來說,可以通過考察法律改革提案,從國民議會最初的公告,一直追索到《拿破侖法典》的頒布。在革命的立法和執法中,我們先發現是什麼人在指導革命政策,以及法國公民是為了誰的利益而戰鬥和犧牲的。    
  1789年,經歷了數年歉收和多次農業危機,路易十四面臨破產,於是召開了三級會議以求加征新稅。一切跡象表明,從佔全國人口89%的鄉村選出的資產階級代表根據各個地區的情緒,準備要利用這次機會來剝奪貴族的特權,特別要剝奪與徵稅有關的特權和封建領主權利。1789年7月12日有一個貧窮婦女,在偶然遇見一位英國旅行者時說道: 「那些大人物得要為我們這樣的窮人做點什人事情才行,儘管我不知道該由誰來做或怎麼做,但願上帝讓我們日子好過一點,因為各種賦稅和封建義務快要把我們壓垮了。」    
  後來的發展已是人所熟知的故事。在三級會議這個場合,第三等級和一些貴族分子轉變成為國民議會,其公開宣佈的任務是要制訂憲法。1789年8月4日夜間,在一份其後 ——經過廣泛辯論和增加澄清性的修正和按語——發佈於 11 月 3 日的公告中,議會表述了它對所有權法律問題的決定:    
  國民議會全部取消封建制度,並發佈命令對旨在 ……施行奴役的……一切封建和個人權利與義務均予以無償廢除,並宣佈一切其他義務可以贖買,買價與辦法由國民議會規定之。但本公告未曾廢止的權利仍然有效,以其獲得補償為止。    
  隨後各條宣佈取消貴族在河流和森林中捕魚、打獵、以及開設法庭的權利。    
  公告開頭的一句話安撫農民說,封建制度已被廢除。 「封建」(Feudal)這個詞,顯然是革命派發明的。但是,這封建制度究竟是什麼、又是為了什麼人的利益而廢除的呢?人身奴役在 1789 年幾乎已經完全不存在,公告對此只不過是確認了實際狀況而已。領主捕魚、打獵和開設法庭的權利確是已過時的討厭事情;它們終於被取消僅僅是便於重新建立土地法理論而已。沉重地壓在農民身上的封建租稅——地租、應向領主交納的部分收穫、售讓土地的現金償付——被宣佈可購買,但還沒有廢除。國民議會許諾在將來某個時候定出公道買價,以便農民一次付價即可成為他和家人歷代耕種那塊土地的業主。到了9月4日,封建權利委員會提出了最後報告,公告內容才變得比較清楚一些。該委員會建議,國民議會應當說明它要廢除貴族不合法的特權,並要創立全國一致、不可分割的「財產權利」——使用乃至誤用個人所有物的權利。財產權利將要成為個人(Persona)和物(res)之間的關係,一切與所有權或地產有關的人身義務都不過是這一法律觀念的畸變。    
  這一意見成為國民議會此後立法的動力,如果在此以前或以後確曾分配土地讓農民全權擁有(正如他們上街遊行和議會討論中多次要求的那樣),那末其影響一定會十分深刻。但是,那卻一直並非國民議會大多數人的意圖。公告發佈以後兩年,法國南部一個村莊抱怨說,實際情況絲毫沒有改變。    
  村農紛紛表示,他們擔心 「再過 1000 年」也不會從封建權利的「可憎制度」中解放出來。    
  8月4日公告效力有限,原因應到土地佔有和財政結構中尋找。擁有土地並對之運用封建權利的領主,都欠下資產階級金融家會要招致破產、而又無可逃脫的重債。這些金融家既是國民議會中那許多律師的訴訟委託人,又是與第三等級結盟的那些 「長袍」貴族的依附者。他們真正關心的不是打獵、捕魚和開設法庭等等權利,而是堅持向土地耕種者征索而可用以保證償還欠債的各種租稅必須以現金繳納。    
  擺到桌面上來的那些問題 ——可贖性、贖買、期限、條件——繼續有待討論。到了《拿破侖法典》獲得通過的前夕,波塔裡還在其說明中提到,這些還是當前重要問題。儘管《法典》追認了8月4日的法律並規定一切地賦均可贖買,實際上土地耕種者卻幾乎無人能對其先前的封建義務付得起價;他們離開了土地,成為計日散工,或者按年付租充當佃農。這樣的解決辦法對於1804年法典的制訂者,也如同原先對於 1789 年的革命派一樣,是滿意的。波塔裡本來就認為,在發達國家裡,農業應當成為另一個商業部門。    
  國民議會沒收了教會和王室土地,從而為向農民進行重新分配提供另一個機會,而且在議會成員中間,也曾認真地討論過這樣的方案。但實際上卻絲毫未照此辦理,而是將這種土地大部分投入公開拍賣,讓唯一有錢的群體 ——資產階級——予以收購。很難估計從 1789 到 1800 年,這事發展到何種程度。在革命前夕,貴族約擁有全法國 25 %的耕地。後來貴族被逐、流亡或被剝奪權利,這些土地大部分落入早已掌握了 30 %土地的資產階級手中。資產階級所擁有的土地,在教會和王家的土地公開拍賣時又進一步增加。另一方面,在某些地區農民奪佔了他們從來沒有放棄過的土地。我們曾在行經法國南部一些山區村莊時看到,有一連串小塊土地——往往小到只有 100 平方英尺——是自從 1790 年以來即為一些農戶擁有的。    
  1789年7月間,修道院長西耶士認為權力向人民過渡已達資產階級所能容忍的限度,他寫道:    
  所有的人都能享受社會利益,但只有對公共體制有貢獻的人,才是社會這一大企業的重要股東。只有他們才是積極的公民,是這個大社團的真正成員。    
  或如另一位代表所稱: 「除了有產者別無真正的公民。」像馬拉那樣的別種聲音只能短暫地聽到:「摧毀了貴族的上層統治而代之以有錢人的上層統治,我們得到了什麼呢?」    
  資產階級藉助於取消地產方面的封建利益,使它能夠收回放給舊貴族和國王的債,從而奠定它未來的權力基礎。資產階級經濟學家賽伊曾在回顧過去時作出結論說,金融家對第三等級進行干預,迫使創建國民議會,其動機只不過是出於如下的考慮:通常十分保守的有錢有勢者一旦起而反對舊秩序,革命運動便獲得了決定性動力;破產的恐懼激發了那些金融家、銀行家、實業家,使他們成為第三等級事業的鬥士。這正如米拉波所說: 「預算赤字乃是國寶。」    
  然而,還有尚待解決的社會關係問題,亦即契約問題。正如100年前多瑪所曾提出的,契約乃是一種私法。兩個人同意干或者不干某件事,買或者賣某樣東西,公共力量隨時準備強制他們履行協議。契約自由是受到訂約各方身份地位的合法限制的,還要受到諸如禁止盤剝重利之類的公法規定,以及諸如行會和社團之類所享有的特權的限制。但是,8月4日公告已經認可逐漸消除對農民和土地擁有者的契約自由限制。擁有土地的人現在面對農民,已經不受什麼阻礙,可以行使隨心所願處理他的土地這一絕對權利了。在這一點上,自然法理想是實現了。    
  還需要加以解決的是行會的地位。圍繞這問題的爭論在舊政權下就已開始,使伏爾泰和金融家站到反對行會特權一邊,馬拉和大部分勞動人民站在另一邊。    
  要成為鐵匠師傅或紡織工匠師傅,需要經歷很長的學徒時期。作為最終合格條件所必需的畢業作品,可能費時兩年才生產得出來。這些師傅主持的生產還要受到檢查,以保證產品質量和勞動條件。(在某些領域內,例如麵包烤制業,行會制度以修正形式一直堅持到1863年,其原因不止一端,多與各種社會因素有關,而非由於勞動性質:麵包工匠師傅為領取特權執照而應繳的稅,是政府收入的一宗來源;當時尚無經濟誘因,來對麵包烤制過程實行工業化;麵包在過去一如現在,是法國飲食中的一大項,有必要對其質量和價格加以控制,以防發生激烈的群眾反響。)    
  在工業資本主義社會裡會取得重要地位的所有領域 ——例如煉鐵和紡織——均不乏財政誘因,促使生產合理化和取消上述各種控制。這種進程早在柯爾伯當權時即已開始,到了 18 世紀,樞密會議實際上已遏止成立新類型的行會。與此同時,對一位師傅雇工人數的限制,也都在這些行業中停止實行。正如在英國一樣,獲得許可在由於歷史性特許而存在行會特權的城市以外修建鍛鐵場和工廠的事例已日益增多。在這些工廠裡,工人和廠主直接、而不是經由行會中介互相接觸,達成在理論上說來能反映彼此需要的協議,它不受任何有關勞動時數和條件的限制。規定最高工資和要求人人勞動的法規,有助於誘導被迫放棄牧畜和務農的人轉入製造業。對於金融家,建立這些工廠有很多明顯好處。這是一個十足如同孟德斯鳩所曾寫到的、用貿易來創建一種基於自然法的社會秩序的例子。    
  伏爾泰將行會定性為壓迫工人的陰謀: 「所有這些工匠師傅的行會,所有這些憑誓言結成的社團,都是僅僅旨在從貧窮工人身上撈錢,來使那些會員發財和搞垮這個國家。」行會方面的代言人如像馬拉,則有點含糊其詞:    
  沒有任何事情能比使所有公民一律脫出桎梏更好的了,那些桎梏妨礙了才能的發展,讓不幸的人深受苦難。但是我不知道,這種全面的自由、這種完全取消學徒期或任何職業訓練時期的作法,究竟是否明智。 ……若是為了趕快發財,就把造成聲譽的願望拋到一邊,那就永遠失去良好信用了;每一種專門行業都會迅速退化為施詭計和搞詐騙。既然推銷成品只須使它看上去有點惹眼和賣起來價格最賤,毫不須考慮堅固耐用和做工精細,那就將使技藝下降到製造垃圾的水平。……這樣可憐的消費者便要破產了。    
  馬拉這段話是對國民議會1791年3月通過的下列法律作出回應: 「一切專業特權均須取消。從下一個月即4月1日起,每個公民在獲得許可證並繳費後,均可自由從事其所願的任何專業或職業。」行會就此都被廢除,唯有錢能頂事——足以向國家買得許可證來開設作坊。    
  這一步是很多工人讚成的,他們視之為對他們曾多次鬧事反對的工匠師博的一大打擊。但是,在取消行會一事中反映出來的自然法契約理論,是與對貿易第一的堅定信念有聯繫的,那信念所導致的,就不止於是結束工匠師傅特權了。    
  尚無任何社會立法觸及、更不用說規定 Iocatio    
  Conduction operarum(直譯為「勞動時間僱傭」)契約的條件。 1791 年6月間,一位為殖民地甘蔗和咖啡大利益集團服務的律師夏佩利埃(Le    
  Chapelier)根據3月立法的大旨擬出了一項法規,它首先確認,所有一切對童工和女工、以及對工時和工資比率的規定均須取消。接著便以公共需要和秩序為由,在革命背景下重申一系列王室法規:禁止工人形成組織;工人都要以個人身份面對僱主,自行負責協商:    
  對一切同階層或同專職法人組織加以取締,乃是憲法的基礎之一,無論以何種藉口重建那些組織均在禁止之列。 ……同一身份或專業的公民、不論何種行業的店伙或工人,在其聚會一處時均不得指定主席或秘書,或指定談判代理人,作出記錄或成員名單,制定規章,或就其所設想的共同利益提出要求。    
  這樣以取消行會和小僱主特權為開端的改變,到最後以表述純粹資產階級契約理論作為終結:讓個體企業與個體工人談判協商。    
  《拿破侖法典》    
  契約和所有權的理想通過無數渠道,貫穿於國民議會的整個立法、以及以《拿破侖法典》為其結果的準備工作的全部過程。一部《民法典》先後數次的稿本,在整個1790年陸續呈送國民議會,又相繼被擱置或退回委員會重新草擬。最先的稿本過於繁重,帶有很多舊法規殘餘。第二稿僅有297條,顯得過分簡略,僅是一部原則陳述。這些最初的努力實際表明,當時的革命事件還沒有使資產階級獲得牢固勝利。    
  《拿破侖法典》最後一稿的實際工作 ——討論、演說,以及書面報告——都在卷帙浩繁的報告集中記錄了下來。在此,資產階級顯然是勝利了,舊體制代價太高,已經被掃除。 1790 年的種種過分行為已得到改正。前引波塔裡對《法典》背景和起草人熱望的評述,幾乎在每一篇論及革命的演說中都有響應,起草委員會的序言性報告也是這樣:    
  各種制度彼此迅速相繼,卻沒有可能在其中任何一種上穩定下來。革命精神滲透到了一切地方。我們所稱的 「革命精神」,乃是那種崇高的願望,要為一個政治目標而激烈地犧牲一切權利,除了對國家一種神秘可變易的利益而外,不接受其他任何考慮。    
  這位發言人是要探索出上帝和自然理性所規定的各種格局。序言性報告指出, 「法律不能替代生活事務中的自然理性」,而起草契約和習常義務各項規定的委員會則強調其任務不是制訂法律,而只是重新表述自明的原則:    
  在法典業已公佈的各部分中,立法者是能夠運用他的意願的,而他的意願 ——它也許可能會是另一種樣子——已經成為一般的法律。……〔然而,在契約方面〕他所作出的一切,必須表達出全體人民的道德法律以之作為依據的那些永恆真理。他從其中引出他的種種法律的那本書,必須是良心之書,在那本書裡,所有的人在激情沒有使其盲目之時都會找到同樣的話語。    
  自由契約的觀念充滿於《法典》之中。婚姻是一種民事契約,是自然法所建立並由宗教使之成為神聖不可侵犯的:     
  此結合一旦形成而產生、並在有理性有感覺的兩個人之間自行確立的那種互相尊重、互相承擔的責任和義務:這一切都是自然法的一部分。自那以後我們所談到的就並非只是一種遇合,而是一項真正的契約。    
  正如一位發言人在對《法典》進行辯論時所說,契約的內容觸及每一個家庭、每一位個人: 「因此婚姻就其本身、而且對其自然效果來考慮,是不依賴於任何(由國家制定的)實在法的。正確說來它向我們提供的是一項契約的基本觀念,也是一項由於形式而成為永恆的契約。」訂立這一稱為婚姻的契約的雙方,可在國家對其協議予以批准以後求得教會祝福。但是,在國家宣佈雙方結合、批准其協議之前,由任何一位神父或牧師來主持或祝福一樁婚姻在過去和今天都是一宗罪行。    
  契約自由還推行到了其他許多方面,有時會造成奇特的結果。如果說婚姻是一項契約,那末,締約雙方若有一方死亡,這項契約就被解除,這又意謂著家庭也同時被解散了。《拿破侖法典》不承認歷代傳承不加分割的世襲財產這一概念。父母雙方有一方亡故,家庭財產就要在兒女中間進行分割,父母中尚存的一方可按結婚時雙方同意的夫妻財產約定取得一份。這項立法對於農民後果很嚴重,使他們難以保存在經濟上有利可圖的一部分土地。要想避免這影響,在當時也像在今天一樣,只能依靠很花錢的法律辦法,或者依靠擁有很多財產,足以保證必要的分割不致造成困難。    
  儘管《法典》認為勞動條件可由當事人談判協商,但它卻明確指出,此事所涉及的是男人的權利,而不是人的權利。夫權和父權必須保持不變。拿破侖曾經廣泛參加有關《法典》的討論,並表現出深明羅馬法在這方面毫無通融之處。《法典》僅允許有 「能力」訂約的人享有契約自由。一個委員會通知審議此一問題的團體說,我們已經決定採納波蒂埃的意見,將已婚婦女歸入未成年者和弱智者一類。她們未獲丈夫允准是沒有能力訂立契約的。    
  這種 ——借用布戎的話來說——「可敬的無能」,保存而且鞏固了古老時代的慣例。據珀魯(Regine    
  Peinoud)記述,有一個時期許多婦女激進分子曾團結起來,要求驅逐國民議會中的保守派,而且還在 1793 年 5 月 10 日成立了一個「革命共和婦女協會」。一位很有影響的男人德朗丹(Falre    
  De Glantine)寫道:    
  我已充分而真切地觀察到,組成這些協會的並不是母親、有教養的姑娘、忙著照顧弟妹的大姐姐,而是某種敢冒險的人、女遊俠騎士、解放了的女兒、以及女擲彈手。    
  這種協會在1793年11月間被宣佈為非法,其理由是:    
  從幾時起曾經許可婦女拋棄本身的性別把自己改變成男人?從幾時起曾宜於看到婦女拋棄對家務的虔心照料和對兒女的扶養,竟要跑到公共廣場登上講台去對過路人大聲疾呼發表演說、承擔其大自然原本僅僅交付與男人的責任?    
  這種態度並不令人驚奇。國民議會中最有辯才的演說家米拉波想要對王后瑪利安東尼的勇氣和能力加以讚揚,就曾說過: 「她是宮廷中唯一的男子漢。」    
  奴隸制問題:所有權對契約的勝利    
  在《拿破侖法典》制定以前的立法工作中還有進一步證據表明,很多較激進的觀點以及在議會外進行戰鬥的武裝運動的意圖,最終屈服於希望將資產階級憧憬表達出來、製成法典、並加以擴大的那些人的意志。奴隸待遇問題只不過是一個例子。1793年8月29日,在加勒比海聖多明各奴隸起義爆發後,激進的國民議會曾宣佈廢除奴隸制和奴隸貿易。這一公告一直未執行。    
  孟德斯鳩企圖調和他對自然權利的憧憬,以及他身為其股東的西印度公司可見的成就,於是寫道:    
  必須說,奴隸制是違反自然的,儘管在某些國家它是建立在自然理性上的。我們必須區別這些國家、和自然理性排斥奴隸制的那些國家。因此我們必須將奴隸制限制在地球的部分地區。    
  他還說道: 「甘蔗若不使用奴隸勞動力就太昂貴了。」    
  伏爾泰不吝讚頌一本為奴隸貿易作辯護,名為《有關貿易的政治論文》的書,儘管他也曾在其所著《路易十四傳記》中讚頌這位君主,說他引進《黑人法典》改進了奴隸的處境。在狄德羅的《百科全書》中, 「殖民地」一詞的定義是:「一個民族或其一部分從一個地區轉移至另一個地區……從而必須征服某些領土,並驅逐原有居民以便帶來其他居民。」    
  據珀魯記述,有一個奴隸販子曾將其運奴船命名為 「伏爾泰號」、「盧梭號」和「社會契約號」。英國人在 19 世紀反對販運奴隸,在很大程度上是由於各英屬殖民地已經有了當地出生的勞力,可以像法屬地奴隸用於同樣目的。    
  1793年國民議會在 ——紙上——宣佈廢除奴隸制以前,通過了(又是由夏佩利埃參與起草的)如下的政策聲明:    
  議會視各殖民地為法蘭西帝國的一部分,並願使其成為有益的全國更新工作的一個部分,但議會從來不曾想要將各殖民地納入為王國而制定的憲法,從而使之服從那些可能與其特殊需要不相合的法律。 ……國民議會茲宣佈無意對……各殖民地的任何貿易部門加以任何革新。    
  議會將殖民地臣民及其財產置於國家保護之下,並宣佈任何人試圖煽動叛亂反對他們均為犯罪。    
  議會聽從了資產階級請求,例如有一份來自盧昂的懇求書:    
  請聽聽300萬法國人的聲音吧,他們都在為他們的財產、他們的生存、他們的生命而顫抖不安 ……請出於為哲學增光的高尚願望,無論如何不要消除父母之邦的幸福。    
  拿破侖在1802年特意頒布了一項共有32個字的法令,使所有與奴隸貿易有關的法律都恢復到 「與 1789 年以前存在的……法律一致。」    
  作為革命的拱頂石的《拿破侖法典》    
  法國革命留下了許多法律和法律理論,在公法方面尤其如此,這些法律和理論促進了人類自由的事業。革命的立法是由一個新國家機器的武裝力量強制執行的,這立法工作代表了重申某些革命主旨的艱巨努力。但是,這一工作的指導者(以及受益者)心目中一直未曾離開社會關係體制,那說到底一切立法都是必須維護的。促進這目標並提出理由證明其為正當,甚至比正確論述資產階級本身的歷史還重要。用《法典》草擬者所寫的《序論》中的話來說:    
  你必須同意,從前世界上不同的民族彼此之間極少交往,國與國毫無任何關係,人與人相聚只是打仗,亦即互相殺戮。    
  《法的精神》一書的作者正是要將 「無繼承財產充公權和失事船隻據有權」的探索追溯到那個時代。他寫道:「人認為外國人並沒有經由任何民法約束使與他們自己聯結在一起;他們對於外國人一方面在公道上毫無虧欠,另一方面在恩德上也毫無虧欠。」但是,貿易已在其發展中治好了我們的那些野蠻和毀滅性的偏見。它已經團結和聚合了所有各國的人。羅盤開闢了宇宙。貿易帶來了文明。    
  《拿破侖法典》是國民議會工作的頂點,它反映出從最初的城市起義開始就一直在推動著資產階級的那種精神。《法典》的許多主要觀點已在19世紀進行資產階級革命的數十個國家得到 ——往往是口頭上的——採納。《法典》反映了對舊制度再也無法遷就順應這樣一個判斷。它的基本概念都很簡單——對於充當革命先鋒的工人和農民說來是有這種假象的。正如倫尼爾所說:「(《法典》)僅僅宣佈了兩條戒律:一條是物的戒律,即人人都應保有其所已有的;還有一條是個人戒律,即人人都應照管自己的事情。」         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
十九、英國:普通法的技術    
   克倫威爾的革命沒有留下任何可以同150年後更為自覺的法國資產階級立法的豐碑相比。克倫威爾護國時期的立法儘管對於資產階級來說算是前進了一步,然直到20世紀才被集成一卷,而且甚至直到今天還幾乎無人承認其為立法。    
  《拿破侖法典》的草擬者堅稱,他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由概念。他們其實有欠誠實,因為他們想強調封建制度 —— 1789 年的革命派發明了這個詞——乃是法國社會法律和生活中一段偏離正道、並無連續性的插曲。這態度不僅對於必須消滅封建特權的要求賦予重要性,而且也使得早期比較弱小、尚未充分發展的工匠商人資產階級對封建秩序的種種妥協成為不可依賴。那些妥協一直——到它們在 1789 年被掃除為止——以行會特權、城市特許狀和習俗志等等形式繼續存在,正是它們對城市居民賦予布爾喬亞這一正式身份。它們也存在於許多老年資產階級個人身上,這些曾進行反對封建制度的鬥爭,以求能在其中獲得一席之地的人包括:較保守的長袍貴族(孟德斯鳩之流較新式的法學家不在其內),以及住進從破產貴族子弟手中購得的大莊園的資產階級。同時有很多並非源出於羅馬法的法規,也被寫進《拿破侖法典》;例如家庭法和財產繼承法的許多內容只不過是來自習慣法。    
  英、法兩國的革命所形成的鮮明對照 ——且不談另一重大事實,即英國資產階級由於種種原因能夠早 100 年開始產業革命——實在是思想方法的對照。 17 世紀和 18 世紀在英國發生的資產階級法律革命,曾將最封建的文獻《大憲章》公然認作老祖宗。在貿易方面可能採納過一些羅馬制度和觀念,但它們最具拉丁色彩的名稱卻都已被清除,有所提及時均稱之為「商人法」,而其他羅馬法或公教法制度,則都被看作會助長專制主義、或者會導致否定各種基本自由權利,而一律排除了。    
  英國法律,即 「英國普通法」,在當時一如在今天,對連續性,或者至少是對連續性的假象表現出堅定不移的崇奉。 18 世紀時,斯威夫特曾經寫道:    
  在這些律師中間流傳著一句格言:凡是從前有人做過的事就可以依法再做;因此他們特別注意將先前有違於普通公理或人類一般理性的裁決統統記錄下來。他們將這些所謂判例拿來尊為權威使用。    
  最近霍布斯鮑姆( Eric    
  Hobsbawm)曾評論說:「這種對激烈對抗的迴避,這種對新瓶貼上舊標籤的偏愛,是不應與無所變革混為一談的。」    
  當然斯威夫特驚歎英國普通法律師特別喜愛援用先例( Precedent)是很有道理的。但是,如果如他所相信,無所批判地列舉舊例可能等於對當前的不公正沉默,那末,那樣做也可能有助於使新制度合法化,一如今人是從古人衍生出來。    
  對英國法律意識形態加以改造,其目的是在於剝奪君主特權、限制政府職權使之充當經濟自由和政治自由的保護者。資產階級原曾依仗都鐸王朝的絕對專制,取得地產利益和一定程度的經濟權勢。在克倫威爾當政下,它解除了都鐸王朝國家機器的君主專制權力。在復辟時代斯圖亞特王朝君主力圖重建早期的公法,大金融勢力便迅速敦請奧倫治的威廉進行干涉,威廉根據他妻子的王室繼承權利並依靠自己軍隊的實際協助登上了王位。    
  我們可以從17世紀和18世紀時發展出來的三個主要原則,極其清楚地看出先例和自覺地塑造法律意識形態的效用。這三個原則是:拒絕自認犯罪的特權、與作證不利於己的人當面對質的權利、以及由陪審團審訊的權利。    
  近代方式的拒絕自認犯罪特權是普通法刑事訴訟程序中討論得最多的部分。它的基本信條是:不得強迫任何人充當不利於其自身的證人。這一原則又衍生出其他一些原則。一個人在受到當局傳喚或被治安人員審訊時有權對究問保持緘默。在刑事審判中,這項特權可作為採用一種特殊的對抗程序( adversary    
  procedure )的依據:政府必須根據別人的作證來證實被指控的罪行,而被指控者毋須親口提供可用以反對他本人的任何證明,或者甚至根本毋須作證。    
  在英國法律中確立此一原則的鬥爭,可一直追溯到古代的法典。強迫作證 ——以處罰相威脅——和向治安和司法當局舉報的責任,甚至直到今天也都還是歐洲大陸刑事訴訟制度的一個主要特色。這種「宗教審判式」制度,正如我們已在第三部分談到的,乃起源於在早期羅馬法訴訟程序上嫁接了晚期羅馬法和公教法程序。這種對或許有罪的一方進行審問的「偵訊」如同公教法法庭對異端邪說嫌疑審訊一樣,早從 13 世紀起就已在法國成為刑事訴訟程序的主要部分。    
  英國宗教法庭是從14世紀開始按照公教法訴訟程序審案的,而且對嫌疑犯使用嚴刑逼供。1401年,英國議會為了對付威克利夫信徒的異端邪說,頒布了 de    
  Haeretico Comburrendo(火焚異教徒)法令,將宗教法庭改歸官方主持。從這時起,俗世司法當局都要用焚燒肉體的刑罰,來幫助教會淨化靈魂。異端嫌疑犯必須起誓de    
  veritat edicenda(講真話),如實回答審訊者所提出有關信仰的一切究問。要求起誓是ex officio mero(出於審訊者的職責)。被要求者若不照辦,就算作是承認犯了罪。    
  「火焚異教徒」法的異端審訊程序,在亨利八世統治時期廢除,但只是名義上廢除而已。國王既已當了「英國聖公會」首腦,那也就是英國唯一教會的首腦,異端與謀反叛國便被視為等同了。這兩種罪行在概念上相似,尤其是對這兩種罪行,都傾向於將思想與行為等同,將願望與願望的實現等同起來。高級調查團(High    
  Commission,主要在教會方面)和星室法庭(Court of Star    
  Chamber,主要在政治方面)擴大了它們的特別司法權,概及於凡屬信仰和俗務方面違礙國體完整的思想犯罪。    
  高級調查團是由於從亨利八世統治時代起,不同時期的許多專門的王室 「調查團」都認可它的權力而得名。〔英國議會通過了承認亨利八世為教會首腦的〕「至高無上法案」以後,亨利八世便指示該調查團採用教會法庭方法,來審訊對信仰的犯罪。用施刑於肉體的辦法來逼取裝在內心的東西,是符合英國歷史和公教法對羅馬法傳統的重新解釋的。    
  星室法庭是樞密院行使司法權力的一個特殊例子。它的組成和司法權限曾由1487年的一項法令予以認可,而它實際司法工作的範圍十分廣泛。直到16世紀和17世紀初期,星室法庭審訊政治案件的工作日益增多,這才使它在敵意批評者眼裡顯出特色。該法庭宣稱,它有權依循羅馬法和公教法訴訟程序,來根絕煽動叛亂,一如高級調查團之對待異端,這當然也是實情。    
  在15世紀和16世紀,不時發生反對那種訴訟程序的抗議,對抗國王或教會權威的人會在某時候提出此種抗議,那自然是可以預期的。1563年,福克斯將那些拒不遵照官方要求起誓的人所講的故事收集起來,寫成了《殉道者之書》。福克斯的那些殉道者,從他們自己所說或無名旁觀者轉述的話看來,是援用《大憲章》所作出的保證,來表明他們的抗拒有正當理由:    
  對任何人,除經由其同等地位之人合法判斷或依據本土法而外,均不得加以拘捕、監禁、剝奪其財產或法律保護,亦不得親手加害或遣人加害。    
  據論辯稱, 「本土法」(Law of    
  the    
  land)是禁止起那種誓,而且要求由公共權威通過大陪審團的起訴,來審理罪行,並須當著一個由鄰近居民——即所指控罪行發生之處的居民——中選出的陪審團舉行宣判。 1215 年的「本土法」並無如此明確的含義,但是,「老田里必然會長出新谷來。」    
  直到17世紀初期,高級調查團和星室法庭的訴訟程序問題才招致匯成一夥 ——大部分來自資產階級——的反對者,他們充分堅強有力,足以對此問題發動正面攻擊。雖然他們深信都鐸王朝的國家應當充分強大,能保護和擴大本國貿易,並摧毀土地佔有和特權享有的封建形式,但粉碎了封建制度之後,正在上升的貿易利益集團對於保持意識形態一致或君主專制政權就沒有興趣了。普通法律師既然是在努力奮鬥,以廣招徠商人訴訟委託者,於是便發動了一場不僅反對高級調查團和星室法庭,而且反對普通法法庭以外一切司法機構的運動。    
  普通法法庭樂於採納有利於商人的法律,普通法律師在經濟方面有其自身利益,在政治方面對國王的特權抱有敵意,這些就成為律師和資產階級之間結成上述同盟的主要意識形態基礎。    
  作為第一步,普通法法庭宣佈有權制止教會和特權法庭的訴訟程序。柯克勳爵發展了 「本土法」觀念,認為它對國王、議會和法官均具有約束力。高等法院作為一個普通法法庭,在一系列案件裁定中發佈了禁止令狀和人身保護令狀,以求達到那些目的。這些令狀不僅向那些解散寺院以後建立的特殊法庭發出,而且也向諸如高級調查團和星室法庭之類的法庭發出。禁止令狀和人身保護令狀的發佈數目在 17 世紀早期日益增多, 1610 年後略有減少,隨後又增多了。後來,星室法庭和高級調查團被詹姆斯一世和查理一世用作個人專政的工具,他們各在不同時期指示法官將普通法法庭發佈的令狀擱置不顧。詹姆斯一世還至少曾有一次——在被指控為煽動性誹謗罪一案中——親臨星室法庭主持審訊,以顯示決心。    
  星室法庭和高級調查團的審訊程序經常被舉為引發了民眾輿論之例的,是利爾本( John    
  Lilburn)一案。利爾本是平等派運動領導人,他在 1637 年受到首席檢察官傳喚,要就被指控將煽動性書籍輸入英國一事對他進行查問,作為交付星室法庭審訊前的預審。利爾本拒絕回答問題。被帶到星室法庭後,他又拒絕官方要求的起誓:「我隨後極力爭取的另一項基本權利是,任何人的良心都不應受到就自己有罪或佯稱有罪之事回答問題的強迫性誓言的折磨。」    
  史蒂芬爵士對 「利爾本案」作了如下的描述:    
  官方要求的起誓之極端不得人心,已被利爾本案昭示於世。 ……他是「因將許多虛構的煽動性誹謗文件從荷蘭運到英國」而被判交城門監獄收監的。後來他由樞密院下令送交總檢察官班克斯爵士審問。他於是被帶到總檢察官的辦案室,並被交由總檢察官的書記長柯克希先生負責審問。我們第一次會見時他說「……對我是這樣開始的:利爾本先生,你的教名叫什麼?」接著又問了一些問題,逐漸地引向所指控的事。利爾本對此作了很多答覆,但最後卻拒絕再作進一步回答,說:「我知道按照上帝的法律這樣做是正當的,而且我想,按照本土法我也可以堅持我的正當抗辯,即我不必回答你們的訊問,並且我的控告者應被帶來當面證明他們對我指控的事情。」    
  ……幾天以後,他被帶到星室法庭辦事處,以便他能出庭受審。……利爾本認為,審訊的目的是要取得起訴書所需要的材料,因此當辦事處負責人要他起誓、告訴他「你必須真實地回答所有一切向你提出的問題」時,他拒絕照辦,首先說:「我只是個年輕人,不太懂得誓言的性質是什麼。」隨後他又說,他對於那種起誓是否合法未能感到滿意,爭執了許久以後他就絕對拒絕起誓了。拖延了大約兩個星期以後,他又被帶到星室法庭,在那裡又被要求起誓,他又以無從保證審訊起誓合法為由表示了拒絕。……第二天,他們(利爾本及其牢友華爾敦)又再被帶上庭。利爾本開言以後終於宣佈,對他的指控純屬捏造,遭到反對的那些書是由與他毫無瓜葛的另一個人運來的。監守官說:「那末,你是不願起誓和如實回答的了。」利爾本再一次說明,那是一種審訊起誓,他在上帝說的話裡找不到審訊起誓有理的證明。    
  ……兩個人既都絕對拒絕宣誓,便一同被判處上頸手枷示眾並各罰款 500 英鎊,利爾本還要另加鞭撻,從艦隊街一直鞭撻到位於威斯敏特廳大門與星室法庭之間的頸手枷示眾處。利爾本於是便受到鞭撻,據說一共撻了五百多鞭,撻後並上枷示眾站了兩個小時。 1641 年 5 月,下議院決議:「星室法庭對利爾本的判決是不合法的,侵犯了當事人的自由權利,而且是血腥、殘酷、野蠻、暴虐的。」    
  但是,利爾本案只不過是眾多此類案件的一例而已。有越來越多的人大聲疾呼,要求召開議會結束查理一世的專橫統治。    
  希爾曾將那些要求召開議會的人的意見,以及終於在1640年5月召開的長期議會議員的動機,綜合簡述如下:     
  正如紐卡索公爵所說, 「如此長久支持國王的既不是教會,也不是法律,而是一部分貴族和鄉紳。」有一位議會小冊子作者寫道:「我們這一黨人的力量主要在於一些誠實的商人;鄉紳等於零,而鄉間老百姓則大多數受到他們那些壞心腸鄉下牧師的蒙蔽和哄騙。」在森末索郡,「所有的頭等鄉紳」都擁護國王;只有毛布商人和小自耕農才擁護議會。在艾塞斯郡,那些毛布織工「十分歧窮而又人口眾多」,都是「天生愛作亂而膽大妄為的」。他們的僱主都是「貪鄙之人」,同樣是天生支持議會的,「他們經常不變的態度成了商務上難以對付的問題。……整個王國的毛布商人只要入行就都成了造反派。」 1660 年後有一位主教曾說道:「因為眾所周知,沒有哪一種人是像一國之內做買賣的一部分人那樣喜歡搞煽動叛亂活動的了。」    
  長期議會作出了它有權經常召開會議和控制徵稅的規定,並於1641年宣佈撤銷星室法庭和高級調查團,以及一系列與它們起源相同而訴訟程序相似的較小法庭。    
  撤銷法令十分特別:它不但是立法,也是法源摘要。它含有一個歷史論點,向上追溯到《大憲章》,那原是向較大貴族作出各種保證的特許狀,然而卻被看成了正當法律程序這一相當現代觀念的起源,那是不符史實的;它然後歷述了英國反對樞密院特別審判權和反對羅馬法慣例侵入訴訟程序的全部歷史。固然,無可爭辯,英國議會和普通法法庭確曾對王室倡導的革新多次表示抗議,但至少在16世紀以前,普通法律師的抗議卻大多都是以他們先前的委託人即貴族和鄉紳的名義提出,並且是反對聽命於新興資產階級利用特別審判權和特別法規以促進貿易的。而且,抗拒羅馬法傳統固然有很長的歷史,但大多數商人卻一直是站在鬥爭的另一邊,支持利用王室權力創設特別法庭,來將基於民法的法規推行於經商和海運。    
  然而,議會的歷史論證儘管不足其信,卻決不會遮蔽該法令的重要性。廢除官方的起誓要求和宗教審判式對付煽動暴亂和異端的訴訟程序,乃是對人自由權利一個最重要的肯定。拒絕自認犯罪的特權在英美法系中,至今仍是對付政府權力的重要保證,至少在這一特權能發揮其原定作用的地方是如此。    
  而且這種特權,是在新得勢的階級和舊秩序之間進行了一場真正鬥爭才得以確立的。它並非僅僅是確立一項原則以代替另一項原則。取消君權法庭,乃是走向掃除都鐸王朝國家機器的一大步,那國家機器落到斯圖亞特王朝君主手裡既勞民傷財,又故步自封,無助於貿易增長。都鐸王朝制度曾被用作資產階級打退封建勢力頑抗的鐵錘,但契約性經濟關係的廣泛擴展,以及產權關係在宗教改革的解決中獲得的保護,意味著1600年以後已不再需要都鐸式制度了。正如在稍後時期的法國一樣,資產階級已經覺得為自由起見政府大可放下一切職能,只須保留國防、維護國內外交通體系和維持治安等功能就夠了。    
  君權法庭被取消,是普通法律師與貿易商人的新聯盟在 「愛作亂而膽大妄為」的工人支持下得到的一次勝利,但卻並非全面勝利。不過,建立新刑事訴訟程序的道路已打通了,民眾對起訴和定罪過程的監督因此可以成為制度,作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度,重申小陪審團的獨立性,嚴格尊重與證人對質的權利,這些乃是三項重要改革。    
  要改訂刑事訴訟程序,須將官方程序的附帶作法廢除。第一種作法是,被控者可以在審問以後,由王室法官僅依其本人所供即行定罪;在此過程中既無必要亦無機會要求舉報者出庭;或要他們起誓受盤詰,以斷定所言是否屬實。另一種作法是由預審法庭對被控者提出起訴,隨即對其進行審問和予以定罪,不再辦理其他正式手續。在所有依據民法作裁定的法庭裡,都是憑證言來審案的,用書面記錄的供詞作為證據。    
  當時還沒有由公民組成大陪審團,來決定是否應當提出起訴,也沒有小陪審團(即審案陪審團)以其一致意見,來宣佈被控者有罪或無罪。我們曾經談到過,從前刑事案件中的大陪審團是依據它本身所知實況來提出起訴的;它原是搜尋罪行,提請國王的法官注意的工具。小陪審團則肇端不一,至少可追溯到500年前:它在某些案件中,是有權對某種有爭議的事實作證明的一方帶來的一群公民所組成。只要能找來十二個人起誓宣稱某事屬實,這一方就勝訴了。這種稱為 Compurgation    
  (根據證人宣誓證實被告無罪)的制度,被黎森費爾德教授說成是制度化的作偽證方式。人們直到 16 世紀都還認為,陪審團就是從某社區請來、讓他們據其所知以斷定事實的一群人。例如,在 1550 年某一案件的報告中,就有這樣的說明:「有一些陪審員深知此事屬實。」    
  鄉村社區遭到摧毀,舊生活方式瓦解,某些爭端事實真相如何越來越不大可能為人所共知了。如果只是 「有一些」或者甚至僅僅是「有一位」陪審員知情,那又當如何呢?正如 1650 年時一份法律報告所陳述:    
  在哈福特分區居民和驛運人貝涅特之間為在該分區境內對其僕人犯下的一宗搶劫案依據溫徹斯特市法規對該分區居民提出的訴訟由法庭進行審訊時,法庭曾說明若受審一方願意,可由一位陪審員憑其所知而向其餘的陪審員提出對某事的證明,法庭將當庭令他起誓加以公開盤問,而不應由其同夥對他進行私下盤問。    
  由此可見,陪審團已變成並非某一方帶來進行集體宣誓作證的朋友,而是奉召來斷定事實的一個被認為是中立的團體。1650年這一發展到達了下一階段,陪審團不再是知悉實情,而是要察明事實了。柯克曾經說過,老田里必然會長出新谷來。曾在15世紀從事著述的福特斯鳩,對這程序作過記述:    
  如果一樁訟案的雙方在法官面前對某一事實問題發生爭執,亦即懂得英國法律的人所謂抗辯爭端,按照民法這類爭端必須依靠見證人的證言書來證明實情,有兩名適當的見證人就夠了。但是按照英國的法律,除了依靠據稱是案情發生地區附近的12個人起誓證明,法官是不可能弄明白實情的。因此我們可以問,這兩種程序不同,究竟哪一種比較合理和有效呢? ……    
  按照民法,相持未決的訟案中自稱有理的一方,必須提出應當由他自願提名的見證人。 ……他若不能夠從所有他知道的人裡面,找出兩個非常缺乏良心而又不明實情的人,讓他們出於畏懼、愛心或為了得利而甘願否認一切實情,那他就必定會被認為實在是力量薄弱或者用神不足了。因此這樣的人他是能夠找出來的。而如果另一方要反駁他們或他們的證言,那麼他們的品格和行為卻又往往不是要對他們進行反駁的人所知悉的,因而亦無從檢舉他們的卑劣和為非作歹。……那末,既然法律會向任何要與別人為敵的人提供幫助,誰生活在這種法律之下還能夠得保自身和財貨安全呢?所以,壞心腸的耶洗別要提出兩個見證人,即別利亞的兩個兒子,在一次審訊中反對拿伯,使他因此喪命,讓亞哈王得到他的葡萄園。    
  伊利莎白時代的牧師湯瑪斯 ·史密斯是這樣描寫陪審團審訊的:    
  這種由十二個人進行的合法審訊方式稱為審查,亦稱審問。 ……審問開始時,他們起誓要憑證據和自己的良心,對爭端講真話。然後由每一方的高級律師陳述爭端,各為其訴訟委託人盡其所能充分發言。書面證據一一呈上,證人都起誓,由他們聽取作證,不是按民法方式聽取,而是公開聽取,因此不僅那十二個人,而且法官、涉訟各方、以及所有在場者都可以聽見證人所說的話:對方或其訴訟代理人,即我們所稱的法律顧問和高級律師,有時對證人提出質詢,追問得他們張惶失措。……當認為已向他們作了充分的答辯,證人也都已盡其所能發言,法官之一便以簡短有力的複述,將每一方高級律師的論點,證人所說的話,以及書面所呈證據的要點,總括起來對那十二個人重說一遍,並再一次向他們提醒本案的爭端,有時用書面向他們交待爭端,若有各方呈交的證據也都轉交給他們……並且吩咐他們進行聚商。於是便有一位監守奉派隨同他們去到相距不遠的一間既無麵包和飲水、亦無光亮或爐火的屋子裡,直到他們商議好了為止。……因為大多數人同意還不行,必須要每一個人都表示同意。    
  這十二位陪審員要聽取什麼樣的證明呢?柯克曾經談到 「憑傳聞也可充當原告的奇思異想」,利用證詞作偽或造成誤解的事例也經常被引述。    
  「傳聞證據否定法」在開始時只是不可傾聽「故事中的故事」的告誡,到 17 世紀則發展成普通法訴訟程序的一個公認部分。證人應當在法庭上當眾在誓言下作供,只講自己知道的事。除在某些情況下外——「傳聞證據否定法例外規定」——不得複述法庭以外他人的說法。與這種防止說謊和失真的保護措施同時實行的,是當面對質的權利,以發現漏洞或錯誤。陪審團坐在法庭上傾聽並裁決爭端。它如果要在公開法庭上根據作證進行裁斷,預先熟悉案情就喪失資格;因為有所預知可能會表現出過早判斷。這種制度成為了一種新的、合理的法庭訴訟程序基礎。    
  在刑事案件方面,須由大陪審團提出起訴、並由小陪審團作出一致裁決的要求,同樣是極好的改革,儘管它常被說成只是確認已有數百年之久的權利。但是,如果陪審團罔顧證據而拒絕定罪,國王能夠採取什麼措施呢?這個問題在1670年的佩恩案件中受到了考驗。    
  佩恩與另一些教友派信徒( Quakers)在倫敦神恩教堂大街舉行集會,王家檢察官堅決認為他們製造騷亂妨害治安。佩恩在受審訊時憤怒不平,大發脾氣咆哮公堂。他一口咬定自己無罪,而且反覆申訴他既無法理解對他的指控,也不能夠冷靜地進行辯護。( 19 世紀以前在英國,即使對於重罪案件也都尚未提供辯護人。)一個陪審團將他和他的夥伴威廉·米德予以開釋,陪審員都為此而受到拘禁,罪名是作出了充分而明顯違背證據的裁決。首席陪審員布歇爾弄到了一份人身保護令狀,要求監獄看守說明拘禁理由。首席法官韋恩獲悉該陪審團的表現及其受拘禁的理由以後,下令釋放陪審員,他認為陪審團不論動機如何,都可以根據實際上任何它視為適當的理由將被告人開釋的。這樣,「布歇爾案」便認可了進一步廢除都鐸王朝制度——星室法庭的常見慣例,就是懲罰敢於在政治案件中作出令國王不快意的裁決的陪審員。有一篇 1594 年的論文報道說:    
  請注意,開脫了犯嚴重叛國罪的思羅克莫頓爵士〔一位策劃反對瑪利女王的爵士〕 ……的倫敦陪審團被傳喚到星室法庭……由於有人認為業已充分證明他有罪;陪審團中有八人在那裡被處以大量罰金,至少每人 500 英鎊,並押回獄中拘留聽候對他們進一步加以懲罰的命令。其他四人均被釋放,因為他們都已服罪,並已招認他們犯了對事情真相未加考慮的錯誤。    
  同時也請注意,有十一位陪審員 ……不顧明顯證據,當著羅傑·曼斯伍德爵士的面開脫了一個名叫霍第的人的重罪……在星室法庭被罰了款,而且大約在 1580 年,還在威斯敏斯特大廳被迫戴上紙帽;我曾見到過他們。    
  因此 「布歇爾案」成為 1660 年復辟後國王曾試圖恢復的那種已很少採用的辦法最後終結。韋恩的裁定同樣也是前進的一步,顯示出人身保護令狀的用途,即可用以對不論何種拘禁作司法複審。    
  17世紀和18世紀出現了種種訴訟程序的革新、重申和保護措施,與此同時,資產階級私法也得到了發展。1660年頒布了法令,將不動產法中最後一些封建成分予以清除。各地普通法法庭原只是有時願意就商人慣例聽取作證,這時已進步到公然接受商人法。18世紀末,曼斯菲德勳爵已經能夠寫道: 「商人法乃是本土法律。」股份公司和其他合資辦法盛行起來。種種企業開始在傳統城鎮以外成長,不再依仗當地市民的特權,而且選地靠近煤田、水流、口岸、或新運河水系。資產階級、普通法律師和英國議會在私法方面採用的方法,與用於訴訟程序改革的方法是一樣的。    
  人們通常把1750年算作是英國產業革命的開始,以此為下限來回顧過去,普通法的重訂正好經歷了整整200年,其所取得的成就著實令人驚歎 ——無疑它也經歷了不少流血和暴力,一如法國資產階級革命取得勝利將同樣經歷。而且,儘管這場資產階級革命並不徹底——作為對鄉紳和普通法律師的讓步,某些有關不動產的古老法規,以及一套繁雜累贅的司法組織,一直保留到 19 世紀——但是,社會結構中種種根本性變革,以及界定這些變革的許多新法律,都已經全面完成,使英國資產階級能夠利用技術革新來實現製造業的工藝程序革命。    
  因此,像某些現代歷史學家那樣,把英國法律的特色,說成是自從《大憲章》以來,甚至自從1066年以來,無間斷地逐漸和平發展而成,是很錯誤的。正相反,從1600年到1800年間有過許多革命性變遷。若有不可能用一紙法律推翻,或頒發令狀克服的障礙存在,英國資產階級絕非不願訴諸公開革命手段。在理性與暴力之間,至少是有一種隱含關聯的。克倫威爾曾懇求道: 「我憑基督慈悲之心請求你們想一想,你們可能是弄錯了。」但是,當時他是掌握著軍隊的。    
  與英國的連續性這一神話很相似、而同樣十分錯誤的,是某些法國學者硬要說法國法律史在1789年以前和以後,存在根本性的不相連續 ——彷彿法國革命完全摧毀了過去,一切都是自那以後新建立的。事實上在英、法兩國,都是由一個獲得勝利的階級,用武力強制實行了一種新的法律意識形態,而且正因為兩國資產階級的利益實際相同,兩國的私法體系才終於有了值得注意的相似之處。然而,這兩個國家的資產階級革命卻各有其不相同的歷史,而且在革新的方法,以及在用以倡導社會變革的言辭方面,也可以發現有所不同。在狄德羅舊偶像倒塌的比喻,和柯克的老田生新谷的隱喻之間,有一個很深刻的差別。英國和美國的普通法法官和作家,一直都是保持柯克的觀點的。美國最高法院法官霍姆茲(Oliver    
  Wendel Holmes,Jr.)曾在本世紀寫道:「為了懂得它〔法律〕是什麼,我們必須懂得它曾經是什麼和會要變成什麼。」這裡的形象並不是立法者正在革舊創新,而是法官和律師正在從歷史性慣例裡面,形成新制度以適應新需要。    
  我們不是在宣揚法律規章的改革是客觀理性、自然、上帝或事物不斷好轉的趨勢所造成的神話。我們是在論述產生這種神話的機制。一種體制,它在無間斷連續使用的情況下,能為裁決私人相互之間和私人與國家之間的糾紛發展新法規,正由於顯然與過去有邏輯性聯繫,因而表現得可靠而且合理。這樣一種體制便使得調解、改革和通權達變都成為可能。相對於民法治理地區,在普通法國家有這樣解決爭端的體制存在,對其改革集團的策略是產生過很大影響的。20世紀最顯著的例子,就是在美國一再運用司法訴訟程序,來保護和擴大居於17世紀公法革命核心、後來在美國憲法中得到體現的各種權利。    
  我們在這一章裡著重討論了英、法兩國資產階級所取得的勝利,因為這兩個國家的法律意識形態對於我們自己的生活有最直接的影響。後來的每一次資產階級革命,都吸取了這兩個國家的經驗。而許多受過民法傳統訓練的律師,深信法規彙編具有自明的正確性,他們為東歐社會主義國家編纂了一些民法法典,因而在那些國家的私法制度留下了引人注意的資產階級印記。    
  從英國和法國革命,以及早先遍及歐洲各地的市民起義,產生了我們今日生活於其中的法律體制。在本書的最後章節裡,我們將試行對西方法律意識形態和社會變革之間的關係作出一些普遍的結論。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
二十、法律意識形態的發展    
   我們在前面幾章裡,為了弄清楚法律和法律意識形態在資產階級興起和奪權中所曾起過的作用,探討了八百年的西歐法律史,我們已經看出,表現在正式法規和法律體制之中的社會關係,在一切期望奪取和保持國家權力的運動中所起 ——和繼續要起——的中心作用。    
  在這一章裡,我們要有系統地對那些有關法律的論斷再加表述,藉以質疑時下制定法律理由的某些解釋,並就今天西方爭取社會變革運動對於法律應持何種態度的問題作出反思。我們在討論這些問題時,將著重許多法律思想家 ——至少在歐洲和美國將社會思想和政治理論當作法令、公告、和正式法律體系來加以表述的顯著傾向。這種傾向反映於:在西方所有政府組織中,以及在所有以奪取國家權力為目的的社會變革運動中,都對法律家和法學訓練極為重視。    
  法律規章必然是有時限的;它們乃是一群人在一個特定社會發展階段制定的。各種特定法律體制都不是人類生存的 「自然」或「基本」條件。實在說來,就法律是依據眾人一致同意的一套行為規範性判斷而作的規章這個意義而論,法律——在西方社會中——還是一種相當晚近的現象。這種法律概念,正如湯姆生所曾說明,乃是由於古代地中海文明已發展到了使用貨幣作為交換媒介,從而使貨幣成為商品的抽像,才與其他許多抽像概念一同產生的。在那時以前,人類社會當然也一致同意某些行為準則,認為是社會所必需,若有違犯就應加以懲罰。這類「法律」可以作為西塞羅所表述的ubi    
  socictas, ibi jus    
  ——「有社群之處即有法律」這一原則的例證;它只不過是描述物主身份和非物主身份的實際社會關係而已。但是,立意構想而成的法律卻出現得較晚,是在技藝方面已進展到顯示出具體與抽像、自然規範、physis(自然)與nomos(規範、法律)之間的差別的時候。有了「自然」與「規範」之間的區別,就在「神的旨意」之外,還有證明行為正當這一發展。以「神的旨意」為辯護排除了實有之事與應有之事之間的任何區別。    
  神所主持的不可預測、重報復而血腥的公道,乃是早期希臘作家許多訓誨式作品的特徵。後來才逐漸過渡到一種比較帶有批判性的立場,甚至使神頒的規律和命令也受到 「外」來的批判性評價,這一點可以索福克勒的「埃迪帕斯」組劇作為例證。組劇第一部《埃迪帕斯王》中,埃迪帕斯王由於自己不明其意義的行動而導致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》將合理性引進了克瑞昂(creon)表示反抗的對神不敬,克瑞昂隨即遭到毀滅。最後在寫得很晚的《埃迪帕斯在科洛納斯》中,年老眼瞎的埃迪帕斯宣稱「我沒有犯罪」,因而重新進入人類社會。    
  像這樣將來自神的 「自然」,同作為理性思考產物而可能要對前者作判斷、或者至少可減輕它所造成的人間後果的「規範」區別開來,就是我們今天所理解的法律存在基礎,而隨同這種區別而來的,不僅是對事件和制度採取批判立場的可能性,而且還有種種法律規定之間的矛盾,與導致產生那些矛盾的社會控制或權力分配體制。對規章的批判,是可能擴及於它們所維護的社會關係的。    
  自從雅典時代晚期以來,法律一直是特定群體或社會中權力關係的結晶。法律被固定在文字之中,表達出來就成為命令,它是一個特定群體要運用其權力來加以保護或予以強制執行的種種權利或責任,並對其中產生的糾紛提供可以預知的解決方式。    
  法律是在權力關係這一基礎上建立起來的上層建築。這類有時限的上層建築在何種程度上被人視為重要在每個社會是各有不同的。瑞涅 ·大衛(ReneDarid    
  )在談到中國人時曾寫道:    
  馬列主義哲學包含一些與這種傳統〔中國〕哲學相符的成份。實在法對於中國人,從來不曾顯得是一個良序社會的必要條件,甚至也不是正常條件。相反,實在法乃是社會欠完美的跡象,而且在實在法與高壓統治這些觀念之間還存在某種聯繫。馬克思主義思想中預言的共產主義,是一種與中國人心目中的理想社會很相近的。正如我們所已談到的,實在法在西方是被視為與此大不相同的。法律意識形態佔據中心地位的明證,在我們已考察的每一個時期都可以看到。    
  這並不是說,革命性集團曾極力避免使用暴力,或者不曾看出法律在國家權力體制中最終都是要依靠武力的。以國家控制暴力的方式來行使權力,必須可以參照某種可信任的權威體制來顯明其正當性,這一主題在被資產階級推翻了的人或在資產階級自己的論點中,一樣是佔據中心的。後者只不過是使用了古老做法來建立和紀錄將暴力合法化的制度,並賦之以權威而已。    
  在資產階級的興起和奪權中,我們看出一再出現的對合法性問題的關切。教會也曾試圖在全憑基督遺言才具有無可爭議真實性的文本裡面,追溯自己的前例。羅馬帝國崩潰以後不久,封建領主為了證明自己的權力合法,仍繼續對帝國的種種象徵表示尊崇。在許多圖書館和莊園房舍裡,至今還堆滿特許狀,證明土地耕種者的祖先曾自願接受種種奴役條件,這都反映出那種關切。對個別君主行動的合法性提出挑戰,都要套用當時的權威體制 ——教會、羅馬法或《聖經》文本——的語言。    
  合法性的一個重要構成要素在於,權力必須以可預知的方式來行使。其所以可預知,要依靠建立起可在訴諸暴力之前運用的一套正式法律規章和訴訟程序結構。這種可預知性並非自明地有必要或者明智:某一特定國家裡掌握國家權力的一群人可能只有一條法律,即一條 「識別法」。舉例來說,假如盜匪佔據了和平老百姓居住的一處河谷,匪首可能宣佈,某一天他所說的不論什麼話,都要在其後 24 小時內作為法律強制實行。這樣一種制度就會消除河谷內的實際社會關係體制,以及人被迫必須遵守、否則就會招來暴力的規定,二者之間的差距。早期羅馬執政官法令每年重訂一次,就與這種情況十分相似,那種羅馬法令後來才變得正規化。    
  逃避使用法規體制的可能辦法是有意識地將很大的任意決定權授與下級政府,甚至授與具有相對自治權的地方群體,由他們根據非常一般性的原則,來制定有關行為的詳細規定和實施辦法。在現今的中國和古巴,看來正是這種情況。    
  西方模式即使在社會大動盪時期,一直都是非常不同的。法國革命時期國民議會的立法紊亂多變,但所發佈的法令數量之多足以表明,該議會在革命向前發展的每一個特定時刻,都唯願能將社會關係體制結晶成為正式憲法和法律規章體系,對國家權力機構所應據以採取行動的適當辦法加以界定。它並沒有僅僅滿足於關注革命,或者發佈法令以為取消舊秩序作辯護或予以認可,而是想建立一個合邏輯的法規體系。    
  17世紀英國也有一個雖然時間拖得很久,但卻與此相似的結晶過程,它從柯克勳爵代表普通法而進行的鬥爭開始,中經護國公時期的立法,一直持續到圍繞著1689年 「光榮革命」的那許多公告、法律案件和立法。    
  對美國人更有直感的,是1789年的憲法和1791年的 「權利法案」。美國憲法植根於洛克和孟德斯鳩的基本社會理論,建基於保護私有財產、建立代議制聯邦政體、以及制定旨在維護自由的實質性和程序性保證的一套全國性政府無權施行事項規定。許多對自由的保證是以「自然正義」為根據的,但它們的來源卻並不那麼深奧難解;它們是從種種具體革命事件和革命前事件裡面成長的。    
  不得任意搜查的保證,既反映出美國殖民地時期反對 「緝私令狀」的經歷,那種令狀曾授權英國官員進行逐戶搜查,要查出未繳稅的茶葉和其他商品;也反映出英國的「恩蒂克對卡林頓案」經歷,在該案中曾作出反對哈利法斯勳爵批准沒收一份顛覆性報紙的判決。    
  刑事訴訟程序中對公平的保證,是多世紀以前在英國社會鬥爭中產生的,在那場鬥爭中,如何對待政治犯成為人們最關切的主要問題。言論自由應當受保證這一判決,也同樣與實際經驗有關,人們懂得了言論和出版自由有導致社會變革的功用。    
  我們在前面也見到11世紀和12世紀時在一個又一個城市裡對封建法律意識形態的相同注重,當時市民階層初佔上風,因而釐定一套地方習俗,來證明它掌握了權力。與種種非西方思想方式形成對照的是,早期市民階層深信,詳細規定法律運作方式乃是公平、人身安全保障和自由所絕對需要的。對於可預知性及其保證手段的企求,自從公元前大約2世紀開始,一直是羅馬法的一部分,當時執政官的法令已開始保持逐年實際無所更動,而且專業法律家的意見和皇帝御詔,也都開始編織入系統理論彙編之中。這正是羅馬貿易霸權終於鞏固了,而帝國貿易也要求穩定的時候。    
  作為保護手段的各種體制的建立,是充分適應資產階級利益發展的,這一點我們已在前面談到過了。在討論其他地方的法律時,最難把握的要點之一 ——正如維克多·李曾在對中國刑法一部很好的研究中指出——在於這種體制對於保證個人自由並非絕對必要,除非所要保證的是西方資產階級的契約、商法和所有權關係所體現的那種特殊形式的自由。    
  在建立體制的所有事例中,法律規章和原則的根據通常在於一些相信是悠久和真實的資料,以及認為是不言而喻的正確社會理論原則,但它們實際上只不過表達了當時統治集團的期望而已。所以,各種法律規章體製作為法律意識形態的表述,並非僅僅是對於國家權力 ——亦即有組織的暴力——未來會如何使用的預告:它們自身即帶有為行使那種權力的合法性而作的辯護。    
  由於這樣造成的法律意識形態是與它所規約的社會關係體制分開的,所以 ——對於它的昭告對像以及制定者來說——它就顯得有了自己的生命。這一點所引起的實際後果,很快便顯而易見了。互相爭鬥的各派都被請求、實在說來是被命令消除彼此的競爭,並被吸引來對規章和法律作出解釋,以決定它們在各種特定情況下應當怎樣應用。爭鬥從大街轉移到法庭上。法律意識形態的這個方面曾被恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中加以描述:    
  官吏既然掌握著公共權力和徵稅權,他們就作為社會機關而駕於社會之上。從前人們對于氏族制度的機關的那種自由的、自願的尊敬,即使他們能夠獲得,也不能使他們滿足了;他們作為日益同社會脫離的權力的代表,一定要用特別的法律來取得尊敬,由於這種法律,他們就享有特殊神聖和不可侵犯的地位了。文明國家的一個最微不足道的警察,都擁有比氏族社會的全部機關加在一起還要大的 「權威」;但是文明時代最有勢力的王公和最偉大的國家要人或統帥,也可能要羨慕最平凡的氏族首長所享有的,不是用強迫手段獲得的,而是無可爭辯的尊敬。後者是站在社會之中,而前者卻不得不企圖成為一種處於社會之外和社會之上的東西。    
  要求國家法律意識形態處於它所支配的社會各階級之外和之上,乃是我們一直在研究的時期所有一切國家權力覬覦者的共同特性。法律意識形態已帶有錯綜複雜而又 ——隨同資產階級的得勢——日益全面和高度形成結構的實在法體系的形式。這些體系都是與封建法律的「無政府狀態」相抗衡的,封建法律不是主動敵視貿易,就是欠完備和過分紊亂,無從預知和信賴。就連年輕美國的自由放任理想主義,也只不過是一種上層意識形態,它接受並留心引用了高度精煉、歷時已達數百年之久的商人習慣法。    
  法律意識形態、法理學和造反:若干定義    
  我們若不對一些用語加以定義,就無法清晰說明我們所提出的社會鬥爭激發法律結構變革這一理論,也無法將這理論與其他對法律的看法對比。     
  法律意識形態乃是從法律規章體系的角度,就社會群體的期望、目標和價值觀所作的陳述。    
  然而,它並非是掌握有效控制權的群體所獨有。相反,正如我們已經談到的,企求國家權力的各個群體,都曾通過法律規章和原則的體系,來制定進取方案。但是,當某個群體確已掌握國家權力 ——其定義為對一片特定領土的有效控制——它的法律意識形態就是「法律」。我們不必討論須有多大領土或控制權的問題,因為在每一個歷史時期這都是要由生產、交換、和政治生存能力等有效單元來回答的:它在某個歷史時期可能是城市,在另一時期可能是民族國家。    
  法律意識形態可以包含若幹不同種類直接或隱含的陳述。它可以包括規定行使立法和司法職能的某些人員應具資格的 「職別法」。這一用語可以包括諸如「本市立法團體應代表全體公民」之類的一般性意識形態主張。這種意識形態可以將——用法律實證論者著作中通常所加的區別來說——各別和一般地發佈的命令都包含在內。前一類命令用奧斯丁的話來說,就譬如同司法判決那樣要「迫使……依照它所特別而且各別地作出的決定,採取某項特定或某些行動,或放棄執行某項特定或某些權利」這個意義而論,乃是:偶然性或特殊性的。後一類則是立法性的命令,是用一般性語言說話而對未指名的一般人發出的。法律意識形態可以表述為卷帙浩繁的法規、條例和判決;也可以像最初的城市公社那樣,只有少數幾條戒令,再加上一項極為重要的規定,說明什麼人有資格制定法規和發佈命令。    
  各種類型命令之間的區別在資產階級法律的發展中,並非必然依照近代資產階級民主理論所熟悉的那樣,要在立法與司法部門之間來劃分的。特定案件中那些導致個別地發佈付款、歸還某項財產、或受某種懲處等等命令的裁決,可以發展成一般地發佈的 「立法性」規章條例。這種類型的習慣法並非以古老(通常是虛構的)慣例為依據,而是以那些在生動記憶中作出而具有先例力量的裁決為依據。資產階級在我們已經考察過的所有地區,都一直努力不懈地培育和周詳制定這種形式的法律意識形態。    
  我們使用 「法理學」一詞,來描述法律意識形態賴以創立和周詳制定的過程。「造反法理學」這一詞語所描述的,是對現行社會關係體制提出挑戰的一群人的法理學活動,他們不再謀求改革體制,而是想要推翻它,用另一種社會關係體制取代之。    
  我們曾在前面數章談到法律體系的形成過程:11世紀和12世紀時,商人希望自己所從事的活動有牢固法律依據,便將他們當時各種要求以及後來贏得的勝利,都以特許狀和條約形式體現出來,實際上為他們自己在封建法律秩序中創造了一種地位。律師為這個新崛起群體所做的工作,乃是尋找一些就連在最頑固的領主、或最反動的主教看來也都具有權威性的法律文本,用以證明手藝工匠和商人活動的存在及其運作是正當的。    
  然而,商人只不過是謀求封建體制內部一個小小地位而已;當時幾乎無人懂得,允許他們享有那種地位最終將會產生什麼腐蝕作用。正如商人家族若干世代生活史所反映,這還不是什麼 「造反法理學」:資產者渴望享受貴族身份,正是承認貴族制度居於首位;為數不少的商人立誓捐棄財富,願進修道院安貧以度餘年,表明他們在思想上仍舊受制於有組織教會的意識形態。    
  正因為意識形態是從人際衝突之中結晶出來的言詞所構成的有時限的體系,而且因為掌握國家權力的一群人的法律意識形態乃是(正如我們已經談到過的)意在壓制競爭,並使人民注意力轉移到對法規 「體系」的解釋上去,所以永遠會有對法規作出種種不同解釋的餘地。隨著時間的流逝,就可能有更多矛盾,在當時社會關係體制和旨在控制該體制的正式法規內容之間發展,而一個持異議群體的起始任務,就是考慮對佔優勢法律意識形態的種種限制,以認清能在那些限制以內能有多少進展。    
  因此,在每次運動中我們都可以看到這樣一個階段,即接受統治階級那些佔優勢的假設,並設法利用它以促進自己的利益。西方在重新發現 ——或者說重新輸入——羅馬法以後,法律意識形態富於變化而且有高度的發展,就容許並鼓勵採取這樣的手段。    
  如果說,那種意識形態尚帶有1000至1350年間大部分歐洲封建制度那種相對缺乏完整結構的特點,那末,其歷程卻是頗易暢順的 ——儘管有的時候會引起一些混亂。各種開放性的、未經明確界定的權威體制所著重的是有權制定法律的個人,以及具有約束力的各種判決,而不是法規本身的內容。這樣的權威體制就留有較多餘地,容許當時意識形態基本規範的各種變革。    
  然而,這還不是我們所界定的 「造反法理學」。不過我們作出這一區別的用意,卻並不是否定那些既非與現有政權對立,也不希望取得國家權力的群體所倡導的法理學,對佔優勢法律意識形態的影響。尚有待於考慮的問題是:如何將造反異議群體與並不造反的異議群體區別開來。    
  法律意識形態與經濟利益    
  我們在本書自始至終力圖說明的,是法律意識形態與其所從屬社會關係體制之間的關係。我們已為馬克思和恩格斯在其著作中提出的看法提供了證據,他們認為,國家是作為社會中一個階級統治其他各階級的工具而加諸其上的;維護和節制生產關係以求有利於統治階級,是掌握國家權力者所持法律意識形態想要達到的首要目標。    
  那末,既然法律意識形態根源於經濟上的自身利益,又為什麼要對其本身內容和發展那麼重視呢?我們對它的關切,部分是由於不論在為君主行使國家權力還是為君主的挑戰者訴諸武力作辯護,法律意識形態都曾起過中心作用。法律意識形態已成為控制一般人的日常生活以及官方向他們施加暴力的通俗理由。社會變革的要求,都是作為法律意識形態表達出來的。    
  然而,斷言法律意識形態的根源和最後理據在於經濟上的自利,並非意味它的每一部分 ——或者甚至對個別人發出的每一道命令——都與某一特定群體的經濟自利有直接關係。相反,正是由於意識形態與自利之間存在種種矛盾,才使得那些造反群體能在現有法律範圍以內取得一些局部性和暫時性勝利。    
  這類矛盾有若幹不同來源。    
  法律意識形態是有它自己的生命的,它會變得依從於人的解釋和運用,而運用它的人則不論其特殊利益何在,所作的決定都必須與最初表明的那種意識形態至少具有某種關係。一個受過專門訓練的法理學家階層,要習慣於從意識形態本身、而不是從階級利益來思考,如果制定針對個別和一般人的命令的工作移交給這個階層,那末,官方法理學和階級利益之間出現矛盾的可能就會增加。    
  矛盾的另一個來源在於,法律意識形態是在一個特定時刻形成的,而所依據的社會關係卻是經常不斷改變的。其結果,意識形態易於變成空洞的形式 ——那些早期城市特許狀所帶有的種種民主性特性就是如此。而且,一個新興階級可以抓住某種舊有意識形態,將它轉用於對付它的施行者:歐洲資產階級就正是利用——已被教會半神聖化了的——羅馬法,來破除各種貿易障礙的。與此相同,居統治地位的階級一旦面臨自身意識形態中一些不順意的成分,也可能會將它們棄置不顧,而單純依據階級利益行事。    
  法律意識形態還可能會有某些漏洞或不確定之處,需加填補和澄清,以適應各大勢力的迫切要求。我們曾指出封建時代的習慣法具有這樣的靈活性,它並非依據任何一套用文字詳盡記錄的習慣,而大都是由領主個人執掌的。與此相同的充分利用法律疏漏的現象,亦曾在英國出現:當半封建城鎮特許狀實際證明限制過多,難以容許新式企業家引進新工藝和較大生產單位時,企業家就徑直購買城市以外的土地,並取得優惠立法待遇來建立他們的企業。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
二十一、法律思想的主要流派    
   要將我們關於社會鬥爭與法律變革的關係的理論,與看待法律的其他方法劃分開來,就必須批判地考察一下西方法理學的各主要流派:實證論、自然法、社會學理論、以及法律現實主義,同時還須概述奧地利法學者作家倫尼爾所採取的立場,他對馬克思法律和國家思想的概括嘗試,是這領域中的一次開創性努力。    
  實證論    
  法學實證論盛行於孔德的科學實證主義興起時期,它在19世紀的主要倡導者是奧斯丁,他期望能將 「正確稱為」世俗法律的,與上帝的法律區別開來,同時也與未經主權力量強行支持但具有約束力的那些道德準則區別開來。在實證論者看來,法理學的任務只不過是作出鑒定,認明哪些法規是由國家權力在可預知條件下予以強制執行的。    
  奧斯丁的理論是19世紀所特有的英國理論。他論辯說,人可以評判某項特定法律,說它好或者壞,道德或者不道德,但是,法理學的本份卻是研究由某位特定君主 ——以對個別人發出命令的形式——所強制執行的普遍性命令的整個體系。什麼人掌握著國家的權力,他利用國家權力幹了什麼事,這些是在所有一切歷史時期都須探究的問題,但是,像奧斯丁那樣以這類問題為法理學唯一正當的探究,只顯示出一種信念,即資產階級業已具備掌握權力並確立起對法律秩序的要求的能力。任何挑戰者——體制破壞者、憲章運動者、罷工者,等等——都被堅決撲滅了。可能會在改善城市和農莊勞動條件問題上爆發一些政治鬥爭,但是,倡導了全球第一場產業革命的那個階級,其權力和一致性已確定無疑。法理哲學因此便注重於權力結構問題。    
  後期法學實證論者態度不再那麼僵硬。凱爾森就已經考慮到,一種法律意識形態可能會由於已不時興、或者由於公眾對君主的命令冷漠而終止其為 「法律」。凱爾森還曾描述過某特定社會中的普遍道德原則,可能會以怎樣的方式使普遍性的命令在落實時受到的影響。但是,法學實證論者的著重點還是在於其稱呼可能不同的那個可以確認的君主,及其所創立,且以之作為行使國家權力理由和解釋的法律意識形態。    
  實證主義法學理論並未宣稱無意研究國家以外其他群體的內部法律,亦非不關切法律意識形態的變化,但是認為在描述什麼是和什麼不是 「法律」時,後一類問題是要依據定義加以排除的,因為法理學的任務正就是要將法律規章與其他種類的命令和要求劃分開來。這研究方法按其自設的條件也很有問題,因為它就連對於君主在某個特定時刻的法律意識形態也不可能理解,更不必說它發生變化的機制了。    
  正如我們所已認識到,法律並不是如同磚頭、石塊或者棚架那樣的一件東西。國家權力(或者君主權力)也不是一種實體或物件。實證主義研究的根本性錯誤在於,它將法律和國家權力實物化了,這顯然是為求更準確地描述它們,但由於實物化這一作法本身會融合到對法律的理解之中,所以最終所得乃是扭曲了的法律描述。    
  就每受侵犯必加以懲處這個意義而論,國家權力從來都不是絕對的。更重要的是,國家權力始終都在不斷遭到各種群體挑戰,它們希冀居統治地位的法律意識形態受到不同方式的解釋,甚至想推翻它而代之以另一種法律意識形態。在前一種情況下,一個群體 ——通過立法請願、法律訴訟或其他各種方法——要求以某種特定方式使居統治地位的法律意識形態具體化。但此要求若得不到滿足,以致運動爆發為公開造反,那末,該群體就既不是力圖「影響」、也不是「奪取」國家權力,而是要通過自己有組織的暴力來摧毀它,以樹立新意識形態,建立起同樣是以暴力為後盾的新國家權力。實物化的法律理論無法描述取得對社會的控制的起義過程,也無法描述那種過程對居統治地位的法律意識形態的影響。    
  革命派也不會坐下來等待被選入議會,去議決確定自身合法性的法案並作出將在日後執行的命令。我們已經看到,所有西方革命運動都是在仍然屈從於其所反對的政權之時,就已經從法律意識形態表達了自己的期望與要求。除此而外,歷來的運動 ——從早期公社中的第一個秘密社團直到法國革命時的黨派——都是借助於行為準則來管理自身事務的。這類約制一個企圖奪取政權的群體的準則,是極端重要的。它們預告了該群體若能成功奪得國家權力、就將加諸社會全體之上的意識形態,而且顯示了這意識形態所依從的經濟利益何在。    
  簡而言之,法律意識形態和國家權力是不能單從它們本身來研究的,因為這樣只會得到假象。這兩者始終是在逐漸形成,在變動和被變動,也在被掃除而歸於消亡。實證論者僅僅著眼於社會關係的結構,真正重要的卻是它的動態。    
  我們於此可以看出,何以自從19世紀以來,法學實證論一直都與資產階級法理學水乳交融。一個社會階級業已充分確立,而又唯恐受到挑戰,就會認為對這個階級自身以往的革命加以否定,把注重點放在它權力的具體而又現實的性狀上,那麼一種思想體系是有益的。實證論者說:從前是有過歷史的,但現在已沒有了。    
  各種自然法理論    
  信賴自然秩序乃是造反資產階級的法理學的特點,而且他們的理論家是不諱言獲得神示的。各種自然法理論均帶有審判性;它們都認為只有基於 「上帝、自然、理性、直覺、或認知」的法律意識形態,才是有效或合於正義,在這個意義上它們乃是規範性的。美國的《獨立宣言》標舉「自然法則和……自然神明」,而法國的《人和公民權利宣言》則謙遜地聲明,國民議會頒布各項權利只不過是代上帝宣揚而已。    
  雖然我們看到,革命資產階級在向國家權力推進到成熟階段時,其著作中會出現自然法法理學,但是,如果企圖將後者與革命意識形態等同,那就錯了。正如韋伯所寫的:    
  自然法因此一直是許多規範的集稱,其所以有合法性,並非由於源出於合乎正統的立法者,而是由於其所具有的內在目的。    
  自然法因此是經由革命而創建的秩序取得合法性的特殊方式。自然法的運用曾一再成為造反各階層令它們的期望合法化的方法,因為它們往往不願或者不能依據明確宗教規範或神示來提出它們的要求。然而,就其可為依靠暴力、或者對現存秩序的消極抵制以實現某些規範提供理由這個意義而論,自然法在其意圖上卻也並非向來都是 「革命的」。實在說來,自然法也曾起過使多種獨裁權力合法化的作用。    
  一種自然法法律意識形態,不論是由追求權力的革命階級、還是由當權得勢的階級採用,都假定有外在於 ——意為高於或先於——現有體制的、足以證明那種意識形態完全正確的規範。不論採取何種形式,這規範在本質上是無法檢驗的,儘管自然法理論家一直在尋求方法來克服這一障礙。康德建議,人人都應憑其意志力,來使行為基準具有普遍法律的性質。邊沁嘗試衡量和計算快樂與痛苦,並建議採用為最大多數人謀求最大利益的法理學。但看來他們並沒有能對問題提出可靠解決方案。康德和邊沁兩人都是局限於,同時也為了他們各自的時代而寫作的,而且完全沒有站到他們成為其一部分的社會體制外面來。他們認定他們那個社會的基本假設都是正確的,卻未能理解人的慾望和需要具有不斷發展的特徵。他們沒有認識到,人的需要、慾望以及人對此的感受,是取決於那一時代的社會和社會階級的。    
  有些現代自然法著述家力圖運用據稱已被普遍接受而不須證明的第一原則,來驗證他們對某種基本法律意識形態的選擇。他們又可能像哈佛法學院的富勒( Lon    
  Fuller)那樣,求助於大眾正義感,它鼓勵人僅僅遵從與某些基本價值相一致的法規。這類理論都傾向於僅僅認定一種正義感,對社會地位如何決定觀點完全不加考慮;它們將法律意識形態當作社會鬥爭的實體,而不是當其反映來看待。    
  自然法和實證論這兩個學派之間的許多相似之處,以及兩派日益友善的關係,反映出它們在目的上是基本一致的。現代西方自然法理論家也如同實證論者一樣,是利用同一種材料 ——贏得勝利的資產階級的法律意識形態——來進行研究的。實證論者所強調的是將意識形態付諸實施的強制體制,而自然法鼓吹者則著重意識形態當然要作的、對人所應享的自由權利的種種許諾;這兩派不過是從不同方向,走到同一個問題上面來。兩派都是站在它們所考察的體制以內,而不是以外。    
  然而,我們應當注意到在自然法法理學家裡面,有一個特殊例子,即梅恩爵士( Sir    
  Henry Maine    
  ),他所寫的《古代法律》一書,已被視為論述英國法律發展史的經典性著作。儘管人們通常認為,梅恩代表英國的歷史學派,他也像德國人一樣,要在Volkesgeist(人民精神)之中探索法律的本質,但他卻顯然信賴一種能證明法律有理的規範,這就使他歸於自然法作家之列了。(實在說來,正因為歷史學派認為德國的民眾習慣法具有規範性,所以將這個學派本身劃歸自然法傳統更好一些。)    
  梅恩對於原始法律體制、羅馬法、封建制、以及他自己那個時代的資產階級法律無不深感興趣。儘管他有多方面的實際洞察力,他的歷史研究範圍也十分廣泛,但他卻是以《古代法律》一書中表明自己態度的一句話而最為人知: 「歷代進步社會的運動,一直都是從身份地位轉向契約的運動。」梅恩的意思是,世界法律秩序漸進的不可抗拒發展,就是摒棄基於社會地位(以及最終基於家族關係)的法律義務規定,而代之以個人間顯然自由達成的協議(即契約)。    
  誠然,資產階級勢力日益增長,使得契約的領域不斷擴大。那末,為什麼我們要把梅恩算作自然法著作家呢?首先,他深信這種歷史進程是本然良好而合理的;他將重視契約的資本主義社會與自明的善等同起來,從而採取了與洛克或《獨立宣言》起草人一樣的理想主義立場。其次,由於作出那種推斷,他便在本國建制以內牢據了一席之地。他未能預見,英國資本主義及其法律並非最高和最後的形式,而只是終會過去的一個歷史階段。    
  最後,梅恩採用了19世紀在英國普遍流行但卻早已不再與現實有任何關係的自由契約神話。他所寫的,並不是14世紀時那些步行整天,到村莊去會見外在地主公證人的農民所簽訂的契約,也不是19世紀曼徹斯特工人與僱用他們的工廠所簽訂的契約。他所關切的,是他所假設享有同等訂約權力和同等拒絕訂約自由的人所簽訂的理想化契約。    
  令人惶惑的是,在那個尚未遠離社會鬥爭的喧囂和工廠監察員內容廣泛報告書的19世紀,一位飽學之士竟然能夠寫出這樣的一本書。可驚異的是在許多法律學院裡《古代法律》至今仍是一部標準著作。但是,律師就是訓練出來處理概念而不是現實問題,就是要摒除現實情況中人的成分,看出某甲和某乙在抽像情況下買賣的法律爭端。這種對抽像概念的迷戀,使得西方律師都成為卓越理論家。他們使得早期市民全力進取謀求改革的那個時代的神話得以長久保存,因為他們至今仍在繼續認真探討那個時代的概念框架。    
  洛克說,所有權乃是已被自然法證明為正當的人為制度。在自然狀態下,一個人到森林裡面去種下植物,將自己的勞力與大地摻和在一起,生產出了穀物。另一個人殺死了鹿,將他的勞力與鹿肉和鹿皮摻和在一起,製造出食物和衣著。這兩個人用勞力創造出前所未有的價值,因此他們對產品有一種自然權利。他們平等地互易所有物,還有什麼比這更自然的權利呢?    
  然而,到了梅恩從事寫作的時代,大部分英國 ——農村的和城市的——製造業都掌握在擁有生產工具、並僱用他人使用它的資產階級手中。紡織布匹的工人仍舊是將自己的勞力與棉、毛纖維摻和在一起,但他們卻不藉此而擁有產品。他們是簽訂契約來出賣他們所僅有的勞動力的。他們出賣勞力的價格,是由不受他們控制的市場力量決定的,他們對行當和工作地點的選擇,是受到實際需要的限制的。正如我們已經看到的,對這種制度進行挑戰的手藝工匠、小農場佃農、鄉村居民和小自耕農,都逐一地被消滅了。    
  梅恩對英國法理學所作的,就是將它加以精煉,將自然法契約和所有權之中的個人考慮完全排除,和描繪出一幅歷史片斷的圖像,在其中概念式的決定可以繼續作下去。    
  法律現實主義和社會學理論    
  作為對實證論的否定和自然法的無從驗證的反駁,19世紀末和20世紀初又產生了兩個密切相關的思想流派:法律現實主義和社會學派。    
  法律現實主義的代表性人物,老一代的有美國最高法院法官霍姆茲,新一代的有商法專家盧埃林( Karl    
  Lewellyn)和法官弗蘭克(Jerome    
  Frank)。現實主義者的主要影響一直是在英、美法系以內,他們明確表示要信賴司法裁決和判例,以之作為精密闡明法律意識形態的手段。     
  現實主義者是對實證論和自然法兩學派共有的建立抽像體系傾向的反應。從17世紀的多瑪、普芬道夫、格魯布阿斯和孟德斯鳩,直到19世紀的梅恩和奧斯丁,正式闡明的資產階級法律意識形態總是表述為種種相關法律原則的一個一貫體系。對於上述每一位作家來說,這一體系就是 「法律」,法庭在擬定一項針對特定個人的命令時所要做的,就只是從這一體系中找出某項有關的原則,將它應用於當下爭端。這種視法律為「有思考力而全在」者的觀點,正是現實主義者反對的。    
  現實主義者是在法庭判例中尋求法律的。霍姆茲曾說: 「對各級法庭將會實際裁決之事的預言,此外不加任何矯飾,就是我所謂法律。」像這樣依據對訴訟當事人個人所發命令來樹立法律形象的有利之處是,由於不考慮業已陳述的基本理由,也不考慮在司法中對訴訟程序法規理論表面上應有的遵從,從而多少消除了法律的神秘性。現實主義者不仔細思考如何將法理學著作或憲法、或者立法者制訂的簡短——或雖冗長但卻永不完整的——法案加以普遍化,卻急於知道法律在司法判決中施行於人時作用如何。    
  現實主義學派甚至對法官判案理由說明也都不予接受。盧埃林曾說,要想知道法庭將會怎麼辦就必須搜尋 「真實規例」,弗蘭克則力圖利用心理洞察來發現那種慣例。    
  雖然這種務實的研究方法似乎能讓現實主義法理學分析那些個別案件背後的相互利害關係 ——並從而大概會發現推動法律秩序的一些原則——但是,現實主義者本人的社會態度卻使他們的社會政策分析局限在狹窄範圍以內。現實主義著述能透識司法裁決的用心,因而被禁錮在法官心靈內。    
  現實主義者頗能指出法律意識形態的官方陳述和實際法律體制之間的差距,後者總是處於企圖使之偏向各方的社會力量壓力之下的。法律現實主義大大有助於推翻關於契約和財產權的形式和機械論式理論,這在1930年代末和1940年代初美國最高法院支持羅斯福新政和其他大蕭條時期社會立法的許多裁定中達到頂點。法律現實主義對於法律意識形態來說,正如同凱恩斯主義對於政治經濟學一樣。    
  將法律意識形態基礎放在已作判決的案件上面,是有明顯缺限的。法律訴訟的世界並非真實世界。並非所有問題、所有可爭辯的違法事件都能得到法庭裁決。正好相反:例如大街上的警察,每天都會多次對公民施行強制,但極少受到質疑。正如恩格斯所指出: 「文明國家一個最微不足道的警察都擁有比〔原始〕氏族社會全部機關加在一起還要大的『權威』。」司法裁決,即使是宣佈基本原則的司法裁決,都不過是解決涉訟雙方的是非之爭而已。它們立先例的意義僅不過是,有同類糾紛的兩造如果延聘律師上訴到相當高級的法庭,多半會獲得相同裁決。舉例來說,美國最高法院在「布朗對教育局案」的裁決宣佈在公立學校實行種族隔離違反憲法之後,還須在無數學校區內進行各別訴訟,來取得反對每一個實行種族隔離學校制度的判決。後來又再次開始了既長久而且往往無效的逐區強制執行過程。同樣地, 16 世紀時相應於每一位有財力聘請律師往西敏寺去協助制訂「法律」的登錄保有佃戶,就不知有多少人遭驅逐離開土地了。    
  現實主義者當然認識到由單案例得出的司法判決的局限性。他們也承認,這類裁決不能視為可以制約未涉訟者的行為。關鍵是,對法律的看法若著重於預示個別案件結果,和揭示裁決的理由,只能說明社會法律意識形態真相的小部分。界定國家權力在非司法情況下可以容許的運用,同樣是法律意識形態的一部分。瞭解行政懲罰手段的非正式運用,或官吏因為對有關司法裁決無知而非正式和常常不自覺地作出的決定,往往是遠比分析司法裁決和官方文本更為重要的工作。    
  而且,任何一種法理學體系若專注於法官會作出的裁決,就只能適用於正處在某發展時期的一個社會。改革 ——舊模裡的新面貌,舊政策上逐漸增附的新原則——乃是現實主義社會觀的材料。就連傑羅姆·弗蘭克對普通法體制的那些精確而又尖刻的批評,也都不過是根據當時許多政治集團所接受的原則,針對實際改革而發的。現實主義觀點不適合描述根本性社會變革,而必須將之視為斷層事件,而非法理學關切的一部分。    
  社會學派既有別於實證論者,亦不同於現實主義者,它一直致力於以較開闊的眼光來研究法律。追根溯源,這觀點起始於韋伯。韋伯論述法律社會學許多最重要著作的主編人萊因斯坦( Max    
  Rheinstein),曾如下綜述韋伯的基本看法:    
  〔韋伯的〕出發點是 「社會行為」這一概念,其定義為……人那種與他人行為有關,並在其過程中以他人行為為定向的行為。社會行為可以定向於存在某種「正當秩序」這一觀念。這樣一種秩序又確實有效存在,或者說——意義與此相同——正在社會行為實際以它為定向的程度上具備有效性。一種秩序若其有效性的保證在於,凡不遵從它的行為必將遭到某個特定群體(相當)普遍而真實的非難,那麼它就(被韋伯)稱為「常規」。一種秩序若其保證在於,有一班專職人員去用(肉體或心理)強制促使行為遵從那種秩序或對違反行為加以報復,那麼它就應當稱為「法律」。    
  韋伯關於法律的定義在他的著作中是多少嚴格遵守的,而且他並不評價法律意識形態(他會稱之為一種正當秩序)的對或錯,以作為它被視為 「常規」或「法律」的先決條件。至少在其描述性著作中,社會學法律研究是不帶價值觀的。    
  其他許多法律社會學家一直在繼續和補充韋伯在《經濟與社會》一書中所開始的工作,儘管在歷史廣度和比較性寬度上有所不及。這類研究的功績在於,它揭示了法律意識形態對人民生活的影響,並顯露了選擇是否、以及如何對人民施行制裁和報復的因素。社會學派倡導者都曾認真研究過群體和個體利益對國家權力的行使所產生的衝擊,以及法律意識形態在表達社會關係和制訂有關法典的效用。    
  反映社會學派影響的著作異常繁多,在此我們限於篇幅,對它們既難加以概述,亦不可能評論。關於韋伯我們所能說的是,他自稱不帶價值觀,但就其著作來看並不確實。    
  為求專門用語一貫和概念結構明淨,他在描述和比較法律觀念時毫不顧及產生那些觀念的實際社會。法律意識形態變成了從主幹上砍下來的一棵樹枝,以便好好研究它的枝枝葉葉,並與從遠方運來的樹進行比較。這樣他力圖將法學研究方法,以及時、地相迥異的各種法律意識形態成份孤立起來。例如在僅有五頁的小節中,他比較了中世紀君主、中世紀教會、羅馬元老院和帝制德國的立法權力行使。他看到在德國習慣法中,群眾呼喊( acclaim)被用為認可裁決的一種方法,又注意到羅馬的populus(民眾)並無此種權力,只有在執政官宣佈死刑判決時除外,於是便說,在這個問題上羅馬慣例和德國慣例的差別,可以追溯到德國社會相對缺乏軍事紀律。運用這種不假思索的混雜主義,將不可比較的情況加以比較,從而得出結論稱,每一事物都與另一事物相關,但卻沒有任何事物是由任何別的事物引起或從其中產生的。    
  韋伯的見解是不能與他作為社會學家的基本關切分割的,那關切就是論證西方社會在國家官僚制度日益增進,國家有權選用、吸引和操縱僚屬的情況下,社會的合理性不斷提高。他更進而將(國家利益以外的)一切利益視為功能等同的,因而忽略考察代表哪些集團的哪些利益,可能會造成超越國家求適應的僚層問題之外的問題。他對於造反、鬥爭分子 ——包括已在他自己那個社會中開始出現的這類分子——幾乎絲毫未加注意。    
  然而,我們卻也必須感謝韋伯的法律研究,因為正如洛瓦塞( Loysel)在談到博瑪諾瓦時所說,他「打破鏡子,開通了道路。」我們決不可像實證論者要求的那樣,將我們的關切局限於國家權力予以認可而使之成為「法律」的那些法律意識形態。我們必須瞭解對占統治地位的法律意識形態施加壓力的各種實際利益,並對韋伯定名為「常規」的各種成套慣例——幫會法、商人法、公教法——進行研究,特別注意那些企圖取代現有國家法律體系的法規。    
  但是我們同時還須考察法律對其意圖規約的社會體制有什麼關係,並發現在互相競爭的法律意識形態裡面,有哪種反映了希望從根本上改變體制的集團的利益。韋伯專注於作為施政之道的法律,因此 ——儘管他有豐富的比較性歷史知識——不能應付發生根本性社會變革的可能。他能夠研究已完成的過去,卻不能將目前視為歷史。    
  倫尼爾:各種私法制度及其社會功能    
  任何政治經濟學和法律中的研究,對倫尼爾的著作( Karl    
  Renner)都是值得密切注意的。倫尼爾企圖弄明白,各種法律形式同賦予它們以其歷史特徵的那個他所謂「經濟基礎」之間,存在怎樣的關係。他雖是一位律師,卻有淵博的經濟學知識。在其所著《各種私法制度》一書中,他力圖「利用馬克思主義社會學體系,來構建一種法律理論。」儘管我們不同意他某些大前提,他這本書作為研究法律與社會關係的一部不可或缺的導論,卻是與史威濟(Paul    
  Sweegy)的《資本主義發展理論》並列(且應並讀)的。    
  倫尼爾僅只關切私法 ——法律秩序中規定個人與個人和個人與事物之間關係的那些原則。而且,他專注於羅馬時期,而至今仍為歐洲律師使用的某幾類民法,如所有權法、契約法等。他也研究了家庭法和繼承法,儘管未作深入探討,僅只涉及大要。所有權法隨同著資本主義的發展而產生的演變,特別是許多精密制定的公司法、商法、票據法、保險法,以及為合夥經營的風險和資本而設計的各種辦法,這些都僅僅引起他的附帶興趣。這一限度是他這本書的主要得力之處,但也是它的主要弱點。    
  按照倫尼爾只承認由主權者制定的命令為法律這一點來說,他是本著實證主義傳統從事著述的。書中典型的論述是取一項法律原則 ——例如僱傭契約——,然後分析它由於經濟情況變遷而產生的功能改變。在資產階級理論中,正如我們在討論梅恩爵士的著作時曾經指出,這種契約乃是雙方平等地當面訂立的。封建法律意識形態則與此形成對照,在其中勞動的義務乃至每一方面的勞動義務性質,都要由極詳細的法律條例予以規定。就其要由國家強制每一方履行義務以完成指定任務而論,這種法規乃是「公法」。    
  資產階級法律意識形態將此變成私人選擇,並將這改變稱為邁向自由的一步:沒有任何人必須勞動,需要勞動的人則通過協議商定條件。倫尼爾力圖戳穿這種假象。他授引馬克思的話寫道:    
  在一份契約中這樣表達出來的法律關係,不論這契約是否成為充分發展法律體制的一部分,乃是兩個意願之間的一種關係,而且只不過是兩者之間實際經濟關係的反映而已。正是這種經濟關係來決定每一這類法律行為的內容。    
  不管意識形態怎樣說,既然 「社會必須能夠安排使用個人的勞動力」,自由選擇這一假象就掩蓋了下列實際情況:工資勞動者是由於沒有財產而被迫受雇於人從事工資勞動的。換個說法:認為所有權只不過是個人(persona)與物(res)之間的關係,因此不涉及人對人的任何支配,這種看法實系虛構。財產控制——當財產由生產工具構成時——通過勞動契約這一中介,就轉換成對人的控制;這樣,視契約為自由協議的觀點本身就是虛幻了。循著這論點繼續探討,倫尼爾將資本主義與封建所有權法區別開來:    
  在這個階段弄明白所有權這一制度的原有含義是很有益處的;它並非只單純是一種商品制度。正是就有計劃的商品社會分配來說,它首次讓了位。它僅僅保護憑藉某種無懈可擊的權利而取得所有權的人,但並不按照計劃分配商品。試以此與封建時代的所有權法對比。它 jurainrem    
  〔物權,在此意為以社會規定的方式使用某物的權利〕的目錄何等豐富多采。資產階級社會的所有權法則是聽憑商品本身來規定商品制度。只是因為如此,它們才按照資本主義流通的特別定律來自行組織和積累。我們在這個階段業已看到,對「商品」這種無名和無政府狀態的規約,變成了對那些處於充當潛存勞動力地位的人的控制。    
  資產階級法典宣稱人民是自由的,其實只不過是說有產者可以自由組織其在資本主義發展到特定階段時成為典型的那種生產和交換體制,而且可以利用財產所賦予他們的權力,來將所有其他人組織到那種生產體制之中去。    
  賦予財產這種控制分配功能的不是法律,也不是某種合法特權,而沉默事實的力量。但這卻並非對抗或外在於法律的過程,而是基於過去曾與簡單商品生產時期相應的規範的一種過程。所有權的法律內容既未擴大亦未受到限制;也不是被濫用。甚至也沒有必要發明新的補充制度,來輔助所有權制度。使人將自己的財產轉作別用,將錢財當作受雇勞力來花費的那種權力之中並沒有任何特殊事物;使人以自己的勞力供他人僱用的權力,也並非個人自由的不正常使用。兩種制度的內容器今都沒有改變。    
  倫尼爾又一次援引馬克思,來強調經濟學與法律意識形態之間的關係:    
  原先將貨幣轉變為資本,因此是嚴格按照商品生產的經濟規律和由此而來的所有權法律進行的。不過,結果卻是(一)產品歸資本家而不是工人所有;(二)這種產品的價值 ……包括剩餘價值在內,這剩餘價值由工人為之付出了勞力,而資本家則未有任何付出,但卻成為資本家的合法財產;(三)工人保存了自己的勞動能力,若能找到買主尚可再度出售。……換句話說,法律並未遭到破壞,而毋寧是被賦予永久運行的機會。    
  經濟生活的各種因素是按照法律規定的方式結合的,法律則是占統治地位階級意識形態的一部分。按照倫尼爾的說法, 「在他們自己的想像中,他們是自主的,但實際上他們是由一種社會力量支配的。」    
  倫尼爾力求精心詳細說明,法律形式乃是資本主義生產的實際關係在其下進行的上層建築,人們利用這些形式來為那種種關係服務並對它們加以促進。他同時還證明,這些合在一起構成資產階級法律意識形態的法律形式,掩蓋了實際上由資產階級作為企業家和金融資本家來施用的強制力量。這種說法既與青年馬克思的著作共鳴,也顯露出現代激進派精神病學者對異化的關切。用賴因( R.D.Laing)的話來說:    
  人從來 ……一直都是不僅被他們對命運和機會、對注定的外在必然或偶然事件的屈從感壓倒,而且還被這樣一種感覺壓倒,即他們內心最深處種種思想和情感也都是他們所經歷的許多過程造成的結果。    
  儘管倫尼爾對資產階級法律意識形態研究作出了獨特而重要的貢獻,但他認為法律規範的內容依社會情況而改變,其本身則未變,那卻是錯誤的。法律規範固然確係經濟基礎的產物 ——並由之而定型——但資產階級卻操縱這些法律規範和國家權力,以達到它的目的。如果我們僅僅將注意力集中在僱傭契約和財產所有權概念上,而且也像倫尼爾那樣用羅馬法觀念來看待上述運作,那末,也可以說某些法律類型數百年來無所改變。但這樣就造成一種虛假印象:私法和僱傭契約不曾改變,公法卻曾被用來驅逐工人離開土地進入城市,並強將勞動義務加派給他。這就像在資產階級影響下對濟貧法規加以急劇重整一樣,必定涉及利用法律意識形態來影響經濟關係進展。況且,這些行動是需要創造和實施各種法律形式的。僱傭契約是不能——像倫尼爾那樣——脫離它社會背景而孤立看待的。而且,倫尼爾僅僅簡略提到對資產階級法律意識形態至關重要的輔助性制度,從而暗示所有權基本法律定義沒有改變。但是,實際上正是通過有意識地塑造法律意識形態,才找到了建立銀行、公司等等體制的辦法。    
  倫尼爾對法律規範的選擇還有一個令人困擾之處。他將注意力集中在源出於羅馬法的法律規範類型上,這樣就孤立了這類原則,使之完全脫離它們在每個時期都成為其一部分的那種普遍法律意識形態。這些法律規範類型變成了普遍性事物,即被視為自古留存的 「純」法律觀念,用幾個拉丁文詞語表達出實際上歷時千年之久在多種社會情勢下出現的一種關係。在中世紀早期的城市裡,正如我們已談到過的,市民階層的法典都曾對僱用勞工作出規定,從而有locatio    
  conductio operarum 契約;同一契約也曾成為 19 世紀時僱傭關係的核心。但在 11 世紀時,城市法典曾明確地作為法律問題,給僱傭契約注入社會內容——每個師傅工匠僅能僱用一名工人,等等。作為社會調節手段的僱傭契約,其適用範圍乃是法律意識形態問題,這意識形態包含至少一個神話:法律限制能夠遏止資本主義積累的自然進程。    
  19世紀時,大獲全勝的資本主義法律意識形態對僱傭契約賦予了實際上無限制的適用範圍,它包含另一個神話:倫尼爾充分揭露的那種關於自由的神話。只有將法律意識形態作為整體看待,才可能識別它的真正社會功能。倫尼爾曾談到有許多法律規章喪失社會功能,從而死亡。然而,這並不是法律意識形態許多最重要的無功能成分的命運。在法國,資產階級可以在步履蹣跚地跨入19世紀時,仍繼續向貴族繳納各種貢賦,實際上過去規定和強迫繳納那類貢賦的法律意識形態,早已喪失其社會功能,變成進步發展的障礙了。但是,由於受到國家權力維護和武力支持,舊有意識形態並不 「死亡」。必須殺死它才行。    
  最後,倫尼爾將注意力集中在私法上面,致使他這本書未能充分起到它本來可以起到的作用。揭示各種私法制度所發揮的社會功能是很有價值的工作;揭露自由選擇和公平合理這法律表象背後基於強制的現實,則是我們所謂造反法理學不可缺少的部分。只消仔細考慮資產階級越來越依靠公法制度來保護它的利益和促使資本不斷集中,就可以非常令人信服地拆穿資產階級法律意識形態所標榜的,國家是地位平等者彼此間的個人關係的中立仲裁者那種矯飾。對公法稍加注意就會發現,堅持資產階級私法的法律形式在資本主義制度發展的許多大不相同的歷史時期相對來說並無改變,乃是錯誤的。    
  不過,倫尼爾在他書中最後兩段倒也提出了一系列極為重要的問題:    
  就算規範一如世間其他事物莫不有起來由,它們的來由究竟何在呢?就算它們享有真實的存在,這種存在具有什麼特徵,它們的存在方式是什麼,它們又如何起變化呢?就算它們的根源在於人類生活的實際條件,它們無非是保存人類社會的手段,它們在我們這一代人的存在和發展中又實際起著何種作用呢?    
  這些都是法理學的未決問題,如今已到著手試行解答它們的時候了。         
《法律與資本主義的興起》 
泰格 利維著 紀琨譯        
二十二、造反法理學    
   無論是實證論者枯燥的嚴苛,還是熱衷於自然法者的空想,還是現實主義者和社會學家有局限的洞察,都不足以描述,更說不上解釋資產階級起初為求順應,後來公開對抗,最後力謀推翻封建法律意識形態而使用的手段。而且這些法律學說之中的任何一種,都沒有對西方各種法律體制目前出現的許多日趨尖銳的矛盾作出解釋。    
  所有這些學派不是描述獲勝資產階級作為一種國家制度而建立的法律體制,就是在某種程度上力求為它辯護,或是試圖解釋它與排解國內衝突有關的內部運作。沒有哪一個學派有意分析法律意識形態的那些革命性肇端,或是關心識別那些可能 ——也同樣藉助於革命性手段——促成基於不同社會關係體制而佔優勢的新法律意識形態的社會力量。    
  儘管本書一直在談論資產階級革命派本身的問題,但我們卻也對法律意識形態在爭取社會變革的鬥爭中的效用感興趣。我們認為,一種法理學理論應當以這方面的研究作為它的首要關切問題。在這一點上我們可以回顧另一位法律研究者馬克思在《政治經濟學批判》序言中說過的話:    
  我的研究得出這樣一個結果:法的關係正像國家的形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發展來理解,相反,它們根源於物質的生活關係,這種物質的生活關係的總和,黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例,稱之為 「市民社會」,而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋求。我在巴黎開始研究政治經濟學,……後來移居布魯塞爾,在那裡繼續進行研究。我所得到的,並且一經得到就用於指導我的研究工作的總的結果,可以簡要地表述如下:人們在自己生活的社會生產中發生一定的、必然的、不以他們的意志為轉移的關係,即同他們的物質生產的一定發展階段相適合的生產關係。這些生產關係的總和構成社會的經濟結構,即有法律的和政治的上層建築豎立其上並有一定的社會意識形式與之相適應的現實基礎。物質生活的生產方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在,相反,是人們的社會存在決定人們的意識。社會的物質生產力發展到一定階段,便同它們一直在其中活動的現存生產關係或財產關係(這只是生產關係的法律用語)發生矛盾。於是這些關係便由生產力的發展形式變成生產力的桎梏。那時社會革命的時代就到來了。隨著經濟基礎的變更,全部龐大的上層建築也或慢或快地發生變革。    
  雖然我們在閱讀這段話時可能會得到一個印象,以為馬克思認為,一種特定社會關係體制的法律意識形態,始終在每一個細節上支持那種體制,但是,馬克思在《資本論》第一卷中對19世紀英國改革立法所進行的認真研究,應該可以消除我們的任何這種想法。無論如何,正如我們已經看到的,舊形式和新社會力量之間的矛盾不會突然達到危急狀態 ——即社會革命狀態。從市民階層初掌城市權力到法國革命,中間經歷了一段長達八百年之久的時期。在那段時期裡,是否可以說佔優勢的法律意識形態都是經濟關係體制的產物,而這種或那種意識形態的倡導者都是為經濟利益服務的呢?我們認為是可以這樣說的。    
  我們已經看到,資產階級每個時期都在力求鞏固它的權力,並通過法律變革,將它法律意識形態的種種成份置於國家庇護之下。這麼一來,社會關係的法律界定就改變了:過去一直依據封建使用權而保有的土地,變成了契約的對象;過去一直作為公有而保留的土地被圈佔了,先前的自耕農若不是在這片土地上為賺工資而勞動,就是轉移到城市裡去了。農民和工人對於自己所進入的那一類社會關係,都幾乎沒有絲毫選擇權利。他可以為某個業主幹活,也可以為另一個業主幹活,但達成協議的方式 ——不管是否簽訂契約,也不管是否仍屬封建性——對他來說都是已經決定了的。    
  資產階級的土地契約觀念和所有權觀念,並不是因為優於其他觀念才在廣大地區散播開來的;它們是由於代表在某個時代與技術和知識水平特別相適應的經濟關係體制,所以才從各核心城市傳播到其他地區的。它們不可逆轉的趨勢,就是要令舊有生產關係和交換關係解體。正如馬克思曾寫到的: 「農業開始日益僅僅成為工業的一個部門,從而完全受到資本的支配。……資本乃是資產階級社會支配一切的力量。」    
  在這一進程中,資產階級態度和目標隨著其成員視野不斷擴大而繼續發生變化。它的要求也發生了變化,而且我們看到,它在其大多數發展階段上都遠不是團結一致的。城市的手工業貿易在那些國際性貿易公司面前退讓了,於是使地方性資產階級集團與勢力較強的遠程貿易者之間,發生了法律意識形態衝突。行會的保護盾牌僅僅暫時抵擋了一陣,終於還是抵擋不住那股新生產技藝和新生產、交換與分配法律組織手段的力量。    
  所有這一切都是在一個政治結構框架以內發生的,從11世紀起,框架的許多主要部分至少在外表上就一直保持不變。當然,君主都擴大了權力,封建體制的軍事職能已大部分閒置不用。王侯各自同某些資產階級集團結成互利同盟,作出法律讓步以換取財政支持。在舊有法律意識形態以內,找到了進行種種革新以求有利於促進和保持貿易的餘地。    
  我們怎樣才能最恰當地描述這變革呢?我們已經指出,資產階級的自覺成長,以及在對敵對意識形態進行鬥爭中逐漸形成造反法理學,曾經經歷了哪些階段。我們現在所要做的,就是形成一套法律意識形態和法理學的理論,以正確描述那些變革,顯露法律意識形態和社會關係體制之間的關聯,使我們對爭取社會變革的各種運動,能夠根據它們的革命潛力來進行分析。    
  我們必須把只反對國家法律意識形態某些特殊部分,併力求通過現在居統治地位的國家權力機構實行變革的,與另一方面視整個體制為不合法而加以摒棄的,加以區別開來。這種區別正是柏拉圖《自辯篇》和《克裡多篇》兩篇對話的主題。蘇格拉底譴責雅典人,為自己從事過去那樣的教學和言論的權利辯護,並宣稱任何法律意識形態若不容許有他那樣的行為就不值得尊重,儘管他被說成敗壞青年人而且褻瀆神靈。與此同時,大概預示他將要在《克裡多篇》採取的立場,他辯護說,依據雅典人的法律,他的行為是合法的,從而拒不接受對他的具體指控。但蘇格拉底仍然被判處死刑。    
  後來,克裡多來到牢房看望被判死刑的蘇格拉底,告訴他說他的朋友有個計劃,要想將他劫走。蘇格拉底拒絕了他們的援救,並宣講了一通國家的重要性。是國家教育了他,給他一個在世界上的地位,在某種意義上說規定了他生存的條件,因此儘管國家不公正地判他死刑,他仍應當服從國家。人可以力求改變現有制度,但是他們既承認國家進行統治的要求有合法性,就必須在它的手下接受失敗。由此可見,蘇格拉底雖然力求改變他承認其權力的這個國家的意識形態,卻採取了遠非造反的立場。    
  請再次考慮我們曾在前面描述過的例子,即一夥匪徒佔據了一處和平的河谷。匪幫頭領及其親信將一套管理制度強加於民眾,保證他們享受某些權利,並規定須盡某些義務。人人清楚懂得,有哪些針對一般人以及針對個別人的命令,以何種方式發出就須視為具有權威性。這種經匪幫頭領訂立並由其親信執行的管理制度,按實證論者的說法可稱之為 「法律」——一種受國家權力支持的法律體制或法律意識形態——而這就夠了,因為我們已經知道誰享有主權和合法暴力的獨佔行使權。但是,即使是就描述性意義來說,這一分析也沒有多少用處。因為過了一段時期,民眾可能對匪幫統治開始憤恨不滿,因而組織反抗。即使大多數人表面上看來很守法,他們的行為也可能並非完全就像表面上看來那樣是受匪幫規定支配的。    
  例如,可能會有一個時期,匪幫法律意識形態的靈活性要受考驗,人們會多方企圖變更它的實質,或者以種種有利於民眾的方式來運用它的條款(如果出現多種解釋的話)。在居統治地位的法律意識形態中,多少會找到迴旋餘地來適應對公正的要求;如果餘地很少,匪幫對服從的要求就將在實踐中開始受到侵蝕。    
  隨後,民眾或者他們之中持異議的一部分人,或許會擬訂一些正式法律,作為旨在減輕無法狀態之有害後果的 「謹慎行事準則」。例如,如果有規定宣稱,「非經匪首同意不得有三人或三人以上在一起舉行政治性聚會」,那末,持異議者就可以採取各種預防措施保密。那項規定在實踐中就被改變成如下的謹慎行事準則:「凡有三人或三人以上不得舉行政治性聚會,致使當局能夠通過正常證明辦法和足夠證據,證實確已舉行聚會以及何人曾經參與。」不過,從事組織這類聚會的持異議者可能已作好準備,若被發現就承認國家的懲罰是合法的,儘管他們將會在匪幫法庭上竭力爭辯說,他們不應被定罪,因為缺乏證據,或者因為不許聚會的規定與匪幫法律制度的各項主要原則不相一致或對它們無關緊要。在這過程中,不同的法律意識形態相遇了;在法庭上論述敵對要求,正如制訂明智的謹慎行事準則一樣,要由受過法律訓練者承擔。甚至可能出現如下情況:雙方對共同法律傳統一同公開表示尊重,從而使匪幫和民眾聯合起來,並成為後者要求前者按某些方式行事的依據。    
  為持異議者辯護的律師,將會力求顯示出匪幫那些表面上中立的命令所具有的真實 ——鎮壓性的——社會功用。法理學家和法律思想家——在我們所談的例子中可以稱他們為律師——將會受到持異議者請求,來對匪幫法規作出評價,估量它們能在何種程度上順應民眾對公正的要求。可是,如果匪幫的法律意識形態不能充分改革,無法兼容民眾的基本要求,那末,到最後順應過程就可能被視為是無補於事了。    
  如果這樣的評價 ——即不可能有任何持久的妥協辦法——一旦成為持異議者的法律意識形態構成部分,它就將作為要求進行社會革命的論據來起作用了。我們在法國三級會議搖身一變成為國民議會之前的辯論中,就多少見到過一點這種情況。當時新政權法律思想家實際所說的是:「舊政權連同它的最高法院以及眾多朝臣和食客,業已將其所能給的全都給與我們了。它所提出的妥協辦法都是幻想;它的法律意識形態告訴我們,向前進展是可能的,但那只不過是表明法律業已變成這個政權對人民所撒的謊而已。」    
  此外,還有一個法律意識形態和律師能夠對革命性變化起重大作用的方法:受過法律訓練的人幫助造反集團建立它的內部法律意識形態。持異議者會發展出種種生活和工作作風,以及建立在相互信任和共同奮鬥經驗上面的種種關係。這類作風和關係,有一些會被居統治地位的法律意識形態認可 ——從而產生各種政治黨派、法人團體、有意圖的社群——使持異議者能有一個實行自治的區域,可在其中進一步形成和考驗他們的原則。在未能獲得這類認可的地方,甚至在任何反面組織都遭明令禁止的地方,持異議者則會採用由群體決定的聯繫方式。他們有一種內部法律意識形態,並會討論以及實行現實以外的另一種社會結構的法律原則,這類活動可以為匪幫一旦推翻之後就會實行的國家法律意識形態的原則奠定基礎。    
  對抗派成員認為他們對公正的要求能在匪幫法規以內所得到的順應程度,他們彼此間的行為方式,以及他們行為預示的未來社會結構形式 ——這一切與承認匪幫法規至上的自願組織的行為是根本不同的。而且他們對社會結構的建議——他們的法律意識形態——,以及他們的對抗所承擔的革命功能和所起的歷史作用,也都與普通罪犯群體不同。    
  河谷外面觀察這種對抗活動,我們可以從多種角度來分析它。我們可以究問對抗者的價值觀。我們可以質疑他們所作出的關於匪幫法規能在何種程度上遷就他們要求的判斷。我們可以將革命的號召視為注定要失敗。但是,如果我們承認那種對抗至少還有一線成功希望,尤其是如果我們回顧業已奪得權力的一次對抗運動的歷史,那末就必須承認,僅把匪幫在某個特定時期所發佈和執行的命令作為 「法律」來描述,是錯誤的。那類命令固然是以匪方享有獨佔的暴力使用權為前提,但對抗派由於人多而又頑強,對抗力量也就同樣成為制訂法律過程的一部分——我們所說的法律是指人依據它而在一個有組織社會裡生活並由國家權力予以支持的法規。簡單說,我們所謂「法律」並非一種制度,而是一個過程。將法律描述為制度,只不過在將動作凝定為一張照片時才有用處——亦即在特定時刻記錄事態的用處,它是不會透露事態變化方向或速度的。    
  我們一旦承認,對法律意識形態(即使是受到國家權力支持的那種)的任何描述都有嘗試性質,那就必須更進一步問:在任何社會制度中總有許多造反派和惡棍,他們全都會對國家法律意識形態施加壓力,全都會多少公開地形成自己的法律意識形態。我們是否可以像韋伯那樣,為便於分析而將他們歸入同一個群體,並將他們所有的法律意識形態都稱之為 「常規」呢?    
  如果我們要了解法理學的動力學,即法律意識形態變革的動力學,而且要掌握造反法理學的關鍵意義,那末,回答就必須是:不可。在我們研究過的那段時期裡,曾有無數覬覦國家權力的人力圖影響居統治地位的法律意識形態,甚至自視為與國家處於根本性衝突之中。例如,試想西歐農村中不時爆發的公社式運動,或者法國南部跟隨大瘟疫而來的那許多土匪伙幫,它們曾經成功擊退了資產階級在經濟上統治該地區的企圖。所有這些活動都失敗了,而資產階級則取得成功;有些時候資產階級竟還能夠求得當時國家的援助來消滅那些群體。那末,為了要將這許多不同的異議加以分類,在法律意識形態的內容和矛盾之外我們還必須研究一些什麼呢?    
  我們必須發現,在某個特定時期哪一種法律意識形態能表達出最終取得權力的階層或群體的願望,同時也能表達當前社會關係體系與將要取代之者,這二者間的基本矛盾。我們回顧過去,可以看出資本主義生產組織的勝利,它而且唯有它,才將資產階級與那些匪徒和公社運動者劃分開來。    
  由於日益體察到種種帶根本性的矛盾,資產階級內部所建立的法律意識形態就易於出現眾多變體。資產階級要受到技術和經濟現實情況,當時居統治地位的意識形態數百年來影響,它本身內部衝突,還有它自己各種目標逐一形成的這眾多因素支配,所以每一個國家的資產階級都曾作出許多選擇。法國和英國的資產階級所走的不同道路就證明了這一點,而意大利和德意志資產階級直到相當晚,才試圖統一他們的國家,然而種種努力終歸於失敗,那只不過是更進一步的明證而已。    
  1789年時並非找不到調解法國貴族和資產階級之間分歧的辦法,但是妥協的代價已經變得過大,以致後一個集團決心擺出造反姿態。布丹( Louis    
  Boudin )曾對此點作了很好的說明:    
  按照馬克思哲學,一種生產制度只有在它有助於,或者至少不妨礙社會的各種生產力量全面施展和充分利用時,才能夠持續下去,它一旦變成對生產的障礙,一種桎梏,就必須讓位於另一種制度。一種制度業已成為對生產的障礙和桎梏,就只有依靠阻止生產,並依靠浪費掉它所已經生產出的東西才能夠存在下去,這是毋須多說的。這樣一種制度因此不可能持續很久,簡直可以不必問它繼續存在的純機械可能性或不可能性如何。這種制度縱然或許尚有機械地存在的可能,在歷史上卻已成為不可能了。    
  不再在舊有意識形態範圍內活動,來維持 「機械地」可能,這就是造反式的決心。這樣一種決心雖是由一個階級所採取,卻是在少數採取最初步驟的領袖周圍明確起來的。    
  在這一過程中,律師扮演什麼角色呢?比律師更為矛盾的人物,幾乎是找不到的。自從有了法律專業以來,或者說自從十字軍東征以後又重新有法律專業以來,律師的角色就越來越變得不明確。律師歷來都是為付得起錢的人 ——領主、王侯、教會、資產階級——效勞的。他們要在國家權力庇護下,負責闡述法律理論。許多律師是僅為他們的主人服務的。許多公證人專門代表那些能夠繳納費用的人,將他們所解釋的法律寫到契約中去。但同時,又有許多律師與新興階級認同,極力要求改革。當律師是為城市造反所建立、或自由權利特許狀所確定的各種資產階級制度工作時,他們的角色是相當明確的,但是後來,在 13 世紀開始的那場由君主控制全國的大運動中,他們日益捲入「國家公務」,種種矛盾便都出現了。    
  如果一位曾向君主宣誓效忠的律師,認為某項法律對貿易十分不利,必須予以改變 ——若不改變就須設法規避,規避不了就只得違抗——那末,他該怎麼辦呢?有很多律師採取了無為的辦法來解決這個矛盾,從而選擇與現狀同一命運。這並不令人驚奇:並非律師的資產者同樣樂於享受王家優渥待遇。    
  但卻也另有為另一些資產者效勞的律師,努力設計出為造反服務的法律意識形態原則。一個訴訟委託人要想滿意地解決矛盾,總是能夠找到一位律師的。如果律師和訴訟委託人向國家提出的挑戰,實際證明相當嚴重,那末兩人就都有遭懲罰的危險。毫無疑問,這種律師行為對於資產階級走向掌權是大有幫助的;而資產階級律師會與賦予他們律師稱號的封建王室制度公開決裂,那同樣是毫無疑問的。    
  現代打扮的造反    
  現今有種種革命性運動,在向從前造反的資產階級建立起來的社會關係體制挑戰,我們也可以觀察到,有一種新的造反法理學在起作用。這些運動都有一部與資產階級興起奪權平行發展的歷史,因而也都曾面對在與資產階級法律意識形態決裂以前,試圖使自己的要求適應它而遇到的那些相同問題。    
  適應的可能性其所以增大,乃是由於資產階級法律意識形態具有二重性 ——它表面上同時維護與所有權有關係的利益,以及抽像的、擺脫專橫權力以獲自由的「人類」利益。現代革命運動的鬥爭還如同資產階級過去那樣,力求利用占統治地位的法律意識形態的種種成分,來達到自己的各種目的。我們在本節中所要考察的,是資產階級法律意識形態的二重性,以及它主要挑戰者和可能接替者,即社會主義的法律意識形態法理學。    
  美國、法國和英國的憲法都宣佈,自由、公平和正義應當受到一個政權立法機關和司法法庭的保護。它們確立了諸如言論和出版自由、公平審訊的權利、以及財產和契約自由等等原則。就美國來說,這類承諾有一些是過去革命的產物,另一些則是在擊潰了奴隸制的內戰以後才增加的。    
  我們可以略有把握地談談這類自由的起源,以及它們得到發展的理由。對資產階級的興起奪權說來,有關財產和契約的理想乃是中心問題。正如恩格斯所寫的:    
  迄今為止的所有革命,一直都是保護一種所有權、反對另一種所有權的革命。它們不可能保護一種而不違反另一種。在法國大革命中,為挽救資產階級所有權而犧牲了封建所有權。    
  法國國民議會廢除封建制度時,有意地將封建財產扔給貴族的債權人。它能做成這件事,乃是由於它認為沒收財產的法令,不應影響資產階級早先作為對貴族放債的安全保障而在封建財產上取得的利益。然而,資產階級的勝利卻是以一系列與封建國家的對抗為標誌的,在其中它奪得許多可讓它的利益起支配作用的區域。資產階級並非恰恰在國民議會沒收封建財產的那個革命勝利時刻,才依據關於所有權和 ——用契約——處理所有權利益的方法的法律意識形態,擴大其行動範圍,而是從城市公社時代起,就為此開始了長期進軍。    
  有一部分資產階級在任何時候都在造反 ——往往是為了反對那些已經與居統治地位的法律意識形態聯合的資產者——他們擬定出種種原則,以利於自己爭取財產和契約自由的鬥爭。他們要求有言論和信教自由,特別是在有某個官方教會在其社會控制工具作用時,尤其需要有信教自由。這一部分造反的資產階級正由於很早就曾被看作是陰謀家,因而也就是危險分子——博瑪諾瓦 1283 年的著述和 12 世紀時開始進行的對城市造反活動的審訊可為佐證——所以他們極力反對那種十分嚴厲而且往往野蠻的刑事司法體制,對之採取批判的態度。    
  從對資產階級崛起的研究,可得出兩個結論:首先,法律意識形態乃是社會鬥爭的表現,而一個集團法律意識形態中的特殊成分,則是該集團所從事和捲入的種種實際鬥爭造成的。其次,對於今天的法理學對資產階級法律意識形態的挑戰說來,極其重要的一點是:資產階級自由制度就其綱要而論,可分為兩個顯然有別的部分。一是要使資本主義制度所依據的所有權和契約原則在意識形態中具體化,並要可預知地允許利用國家權力來維護那些自由。另一個則是資產階級認為對於贏得權力這一政治任務至關重要的,因而要倡導的那些法律原則。這兩個原則都曾依據自然法思想被證明為正確,而自然思想則是資產階級在採取最後行動奪取國家權力的時期的特有標誌。    
  我們或許可望找到種種大不相同對待資產階級法律意識形態中上述兩種傾向的法理學態度,而事實上情況正是如此。一直都有人在重新研究關於所有權和契約的種種理論,並根據日益集中化、壟斷化的生產體制來把它作精密闡述。個人自由和公平對待個人的原則,已開始日益受到來自消退了革命情緒和其本身遇到挑戰的統治階級內部分子的攻擊;不用說,資產階級是不願看到自己被一個利用它所一度依靠和倡導的種種自由的集團取代的。挑戰資產階級權力的集團到處都有,但是現在很清楚,在眾多競爭者之中,為本世紀的世界革命確立了樣板的馬克思社會主義最有可能作到取代資產階級。在馬克思評述資本主義所固有的、走向不合理的崩潰的種種傾向的那個時候,事情或許還不確定。但現在已不同了。    
  我們將在餘下的篇幅裡,簡略地討論資產階級法律意識形態所遇到的某些挑戰,以及一種新造反法理學所提出的各種論點。(對這些論點的詳細考慮不屬本書範圍。)    
  我們今天親眼見到,與我們在資產階級興起奪權研究中所簡述的那一過程相平行的一種過程。許多持異議集團正在從要求按照特定方式來解釋占統治地位的法律意識形態,著手擬定種種對公正的權利要求。在契約和所有權方面,平等享受國家財富的種種權利要求,正在向許多地方的法庭和立法機關提出來。這類要求都強調資產階級法律意識形態中反對壟斷的、平等主義的價值準則。在個人自由方面,持異議者紛紛援引占統治地位的法律意識形態對結社自由和訴訟程序公平的權利要求,來保護他們結社和改變信仰,以及維護自身免受國家權力機關的權利攻擊。    
  基諾伊教授在其發表於1972年的一篇論文中,對律師在這一過程中扮演的角色作了如下分析:    
  律師在這個制度中所扮演的角色,正如一份最高法院裁決書十分坦率地指明,就是要使這個制度看起來非常好,至少要為它提供一副公正外貌。但是,正是這種派定給律師的角色,使得律師能夠在目前這個時刻的鬥爭中起到特別的有效作用,來維護和保存統治階級出於恐懼和絕望而準備拋棄的這類形式。但這就要求在激進派律師這一方面,能有靈活性和技巧,尤其要有理解力。他或者她必須找到每一個機會,在司法舞台本身構架以內揭露這樣一個非同尋常的事實,即統治者及其在司法系統中的僕從,不管他們是檢察官還是審判官,都正在反抗他們自己的制度,都正在拋棄他們自己的既定法規,那些法規在往昔原是旨在體現當時的公平、平等、正義和自由等等革命性原則的。    
  基諾伊舉了卡斯特羅( Fidel    
  Castro) 1952 年和 1953 年在古巴的兩次涉訟為例。 1952 年在巴蒂斯達(Eulgencio    
  Batista)發動政變前兩星期,卡斯特羅作為一位律師曾在哈瓦那向法院呈遞了一份訴狀,要求拘捕巴蒂斯達及其幫兇,並指控他們違反《社會保衛法》,正在籌劃武裝叛亂。這份訴狀未被受理。過了一年,在巴蒂斯達發動政變以後,卡斯特羅因發動襲擊蒙卡達兵營失敗而被捕。在受審時他發言為革命權利辯護,並重提他曾試圖以合法方式提請當局注意後來造成蒙卡達兵營襲擊行動的那些冤屈。他說:    
  你們將會回答說,法院對於上一次案件未能採取行動乃是由於有武力阻止他們那樣做。好吧,那就 ——請你們承認這一次武力將會迫使你們對我判罪。前一次你們不能夠懲罰有罪的人!這一次你們將被迫懲罰無罪者。正義處女兩次遭到武力的強姦!    
  卡斯特羅隨後被軍事法庭定罪,乃是戲劇性地證實國家權力系統已將自己的法律意識形態拋棄了一部分。古巴居民之中與卡斯特羅觀點相同的那一部分人對公正的權利要求,已不再可能在官方法律意識形態範圍以內得到適應了。在隨後而來的革命行動時期不僅是革命武力建立了,而且在相繼擴大的許多地區還成立了這一武力所支持的、屬於另一種法律意識形態的機構。    
  我們可以在許多第三世界國家,以及最近在葡萄牙,找到與此相同的發展,即由對一種居統治地位的法律意識形態求適應,發展到進行鬥爭以求形成滿足持異議者要求的意識形態,再發展到擺出公開造反的姿態。    
  在美國,左派 ——黑人、棕色皮膚的人和其他第三世界的人,也有白人——在過去數十年裡花費了很多精力,來對負責解釋和實施法律意識形態的機構施加壓力,迫使它們尊重對自由和公平的各項基本保證。往往成為「判例」的法律訴訟,是主要的鬥爭手段。後來,採取這種手段難望滿足左派對公正的要求,而且國家鎮壓機關就連對於作為資產階級法律意識形態正式明文公佈部分的那些法規也都不予尊重,於是,美國左派便開始精密闡釋對資產階級法律意識形態的批判,以及另類法律意識形態。    
  左派提出來的要求,是針對公共和私人這兩類權力的行使者,這一事實對於資產階級法律意識形態的批判性分析十分重要。當然,公共權力行使者可想而知是要受憲法有關規定,例如不因種族而有所歧視的規定約束的,而且在某些情況下也被認為負有正面職責,去糾正以往的歧視所造成的影響。但是,這種職責並沒有將動用公款資助正面援助計劃的責任包含在內。同等保護這一憲法規定,一般說來不適用於私人行為,而且僱主、甚至法人僱主的 「責任」,習慣上僅限於遵守本州反歧視的法規規定,以及通過繳納應繳之稅來對公共福利作出其所可作的貢獻。黑人組織一直在挑戰私人權力行使者不須對其生活受到影響的人負責這一觀點。它們批評美國社會實質上是種族主義性質的社會,這一批評呼籲美國各大公司與公共當局一起,設法彌補多年以來種族歧視所造成的影響,並創設各種新經濟和政治組織,以確保私人和公共權力聚合體能對權力行使的受害者擔負責任。提出這類要求的依據部分也還在於這樣一種斷定,即美國各種經濟和社會機構過去數百年來通過對黑人的高度剝削,已佔盡種族主義的便宜,這種作法在特定意義上造成了應向當代黑人償還對先前許多代勒索所得的義務。因此,私產持有者有義務負責地使用財產這種講法所依據的隱含前提,是與下列前提基本不同的,後者說的是:國家在對私人業主行為施加影響或予以支持時,必須作為一項憲法原則確保其權力是按照無歧視方式使用的。    
  有一種觀點認為,財產與應該負責地使用它的要求相隔絕,乃是財產的 「私有性」造成,這種觀點的否定,則是由於認識到所有私人財產持有者都唯願能對其財產為所欲為,而國家權力則可以想見是支持這類願望的,要克服這樣的想法只有由立法和司法方面發佈具體和有限度的公告,來限制人們轉讓或使用「自有的」財產。正如我們已談到的,資本家行使著十分巨大的權力。站在財產私法要求權背後的,是給人深刻印象的一整列警察和其他國家武力,以保「他們的」財產屬於他們。因此,在爭取社會變革的運動中,北方和南方黑人都不把國家視為互相競爭的各種社會力量的中立仲裁者,而是擁有顯然屬於私人剝削和鎮壓手段者的保護人。為了這個原因,他們的鬥爭起初顯示了一種與「國家」法律或成文法各種力量的聯盟,但後來就日益體會到,在今天的美國,爭取「對黑人公正」的要求是帶有內在革命性的。    
  我們可以舉出很多例子,來說明今日資產階級法律意識形態,與學生和青年集團、城市地區青年工人等形形色色持異議者種種迫切要求之間的對抗。細節可能有變化,但畫面卻始終如一:謀求私人利潤的生產組織體制無法滿足人民需要,統治集團的法律意識形態無法順應人民對自由和公平的要求。那些爭取變革的運動幾乎都沒有什麼階級意識或階級基礎,我們也沒有暗示它們的鬥爭已超出階級衝突預兆的階段。正如同資產階級對封建制度的挑戰一樣,階級意識是在與統治階級法律意識形態相對抗的過程中慢慢發展的。    
  在美國,變革的步伐和性質要受到美國以外特別是第三世界種種事件很大影響。從前的殖民地紛紛開始對本國的原料輸出加以控制,比較 「先進的」各國就日益受到經濟危機的威脅。在這些國家裡,種種經濟困難——失業和通貨膨脹——使得掌握國家權力的人更加難以滿足——收買——持異議者的要求。正是在這個意義上,反對美國帝國主義——及其對第三世界各國的經濟統治——的鬥爭,乃是對美國國內鬥爭極關重要的。    
  這種業已加劇的緊張狀態,給現代法理學家帶來了我們前面所討論的,早期那些資產階級法理學家曾遇到過的種種矛盾。上法庭打官司的律師 ——穿上了戰鬥服裝的法理學家——開始作出謹慎區別。儘管工人和企業主的法律義務都是由居統治地位的法律意識形態界定,但律師卻試圖改變和調適它,在不妨礙意識形態體系的完整性的前題下,來調整各種分歧。通過如下的變革,普通人的生活有了許多實際改善:防止欺騙行為和不公平作法的消費者信貸立法;公平住房立法;對黑人、墨西哥裔人和婦女規定給予補償性待遇的各種同等就業計劃。其所以能有這些改進,是由於法理學家深入研究法律意識形態及其種種規範,將它們所保護的各種利益揭露出來,從而弄清楚變革公法以限制契約「自由」範圍的要求,並闡明其正當性。在爭取言論和結社自由以及爭取正當法律手續的鬥爭中,律師要求尊重憲法所提出的原則和遵守憲法所作出的承諾。    
  在這兩個領域裡,法理學家都謹慎地研究統治集團的法律意識形態,考慮它的種種歷史根源,以便瞭解各種特定法規和體制的依據。法理學家鑒別統治集團的實際利益與它意識形態之間的種種矛盾,並使它們變得能對要求社會變革的人有利。與此同時,正如基諾伊所指出的,為了不至於僅僅成為居統治地位意識形態的傳聲筒 ——保持任何值得享有的權利均仍可在這意識形態範圍以內贏得的門面——律師還應指出統治集團擺脫它自己的意識形態的途徑。    
  但是,法理學家還應該作更多事情。真正投身於社會改革的律師將會倣傚他們的先輩在資產階級革命中的榜樣,從而採取明確的革命立場。他們將會對我們在前面說明過的 「謹慎行事準則」加以研究和斟酌,以便減弱無情國家權力對他們委託人政治活動的衝擊。更為重要的是,他們將會與他們的委託人一同工作,來制訂另類法律意識形態。    
  站在爭取社會變革的運動一邊這決定,可能會使個人內心矛盾得到解決,但社會行動領域內的那些矛盾卻依然存在,而且實在說來更增強了。這對於法律家來說尤譬如此。持異義者所集體制定而由個人在走上造反立場時分別接受的意識形態,就是韋伯所說的按其指導集團行為這個意義而言的 「常規」。不過,它還不止此:它體現該集團對居統治地位的法律意識形態提出的正義要求,而且開始描繪出一旦該集團取得國家權力就將付諸施行的各項法律原則。    
  你在革命後所得到的社會,就是值得你得到的那種社會,它的法律意識形態是建立在其前的基礎之上,並體現謀求變革的集團在爭奪權力時所實踐的原則的。所以,在西方今天種種革命運動中,舉凡種族歧視、性別歧視、官僚化、建立互愛和互信 ——一個爭取變革的運動必須在其內部事務中加以整頓的一切問題——都必須用有如在某個未來時刻即將成為指導全社會原則那樣的原則來處理。因為在現實中,在不排除變革需要和改正錯誤的可能性的條件下,情況確實將會如此。較精明和觀察力較強的法理學家在各按其本身條件解決其專業所交給他們的種種矛盾時,是會懂得這些事情的。他們或許會高興知道,與此相同的種種問題,是他們這一行許多其他人在為一個較早時期的革命服務時曾經遇到過的,那些人的時代我們相信快要過去了。正如雪萊在《解放了的普洛米休士》的序言中所寫:「思想的雲層正在一同放射閃電,制度與意見之間現正在恢復,或者即將恢復平衡。」       
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<<法律與資本主義的興起>> 〔完〕

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